Sentencia Interlocutoria N° 602/2023

Sentencia Nro. 602/2023 - IUE: 223-209/2022 Montevideo, 17 de mayo de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dr. Gustavo Mirabal Bentos. Ministros firmantes: Dras. María del Carmen Díaz Sierra y Claudia Diperna Acosta. Ministros discordes: No. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “BORGES, NÉSTOR C/ TORRES, FEDRA – RECURSO DE APELACIÓN”, IUE 223-209/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación interpuesto contra la providencia interlocutoria N° 331/2022 del 8/2/2022, dictado por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Colonia de 2do. Turno. Dra. Xenia Pedrozo. RESULTANDO: 1.-Por la resistida se dispuso: “Por presentada, por denunciado domicilio real y constituido el legal. Atento al ofrecimiento del crédito que la compareciente tiene en virtud de la sentencia Nro.74/2014 del 29/08/2014, sobre el bien 7417, se exonera de contracautela y se dispone como medida cautelar previa, por todo el lapso de tramitación del proceso principal, prohíbese innovar sobre los bienes enumerados en el petitorio 3). Respecto a la medida impetrada en el petitorio 4) en tanto la misma enumera una serie de diligencias que harán la esencia del trámite principal, es de orden que se disponga con noticia contraria y se señala fecha para el día 03 de mayo a las 13:30 horas. Notifíquese al afectado. Ofíciese a sus efectos y en su caso resérvese por el plazo de caducidad de treinta días (art. 311 del CGP).” 2.- El Sr. Borges interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que le agravia la resistida en cuanto en lugar de rechazar la petición cautelar, dado que la demanda se basa en un crédito cancelado, que no cumple con los requisitos de forma y fondo previstos para un proceso como el de autos, y que omite toda justificación sumaria de los extremos legales, resuelve disponer tres prohibiciones de innovar sobre un inmueble, un vehículo y un comercio. Señala que el derecho no ha sido verosímilmente presentado y menos aun justificado, por lo que corresponde su revocatoria. Todos los pagos de las cuotas abonadas por el crédito en el período marzo de 2013 a setiembre de 2016, implica la falta de verosimilitud del derecho invocado porque fue cancelado. Asimismo, señala que constituyen datos evidentes de la solicitud cautelar la ausencia de peligro de lesión o frustración, así como la ausencia de hechos y falta de justificación. Señala que la insolvencia no es en sí mismo un peligro, debe probarse, no constituye una hipótesis de riesgo en sí misma, racional y lógicamente pensado, como tampoco en lo concerniente a los datos, ya que por lo menos han pasado 6 años desde que se disolvió la unión concubinaria y nunca vendió nada. La posibilidad de vender todo su patrimonio no tiene aptitud objetiva para configurar una hipótesis de riesgo, así como tampoco configura el desconocimiento de bienes o un cambio de actitud del compareciente para hacer frente al crédito sin monto determinado el periculum in mora requerido por el art. 312 del CGP. Cita jurisprudencia. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida y se rechace la medida cautelar y que se declare haber operado de pleno derecho la caducidad de medida cautelar conforme el art. 311.2 del CGP por falta de presentación de demanda dentro del plazo de 30 días, oficiándose y condenándose en costas y costos. 3.- La Sra. Torres evacua el traslado conferido, fojas 113 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y señala que no es cierto que la demanda se base en un crédito cancelado ya que la medida cautelar es previa al juicio por enriquecimiento sin causa, ya que éste se basa en la notoria mala fe con que el demandado se ha manejado en las diferentes actuaciones. Las partes celebraron un acuerdo para dividir bienes habidos durante la vigencia de la unión concubinaria en el que a la contraria se le adjudica un inmueble, un vehículo y una compensación en dinero que se pagaría en cuotas ya que al Sr. Borges se le adjudicaba el comercio y la empresa de taxis, negocios de la familia que eran los que generaban dinero y cuyo valor a dicha fecha eran muy superiores al de los bienes adjudicados a la compareciente. Agrega que la contraria refiere a “embargo preventivo”, cuando la medida dispuesta es “prohibición de innovar”, la que por sí misma no ocasiona ningún perjuicio, por lo cual no causa agravio. En cuanto a la determinación del crédito en la cautela, está dado por las resultancias del juicio principal, estimándose en el 50% del valor de los bienes que según sus propias declaraciones fueron adquiridos por las partes en vigencia de la unión concubinaria. Respecto de la existencia de múltiples bienes que surgirían de la propia declaración de esta parte, que al entender del recurrente confirmarían la falta de peligro, señala que ello no es una apreciación correcta, ya que, si el contrario solicita la venta del bien inmueble que se le adjudicó libremente a esta parte, único bien de ambos, con más razón corren el riesgo de desaparecer todos los demás bienes con su sola firma. Agrega que la apariencia de derecho en el caso está mas que dada cuando existe una sentencia definitiva de Primera Instancia, N°74 del 39/8/2014 en autos IUE 508-577/2013 que determina cuales son los bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común. Que tanto el convenio originario en IUE 223-386/2016 como el modificativo en autos IUE 223-486/2018 establecen bienes adquiridos de igual forma. Expresa que es falso que ningún crédito indeterminado, ni siquiera fue intimado ni caído en mora de pagarlo, ya que hasta que no finalice el juicio principal no se conocerá la cuantía del crédito, no siendo posible intimar montos indeterminados. Tampoco es cierto que no exista peligro de lesión o frustración del derecho, desde que Borges ya solicitó la venta en remate del inmueble. Señala que con su hipótesis el contrario pretende que la casa no forme parte del acuerdo, que las cuotas pactadas no sean por compensación sino como pago del crédito a la compareciente por su parte en los bienes concubinarios, pretendiendo nada adeudar. Solