Sentencia Definitiva N° 72/2026

Ministra Redactora: Dra. Cecilia Schroeder Rius Ministras Firmantes: Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Dra. Analía García Obregón Dra. Cecilia Schroeder Rius VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AGANUR SA Y SERVICE CONSTRUCTION SRL C/ CONSTRUCTORA FISTERRA SRL, LEROSUR SA Y BERICROS SA, BASSO PALLARES, RUBEN GUSTAVO; RIBAO CID, ANTONIO MARTINEZ, PEDRO DAVID – COBRO DE PESOS Y DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE: 274-507/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva No. 14/2024 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de 3er. Turno, Dr. Gabriel Adrián Espino Ricamonte. RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento del 30 de octubre de 2024 (fojas 1375 - 1386), en lo que interesa a la instancia, se dispuso: “Acógese la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados Ruben Gustavo Basso Pallares, Antonio Ribado Cid y Pedro David Martínez. Desestímase la demanda. Acogése parcialmente la reconvención y en su mérito se condena a la parte actora aabonar a Lerosur S.A. la suma de $849.057 (pesos uruguayos ochocientos cuarenta y nueve mil cincuenta y siete) más reajustes desde la fecha de su presentación hasta el efectivo pago. Sin especial condenación en la instancia” II. Contra dicha decisión se alzaron los accionantes, interponiendo recurso de apelación en escrito obrante de fojas 1387 a 1419, agraviándose en lo sustancial por considerar que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba e interpretación del contrato y de la conducta procesal de la contraparte. Señalan, en primer término, que se desestimó la prueba aportada por el consorcio, consistente en el contrato original y sus adendas, actas de reuniones y correos electrónicos, mientras se otorgó preeminencia a pruebas de parte y declaraciones de empleados de la demandada, contradictorias con el propio fallo. Alegan además que Lerosur S.A., Fisterra S.R.L. y sus integrantes incumplieron el contrato desde el inicio, tanto por dificultades financieras como por modificaciones arbitrarias del proyecto. Se agravia, asimismo, en cuanto a que Fisterra S.R.L. y Bericros S.A. no contestaron la demanda y fueron declaradas en rebeldía, sin que ello se tradujera en condena alguna. Entiende que se incurre en error al interpretar las cláusulas contractuales relativas a la aprobación y pago de certificados de obra, sosteniendo que no se valoró adecuadamente la falta de respuesta de las demandadas a los reclamos, lo que debía tenerse como admisión tácita de los hechos conforme al artículo 139 del C.G.P. Expresa que la parte demandada no produjo prueba objetiva de los supuestos incumplimientos del consorcio ni de la existencia de adeudos, amparándose parcialmente la reconvención con base en presunciones y documentos de aquella parte, ignorando la evidencia que demostraba la verdadera intención y conducta de los contratantes. Agrega que los pagos invocados no corresponden a los rubros reclamados por el consorcio, y que los montos reclamados se encuentran acreditados en la prueba producida, mientras que la falta de respuesta a sus reclamos confirma la mala fe de las demandadas. En definitiva, sostienen que el consorcio no incumplió el contrato, que la contraparte no probó los montos que reclamó en la reconvención y que la sentencia debe ser revocada por haberse basado en una valoración deficiente y errónea de la prueba, desconociendo lo pactado en el contrato y lo admitido tácitamente por las demandadas. Asimismo, se plantea como agravio específico la falta de condena a las empresas Fisterra S.R.L. y Bericros S.A., ya que, a pesar de reconocerse su incomparecencia y la declaración de rebeldía de la primera, no se dispuso condena en su contra. Sostiene que, en virtud del artículo 339 del C.G.P., la falta de contestación debía ser considerada como admisión de los hechos alegados por la actora, lo que imponía su condena al pago de los daños y perjuicios reclamados. Otro agravio se dirige a la interpretación del Contrato de Realización de Obra, reconociéndose en la propia sentencia la existencia del contrato y su adenda, que incluían cláusula de mora automática, la validez de las comunicaciones por correo electrónico y la forma de pago en base a certificados de obra. Sin embargo, se entiende que no se ponderó lo previsto en el numeral 4.6 del contrato, que establecía un plazo de 4 días hábiles para la aprobación de los certificados por parte del contratista principal, considerándose aprobados y exigibles en caso de silencio. Afirma que la falta de respuesta a los correos electrónicos remitidos con los certificados enviados por el consorcio demuestra la intención de trasladar a éste la financiación de la obra sin efectuar los pagos correspondientes. También sostiene que la reconvención no debió prosperar, por fundarse en suposiciones y afirmaciones no acompañadas de prueba objetiva, descartándose la documentación, testigos y correos electrónicos que acreditaban incumplimientos de las demandadas. Se invoca doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación de los contratos, destacando la necesidad de atender no solo a su texto, sino también a la conducta de las partes, los actos previos y posteriores y la buena fe en la ejecución, de acuerdo con los artículos 1291, 1301 y 1302 del Código Civil. En cuanto a los pagos, alega que los realizados a través de BBVA y BROU no correspondían a los rubros reclamados, subsistiendo una deuda de $ 1.111.119. Se añade que la sentencia no valoró pruebas documentales y testimoniales que acreditaban los reclamos por montos adeudados, entre ellas correos electrónicos, certificación contable reconocida en audiencia y declaraciones que refieren a los problemas financieros de las demandadas y a la existencia de deudas impagas. Sostiene que no se probó incumplimiento alguno del consorcio, que la contraparte solo presentó facturas e informes de parte carentes de valor probatorio, y que la sentencia fundó la condena en su contra en testimonios sospechosos y versiones de empleados de las demandadas, contrarias a lo previsto en los artículos 139 y 157 del C.G.P. Finalmente, alega que no corresponde la condena al pago de multa por incumplimiento en la entrega de viviendas, dado que nunca se firmó acta de inicio, la recepción provisoria se produjo en fecha anterior al límite y las observaciones formuladas fueron corregidas antes del plazo previsto. Sostiene que la multa máxima aplicable era del 3% del valor total por complejo, que no se superaron los 45 días de atraso y que, en todo caso, las observaciones constituían reparaciones subsanables y no incumplimientos definitivos. En suma, se concluye que la sentencia debe ser revocada en todos sus términos, pues la prueba producida demuestra que fueron las demandadas quienes incumplieron el contrato y que, en consecuencia, corresponde su condena al pago de los daños y perjuicios reclamados, sin que proceda condena alguna contra el consorcio por incumplimiento ni multa por supuestos atrasos en la entrega. III. Sustanciada la impugnación deducida, a fojas 1424/1441 comparecen los demandados Gustavo Basso, Lerosur SA y Antonio Ribao y, evacuando el recurso de apelación en traslado, solicitan la confirmatoria de la recurrida. La sentencia de primera instancia acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Antonio Ribao, Pedro Martínez y Gustavo Basso, al entender que, si bien se probó su participación en las sociedades Lerosur S.A. y Fisterra SRL, no se acreditó que dichas empresas hubieran sido utilizadas de forma fraudulenta para perjudicar a terceros. Al no haber sido objeto de agravio por parte de los apelantes, esa decisión quedó firme y no puede ser revisada en segunda instancia, conforme al principio de tantum apellatum quantum devolutum. Señala, que los agravios presentados son infundados por carecer de una crítica exhaustiva a los errores de razonamiento de la sentencia, limitándose a reiterar los argumentos de la demanda y los alegatos, con referencias genéricas a la prueba, lo que afecta el derecho de defensa de la contraparte. En virtud de lo dispuesto por el artículo 253 del C.G.P., corresponde tener a los apelantes por desistidos del recurso por falta de fundamentación. En cuanto a la falta de condena a Fisterra S.R.L. y Bericros S.A., sostiene que no corresponde pronunciarse sobre el punto, ya que las partes que evacúan los agravios no representan a dichas empresas. Afirma que la sentencia no efectuó una lectura parcial del contrato de arrendamiento de obra, sino que consideró tanto el contrato original, celebrado el 1 de febrero de 2016 entre Fisterra S.R.L. y el consorcio, como las adendas suscritas por las partes. Se concluye que el fallo analizó correctamente el cumplimiento de Lerosur S.A. y los incumplimientos del consorcio, en particular la no entrega en tiempo de las viviendas, determinando que el consorcio incumplió con sus obligaciones contractuales. Sostiene que la deuda reclamada por los apelantes es inexistente y carente de fundamento, pretendiendo ser probada mediante documentos confeccionados por ellos mismos. Los correos electrónicos sin respuesta carecen de validez probatoria y constituyen meras alegaciones de parte. Se resalta que Lerosur S.A. cumplió con todas sus obligaciones contractuales y nunca aceptó los certificados enviados por correo electrónico. Se señala que el propio actor confesó en su demanda que no existió recepción definitiva de la obra, reconociendo la resistencia de la contraparte a recibirla, lo que obedeció a múltiples incumplimientos de quien la ejecutó. Al no haber probado el actor el cumplimiento de la obra encomendada, carece de derecho para pretender la resolución del contrato por incumplimiento de Lerosur S.A. Se indica también que el agravio es infundado porque, aun cuando se citan doctrina y jurisprudencia, no se vinculan al caso concreto. Afirma que nunca existió entrega y recepción formal de las viviendas, por lo que no correspondía intimar a recibir una obra que no estaba en condiciones de ser entregada. En relación con los plazos, se argumenta que el consorcio incumplió el cronograma de la obra, pactada inicialmente para finalizar el 23 de marzo de 2018, sin haberse cumplido a pesar de sucesivas prórrogas. Se acusa a los apelantes de intentar desviar la atención del tribunal hacia hechos irrelevantes ocurridos antes del inicio de las obras, que ya habían sido acordados, cuando en realidad lo acreditado es que incumplieron los plazos y no culminaron la obra. Sostiene que los montos reclamados, como los correspondientes a certificados de cierre, adicionales de obra y otros costos, se pretenden justificar con planillas y documentos confeccionados por la parte actora, desprovistos de valor probatorio. El certificado contable presentado tampoco constituye prueba objetiva, ya que fue emitido por un dependiente de una de las empresas del consorcio, lo que lo convierte en una alegación unilateral. Concluye que la suma reclamada no se adeuda porque no se siguieron los procedimientos contractuales para el pago de los certificados. En cambio, se acreditó la suma de $ 280.290,54 reclamada por Lerosur S.A. por concepto de materiales mediante boletas y facturas, así como el pago de salarios abonados por Lerosur S.A. al personal de Aganur S.A., respaldado en recibos de entrega de dinero. En cuanto a la multa por atraso en la entrega, se señala que corresponde aplicar lo previsto en la cláusula 6.3 del contrato de realización de obra, que fija una multa del 0,10% diario a partir del día 16 de atraso, con un tope del 3% cuando el retraso supera los 45 días, circunstancia que se configuró en el caso, correspondiendo la aplicación del máximo sobre el valor de las 16 viviendas. En síntesis, sostiene que la demanda debe ser desestimada y la reconvención confirmada, dado que el actor no probó haber cumplido sus obligaciones contractuales, mientras que se acreditaron los incumplimientos y deudas reclamadas por Lerosur S.A. y las sumas correspondientes a materiales, salarios y multa por atraso en la entrega. IV. Franqueada la alzada (fojas 1466), el expediente fue recibido en esta Sala el 10 de julio de 2025 (fojas 1477 vuelto), ordenándose a las partes por Decreto N° 429/2025 completar la tributación omitida. Cumplido, pasaron los autos a estudio el 28 de julio de 2025, culminado el cual, en sesión del 2 de marzo de 2026, se acordó sentencia por unanimidad, designándose redactora. Consta en autos, el período en el cual la Sala estuvo desintegrada por licencia médica de la Dra. Schroeder, desde el 17 de octubre de 2025 al 15 de enero de 2026. CONSIDERANDO: I. El Tribunal, por decisión anticipada adoptada al amparo de lo establecido por el artículo 200.1 del Código General del Proceso, revocará parcialmente la recurrida, en los términos y por los fundamentos que se exponen a continuación. II. Los accionantes, AGANUR S.A. y SERVICE CONSTRUCTION SRL, promovieron demanda contra CONSTRUCTORA FISTERRA SRL, LEROSUR S.A., BERICROS S.A., y los Sres. Rubén Gustavo Basso Pallares, Pedro David Martínez y Antonio Ribao Cid, reclamando la resolución del contrato de arrendamiento de obra, el cobro de deudas y una compensación por daños y perjuicios. Los actores sostienen que en 2015 se asociaron con Constructora Fisterra para un proyecto de viviendas de interés social, con un precio pactado de $17.276 más IVA por metro cuadrado y un pago inicial del 7% del presupuesto total como “acopio financiero”. Alegan que Fisterra presentó problemas financieros desde el inicio y que el consorcio nunca percibió el pago del acopio ni las certificaciones de obra. En enero de 2017, Lerosur S.A. sustituyó a Fisterra como contratista principal mediante una adenda contractual, lo que, confirma que ambas integran un mismo grupo empresarial. Afirman que, pese al cumplimiento de sus obligaciones, el contrato fue rescindido unilateralmente y sin justificación, y que posteriormente se creó Bericros S.A. con el fin de eludir el pago de lo debido. La parte actora invoca incumplimiento del “Contrato de Realización de Obra” celebrado primero por Fisterra SRL y luego por Lerosur SA con el consorcio integrado por las actoras por incumplimiento de las dos primeras nombradas -comitentes-, solicitando que se prescinda de la personalidad jurídica de las empresas y se atribuya responsabilidad solidaria a las sociedades y a los codemandados personas físicas. Reclamó un total de $ 14.240.777, compuesto por $ 6.638.303 por concepto de daño emergente y $ 7.602.474 por concepto de lucro cesante, más intereses, costas y costos. Por su parte la parte demandada, Lerosur SA, Basso, Martínez y Ribao comparecen contestando la demanda, oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, respecto a los Sres. Ribao, Martínez, Basso y de la empresa Fisterra SRL. Rechazó la afirmación de que Fisterra SRL y Lerosur SA integren un mismo grupo empresarial. Sostiene que Lerosur SA es la propietaria del inmueble y la contratante del consorcio para la obra, mientras que Fisterra SRL actuaba únicamente como desarrollista. Precisa que la autorización municipal inicial otorgada a Fisterra fue un permiso precario y limitado a excavaciones y cimentaciones, no constituyendo un permiso de obra completo. Imputa al consorcio accionante ser el verdadero incumplidor de la relación contractual, alegando que abandonó la obra por su propia impericia, lo que generó graves desperfectos y retrasos. Afirma que el consorcio entregó únicamente 16 viviendas, incompletas y con serios vicios constructivos, como filtraciones y defectos en los pisos, que debieron ser reparados por Lerosur SA. Añade que, por la falta de capacidad del consorcio, fue necesario contratar a Bericros SA para la ejecución de la fase 2 del proyecto. Reconviene y reclama diversos rubros: multa por atraso de 236 días en la entrega de la obra por el monto de $ 381.737.797; el reintegro de $ 930.422 por exceso de pagos en aportes sociales; $ 204.162 por salarios adeudados al personal de Aganur SA que fueron abonados por Lerosur SA; $ 14.400 correspondientes al pago al arquitecto Brenes, subcontratista del consorcio; $ 280.290,54 por materiales de construcción empleados en la finalización de la obra; $ 200.000 por salarios para concluir los trabajos; y U$S 116.000 por la rescisión de 29 contratos con terceros adquirentes de viviendas debido a los atrasos. La parte actora sostiene que la reconvención de Lerosur SA carece de fundamento, dado que fue la propia demandada quien incumplió con sus obligaciones principales. Objeta que ahora se invoquen fallas en las viviendas cuando las mismas fueron recepcionadas provisionalmente, comunicándose además que se procedería a la recepción definitiva y al pago de lo adeudado. En cuanto a las filtraciones de agua en las viviendas 4 y 5, Aganur SA afirma que no son atribuibles al consorcio, sino a la falta de colocación de “babetas” en las juntas de dilatación, insumo que correspondía a Lerosur SA suministrar y que fue entregado recién después de ocurridas las filtraciones. Asimismo se opone a la existencia, entidad y monto de las sumas reclamadas, señalando que los daños reclamados no fueron correctamente acreditados. No comparecieron los codemandados Fisterra SRL y BERICROS SA. III. Desde el punto de vista formal, corresponde aclarar que, no obstante no haber contestado la demanda ni Fisterra S.R.L. ni BERICROS SA y fueron declarados en rebeldía, tratándose el caso de un litisconsorcio unitario, no pueden considerarse los hechos verdaderos para una parte y falsos para la o las otras. Los hechos en estos casos deben valorarse en forma unitaria, de manera de arribar a una única valoración probatoria que conduzca a explicitar el razonamiento lógico que se realiza en la sentencia, resultando en un fallo único para todas las partes involucradas. Por dicho motivo, el agravio fincado en la omisión de computar en forma negativa al interés de las co-demandadas incomparecientes su actitud procesal (incontestación de la demanda, incomparecencia posterior) no es de recibo. IV. Desde el punto de vista sustancial, carece de objeto el pronunciamiento sobre pretensiones contra sujetos vinculados pero que no fueron co contratantes con la actora. La pretensión de inoponibilidad de personalidad jurídica respecto a Fisterra SRL y BERICROS SA es accesoria a las principales contra el co contratante e implica una condena a éste que se haría efectiva, a elección del acreedor, contra el patrimonio de cualquiera de las contrapartes, que no podrían oponerle su ajenidad con relación a la deuda impuesta en la condena, fundada en las reglas comunes atinentes a la personalidad jurídica y legitimación sustancial consiguiente. En el caso que -como se explicitará- se confirmara la desestimatoria de la demanda principal, es improcedente la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Adicionalmente, respecto al acogimiento en primera instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados Ruben Gustavo Basso Pallares, Antonio Ribao Cid y Pedro David Martínez, no fueron esgrimidos agravios por lo que su análisis se encuentra exiliado de esta instancia. V. Conforme a las resultancias de autos, en lo referente a las partes otorgantes del contrato de obra, la Sala considera que existieron incumplimientos recíprocos que impiden admitir tanto la demanda (desestimada en primera instancia) como la reconvención (que se desestima en la presente). La obligación se constituye con determinado objeto y finalidad. El objeto de la obligación es la prestación, la realización voluntaria por el deudor de la prestación debida (art.1448 “el pago es el cumplimiento por el deudor de la dación o hecho que es objeto de la obligación”). La finalidad es la satisfacción del interés del acreedor. El incumplimiento configura un hecho ilícito, por lo que el ordenamiento jurídico pasa a tutelar coactivamente el derecho del acreedor a que se satisfaga su interés. Como hecho ilícito que es, genera una obligación indemnizatoria en cabeza del deudor como consecuencia de su incumplimiento (Gamarra, Jorge “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” Tomo XVII, FCU 1976 pág. 36). En el caso de los contratos bilaterales se presenta para el acreedor la posibilidad de promover ya sea la ejecución forzada específica más los daños moratorios o -para el caso de que la prestación específica no sea posible- por equivalente más los daños y perjuicios moratorios y compensatorios o bien, reclamar la resolución del contrato (con las recíprocas restituciones) más la indemnización de daños y perjuicios. Lo que es materia de análisis ahora es la figura de la resolución por incumplimiento en el contrato bilateral. CAFARO y CARNELLI la ubican como una de las causas internas de cesación de eficacia, junto con el plazo resolutorio, la condición resolutoria, la cláusula resolutoria, el pacto comisorio y el receso unilateral. Son internas porque surgen del propio contrato ya sea por formar parte de su contenido o por ser una consecuencia de la relación obligatoria resultante, aunque ajenas a su estructura. Son causas externas de cesación de eficacia en cambio, la revocación y el mutuo disenso por provenir de supuestos de hecho no vinculados al contenido o a las consecuencias del contrato (Carnelli, Santiago y Cafaro, Eugenio B “Eficacia Contractual” Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989 página 165). Cuando opera la cláusula resolutoria, la resolución del contrato se produce de pleno derecho y el juez concluirá declarando que el contrato se resolvió en ocasión del incumplimiento. En cambio, cuando la resolución es consecuencia de operar el art. 1431 del CC, la sentencia es constitutiva de una nueva situación jurídica de pérdida de eficacia. Lo que justifica la facultad del acreedor de exigir judicialmente la resolución del contrato y desligarse de su propia obligación es el hecho de que, “ante el incumplimiento del deudor, el acreedor ya no tiene interés en admitir un cumplimiento tardío, aunque lo fuera con la adición de los daños producidos por la demora”. El contrato no colmaría la necesidad que motivó la voluntad de constituir el vínculo. “De ahí proviene que el incumplimiento debe ser de magnitud, habida cuenta de la ruptura del equilibrio de las prestaciones, por lo cual no todo incumplimiento puede dar mérito a la viabilidad de una demanda resolutoria, sino que, por el contrario, el interés frustrado debe serlo en términos tales que, de haberlo tenido presente el acreedor, no hubiera contratado.” “Por consecuencia, el ejercicio del derecho no puede ser el resultado de una decisión meramente caprichosa a base de la sola consideración del incumplimiento, sino que habrá que valorar la decisión de optar por la resolución, con el fundamento de la misma, lo cual justifica la participación del Juez, quien deberá controlar si a su juicio existe o no mérito para disolver el vínculo.” /.../ “La necesidad de valoración del incumplimiento resulta, por ejemplo, de normas legales que se refieren a supuestos de hecho de incumplimiento parcial, en cuyo caso el acreedor, si bien a base de su mero arbitrio, puede optar siempre por el cumplimiento, es decir, sin dar razones acerca de su elección, deberá justificar que en consideración de la parte no cumplida o no satisfecha no hubiera, en su momento, contratado, lo cual supone examinar la entidad de lo no cumplido con relación a lo cumplido.” (ob cit página 176). La función del instituto resolución por incumplimiento es la ausencia de todo interés del acreedor en la prestación aún posible de cumplimiento tardío. La responsabilidad refiere a la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. La resolución, según CAFARO y CARNELLI no se puede ubicar dentro de la responsabilidad que refiere al deber de reparar los daños causados por el incumplimiento. Tiene diferente racionalidad o fundamento y es admisible la resolución sin que existan daños. BERDAGUER en cambio, entiende que la responsabilidad es abarcativa de todas las consecuencias derivadas del incumplimiento. Se fundamenta en la noción de sanción y entiende ésta como “todas las consecuencias jurídicas desfavorables que se imputan al sujeto que ha incumplido un deber jurídico” (Berdaguer, Jaime “Fundamentos de Derecho Civil, Tomo V FCU 2018 página 17). Quedan comprendidos dentro de la noción de sanción tanto la imposición de una pena como la condena a una reparación o resarcimiento de daños. La hipótesis a estudio se trata de un contrato bilateral en el que las dos partes solicitan la resolución por incumplimiento de la otra donde se determina que ninguno de los dos incumplimientos son lo suficientemente graves para justificar la resolución del contrato. No obstante, ambas partes manifestaron la ausencia de interés por su parte de que la otra cumpla su obligación que aún es posible. La consecuencia de que el Juez no haga lugar a la demanda ni a la reconvención es que pervivirá un contrato parcialmente cumplido que no satisface el interés de ninguna de las dos partes pero que, cumplidas las prestaciones totalmente tampoco lo hará, pues ambos ya manifestaron su voluntad resolutoria. El contrato en ese estado es generador de inseguridad jurídica, tanto para las partes como para los terceros. El incumplimiento leve puede degenerar, para cualquiera de las dos prestaciones, en un incumplimiento grave que justifique la acción resolutoria más adelante, con la consiguiente generación de daños y perjuicios que antes no existían (al menos, no eran exigibles). A la vez, la falta de interés en el cumplimiento previsiblemente tenderá prolongar la “pendencia del cumplimiento” con la consiguiente insatisfacción de ambas partes y la incertidumbre de los derechos que pudieron haberse constituido en favor de terceros. El fundamento para exigir que el incumplimiento tenga determinada magnitud, es el derecho a la tutela del interés de la otra a que el contrato se cumpla. Ese interés del contrario es la medida de la gravedad del incumplimiento requerida para habilitar la resolución. La lógica detrás de la exigencia de gravedad del incumplimiento está en evitar que el ejercicio del derecho a reclamar la resolución no sea el resultado de una decisión meramente caprichosa a base de la sola consideración del incumplimento. Se ha sostenido de forma monolítica, que el incumplimiento que amerita la resolución del contrato debe ser grave. Este requisito se entiende fácilmente en los casos en que una de las partes exige el cumplimiento forzado y la otra la resolución o cuando sólo se exige la resolución por una de las partes y la otra se defiende invocando la excepción de contrato no cumplido (que opera como un verdadero presupuesto para la admisibilidad de la demanda de resolución en los contratos bilaterales). No obstante, nuestro Código Civil en el artículo 1431 no exige la especial calidad de grave del incumplimiento. El Código Civil italiano sí requiere a texto expreso que el incumplimiento sea grave: artículo 1455 “Importancia del incumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra.” No es cierto que el artículo 1431 prevea únicamente el incumplimiento de una de las partes cuando refiere a “la parte a quien se ha faltado”. En un contrato bilateral, cada parte es acreedor y deudor. Pueden revestir ambas la calidad de aquél a quien se ha faltado respecto a la obligación recíproca de la otra parte. La gravedad del incumplimiento de hecho no es concluyente para decidir la viabilidad de la pretensión de ejecución forzada (el otro remedio del artículo 1431). La misma procede -siempre que se haya configurado la mora- aun cuando el incumplimiento fuera menor, ya que para que exista verdadero cumplimiento la paga debe verificarse tanto en identidad (la misma cosa debida) como en integridad (toda la prestación, con sus accesorios). En cambio, se exige que el incumplimiento tenga suficiente entidad para poder exigir la resolución judicial del contrato, lo que se analiza tanto desde el punto de vista objetivo (que se trate de una obligación principal) como en relación – y sobre todo- al interés de la contraparte. Puede invocarse a este respecto, el principio de conservación del contrato que tiene base legal en lo dispuesto por el art. 1300 del Código Civil, aunque en sede de reglas de interpretación de los contratos. El juicio acerca de la gravedad del incumplimiento tiene sentido en una etapa posterior al de la resolución, a efectos de determinar si puede atribuirse responsabilidad de alguna de las partes en el incumplimiento. No se justifica en cambio cuando las dos partes ya han manifestado su voluntad de que el vínculo sea resuelto. Sólo cuando existe conflicto de criterios acerca de la gravedad del incumplimiento que justifique la resolución o no, o pidiendo ambos la resolución si existe mérito a una condena reparatoria y a esos efectos, la determinación judicial de dicha gravedad tiene sentido. Dicho juicio dirimirá un conflicto de intereses que producirá una nueva y definitiva situación jurídica (por tratarse de una sentencia constitutiva). Cuando ambas partes acuden al Juez ante una situación de incumplimiento, pretenden la modificación de dicho estado y la extinción de las obligaciones. Este interés es tutelado por el ordenamiento jurídico, como se dijo, con la opción de la ejecución forzada (específica o por equivalente) o la resolución. Dichas pretensiones no necesariamente deben ir acompañadas de la acreditación de daños y perjuicios a resarcir (lo que es esperable no obstante en el caso de incumplimiento grave). Se comparte lo afirmado por CAFARO y CARNELLI (ob cit páginas 177 y 178) de que la resolución es un remedio objetivo ante el incumplimiento y no una sanción. Si fuera una sanción, sería un instituto de la responsabilidad. Por ser un remedio objetivo del incumplimiento en cambio, basta con que el deudor no desarrolle el comportamiento comprometido para que actúe el instituto resolutorio, con total prescindencia de la mora y análisis de la conducta del deudor. La solución propugnada no sólo no choca con la normativa de derecho sustancial ni procesal (ya que no se incurre en extra petita) sino que, con apego total al derecho habilita la resolución judicial del contrato por incumplimiento de ambas partes, el que no reviste de suficiente entidad para ameritar condena a la reparación de daños y perjuicios, porque además no tiene derecho a ellos quien ha incurrido en culpa propia (art. 1343 numeral 2° del C. Civil). Siendo el instituto de la resolución ajeno al de la responsabilidad es compatible disponer la resolución y no hacer lugar a las eventuales consecuencias de la responsabilidad, correspondiendo cada pretensión a institutos distintos. Si se hubiere peticionado la condena a la imposición de una pena, tampoco se ampararía ya que el incumplimiento de la otra parte operaría como justificación del propio incumplimiento. En otras palabras, cuando ambas partes coinciden en que corresponde resolver el contrato por incumplimiento de la otra, verificado el incumplimiento de ambas, procede resolver judicialmente el contrato. Ello en función de que, al reclamar ambas la resolución, no existe interés de la otra parte en el mantenimiento del negocio a tutelar. Es precisamente la tutela del interés de una de las partes en el cumplimiento (conforme al principio de conservación del contrato) lo que prevalece y pone el peso sobre quien solicita la resolución, de que el incumplimiento alegado sea grave. De otra forma, no existe fundamento legal o de lógica que justifique agregar al presupuesto del artículo 1431 la nota de “grave”. Para establecer la responsabilidad en el incumplimiento y resolver el mérito de una reclamación acumulada de indemnización de daños y perjuicios habrá que analizar si se configuró la mora, la entidad del hecho ilícito, la culpa (si se trata de una obligación de medios), el nexo causal (que en la responsabilidad contractual se presume -conforme a la opinión de Beatriz Venturini y Dora Szafir-) y daño. Es improcedente la aplicación de las penas pactadas, las que de todos modos se compensarían si se admitiera su aplicabilidad. (Cfr. Juan E. BLENGIO y Beatriz VENTURINI en “Incumplimientos recíprocos y resolución del contrato” en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Tomo I página 216). VI. En este caso en particular -como se dijo- nos encontramos frente a una situación de incumplimientos recíprocos donde ambas partes reclaman la extinción del contrato por culpa de la otra pero a ambas les es imputable un incumplimiento parcial. Con respecto al atraso en la entrega y número de casas del complejo construidas, -lo que fue fundamento de la reconvención contraria- se considera que la parte demandada no puede imputar responsabilidad a la actora ya que existió incumplimiento previo suyo, como comitente. Tratándose de un contrato bilateral, el derecho a solicitar la resolución del contrato más los daños y perjuicios tiene como presupuesto de la acción, en grado de legitimación sustancial, alegar y acreditar que se cumplió cabalmente con la propia prestación, que, en este caso, fue el pago del precio estipulado en la forma acordada. Analizada la secuencia de hechos ocurridos respecto al punto anterior, surge el incumplimiento por el comitente del pago del anticipo financiero pactado y constitución de garantía, según prueba documental agregada. La parte actora alegó en la demanda que en octubre de 2016 el Consorcio ni siquiera había recibido el pago del anticipo financiero pactado ni tampoco los pagos correspondientes a certificaciones de avance de obra. También dijo que no se pagó el anticipo acordado ni se constituyó en ningún momento, efectivamente la garantía. Pese a no cobrar el honorario, la contratista puso dinero para compra de materiales y mano de obra, de forma que, según lo que les decían los demandados, ‘se viera movimiento’ en el lugar. Las anteriores afirmaciones no fueron controvertidas por la demandada en su contestación. Por otra parte, surge documentalmente acreditado, en acta de rescisión y acuerdo de fecha 18/10/2016 de fs. 39 y siguientes (que si bien se trata de un documento privado el mismo no fue desconocido por la parte demandada o controvertido su fecha) se reconoce el atraso de comienzo de obra y falta de pago para acopio y desarrollo de la obra, pactándose la obligación de pago para el 7 de noviembre siguiente. Se acordó el fraccionamiento del acopio financiero y se estableció para el inicio de obra el 10 de noviembre de 2016; se reconocieron deudas por “préstamos de dinero” que mantiene Fisterra con el Consorcio y la existencia de deudas por Certificados de Avance por Adicionales (42 y 41). El 12 de enero 2017 se firma Adenda para Complejo Altos de la Azotea Manzana 2 (padrón 15138) (fs. 44); esta vez, “sustituyendo” a la comitente original -Fisterra SRL- por Lerosur SA en todos sus derechos y obligaciones en cuanto al contrato firmado. No comparece Fisterra SRL en el documento; es decir, la “sustituida”, lo que no quita eficacia a la asunción de deuda realizada por Lerosur SA respecto a las obligaciones de Fisterra SRL, comitente original. Se pacta allí la entrega previa del porcentaje por concepto de acopio. Se acuerda también que el monto íntegro de la partida de acopios financieros “quedará depositada en garantía” (no dice adónde o en manos de quien) hasta la finalización de las obras o complejos habitacionales. Se agrega que, “Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Consorcio podrá hacer uso en cualquier momento de dicho dinero”. Se acuerda que “el resguardo en garantía de los acopios financieros aplicará no solo para este primer complejo habitacional de la ciudad de Minas sino para todas las obras que se ejecutaren en conjunto desde este momento en adelante” (fs. 47) y que dicha estipulación “no obsta a las acciones legales que el Consorcio tenga derecho a iniciar contra Lerosur por daños y perjuicios”. En mayo de 2017, Lerosur SA libró un vale por la suma de U$S 30.000 con vencimiento el 10 de junio de 2017 (documento agregado en copia simple por la actora a fs. 61 que no fue desconocido por la parte demandada). No surge que se hubiera cancelado dicho título valor. No puede entonces, la parte demandada, alegar incumplimiento de la realización de la totalidad de casas del complejo comprometidas en el contrato original, otorgado el 1 de febrero de 2016 por incumplimiento de plazo. VII. En cuanto a la calidad de las viviendas construidas -aspecto de exclusivo resorte de la contratista- el sujeto pasivo de la obligación de hacer la prestación principal, incurrió también en incumplimiento parcial. El comitente, a través del director de obra -que al efecto lo representaba válidamente por ser función inherente a su contratación como su técnico-, firmó, conjuntamente con el representante de la contratista, la recepción provisoria de las 16 viviendas concluidas, incluyendo la estipulación de que “En vista de que los pendientes son menores, las partes firman los mismos a modo de ‘acta de recepción provisoria’” (documentos de fs. 158 y ss). Sin embargo, habrá de considerarse que, de acuerdo al régimen general, el comitente tiene derecho a que la contraria cumpla en forma exacta con su obligación recíproca (realización de la obra encomendada). Esta obligación no fue cumplida de la forma antedicha. Analizada la prueba producida, no surge de la misma que se hubieran corregido las observaciones en las que ambas partes estuvieron de acuerdo en realizar para estar las viviendas en condiciones de efectuarse la recepción definitiva y, en dicho supuesto, proceder de la forma establecida por el artículo 1848 del C. Civil. En efecto. El arquitecto Walter Wolman, director de obra contratado por la parte comitente para controlar la labor de la contratista, expresó, a fs. 774 vto.: “Yo participé hasta que se hizo la recepción provisoria de la obra, fue proceso muy lento, había por parte de LEROSUR un reclamo en velocidad más que nada y la constructora reclamaba porque había impagos y las últimas certificaciones no se habían pagado.” A fs. 778 vto, expresó: “la empresa estaba retrasada en plazos y yo sin duda trataba (de) presionar a la empresa para que terminara faltando tan poco tiempo y ejecución de obra, y la empresa argumentaba que no estaba cobrando las certificaciones que tenía firmadas. Es una situación difícil que suele suceder en obras desfinanciadas, la empresa suele seguir adelante con la promesa de cobro y la parte inversora presiona porque falta poco y a veces toca jugar el papel de hacer presión y seguramente estaba haciendo eso, sin leer todo el contexto de la nota que se me exhibió de fs. 299 vto.” (fs. 799). A fs. 780, preguntado acerca de si tuvo el consorcio abandonada la obra en el mes de mayo, contestó no recordarlo. Se le exhibió el documento de fs. 304, respecto del cual reconoció el contenido pero aclaró: “pero eso no es abandono de obra para mí, que no se trabaje en el exterior se puede seguir trabajando en el interior o en otro lado.” Preguntado “recuerda en qué época se retiró de la obra SERVICE” (la contratista) contestó: “mientras yo estuve no se retiraron de la obra, esto es julio/2018.” Luego de julio de 2018, al retirarse el director de obra, renunciando a seguir prestando servicios para LEROSUR SA, siguió realizando la tarea en nombre del comitente, el ing. Antonio Ribao. Analizadas las comunicaciones entre las partes por whatsapp que surgen de la pericia informática, se realizaron reclamos por defectos en las viviendas por parte de Antonio Ribao que habrían sido atendidos por la contratista pero, según mensaje de Gabriel Carriquiry de. 21/9/2018 transcripto, el mismo expresó: “No me voy a poner a discutir por acá. Se estiró tanto porque nos tuvimos que ir porque estaba todo muy demorado y no podíamos seguir teniendo los gastos fijos. Si hubiese ido todo como debería, todos esos temas se hacían con la cuadrilla en obra, en menos de un mes.” (destacado del Tribunal). A lo que respondió Ribao: “hablamos perdona cuando puedas estoy contigo que este no es sitio.” (fs. 914). Por lo que surge de las conversaciones por whatsapp, LEROSUR SA efectivamente contrató personal (o pagó los salarios del personal de la contratista y ésta (en el caso a través de Gabriel Carriquiry) siguió respondiendo ante los reclamos de defectos, realizando por su parte reclamos de pagos por diferentes conceptos. Así, el 29 de octubre de 2018, Antonio Ribao comunica a Carriquiry: “le van a ingresar a Guillermo $ 300.000 pesos. Él no sabe que a ti ya te ingresaron 520.000 pesos, le diré que hay dos ingresos, el tuyo y el de él.” A lo que respondió Carriquiry: “Eso no es lo que hablamos. Quedamos en que se pagaba el saldo total del iva.” El 31/10/2018 Gabriel Carriquiry le pregunta a Ribao “Te llegó el pisoo Qué pasó con la otra transferenciao Y con la letra de cambioo” Y Ribao respondió: “El piso llegó, con la otra transferencia hablasteis con Pedro y la letra de cambio lo normal es que esté mañana.” Gabriel Carriquiry: “Por eso, Pedro nos dijo que lo hacía hoy, pero también nos dijo que la que hicieron hoy se hacía el jueves pasado, viernes, sábado, domingo, lunes…El último mensaje de whatsapp es de Gabriel Carriquiry (contratista) el 14 de noviembre de 2018 que expresa: “Me dice Pedro que te pregunte a ti por el saldo del IVA que todavía no me han pagado.” Si bien es cierto que uno de los medios de tutela del crédito es la suspensión de la propia prestación (yo no cumplo mientras tú no lo hagas), la misma debe ser correctamente ejercida. Por lo que resulta de las comunicaciones transcriptas -entre otras- más los documentos de pagos realizados en forma directa por parte de LEROSUR SA, la contratista, luego de la recepción provisoria, en agosto de 2018, retiró su personal de la obra, siguiéndose la misma con el personal pagado por la comitente. A lo anterior se agrega que, como sostuvo el sentenciante de primer grado, no se probó en forma, por la parte actora, la existencia actual y monto de adeudos al tiempo del retiro del personal por parte del Consorcio (sin perjuicio de incumplimiento parcial que emerge de autos respecto a la falta de pago del anticipo financiero, de la no constitución efectiva de la garantía pactada y atrasos en el pago de las certificaciones de avances de obra). De modo que, a criterio de la Sala, ninguna de las partes tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, es decir que nadie puede ser escuchado si alega su propia torpeza; una persona no puede invocar su propia culpa, dolo, deslealtad o acto ilícito para obtener una ventaja o protección legal) ni la multa pactada, ya que ambas son incumplidoras -parcialmente- de sus obligaciones. La Sala comparte con el a quo que la actora no acreditó en forma los montos de los adeudos pretendidos, según se expresa en Considerando III.2 lit. d (fs. 1383 vto) sin perjuicio de recalcar que incurrió en incumplimiento parcial de su obligación de hacer. Todo lo cual lleva a declarar la resolución del contrato otorgado entre las partes, desestimando tanto la demanda como la reconvención en las restantes pretensiones. VIII. La conducta procesal de los litigantes ha sido correcta, por lo cual no se impondrán sanciones procesales (artículo 56 del Código General del Proceso y artículo 688 inciso 2º del Código Civil). Por todo lo expuesto y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 197, 198, 200, 256 y 257 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, el Tribunal, FALLA: I) Revócase parcialmente la sentencia apelada; declárase rescindido el contrato de obra entre las partes y desestímase la reconvención en las pretensiones de reparación de daños y perjuicios y cobro de multa, confirmándose la desestimatoria de la demanda, sin especial condenación procesal. II) Establécese en la suma de $ 60.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada parte gravada en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Notifíquese personalmente a las partes y devuélvase a la Sede de origen. Dra. Gabriela Rodríguez Marichal -Dra. Analía García Obregón -Dra. Cecilia Schroeder Rius Ministras Esc. Laura Falchetti Escudero Secretaria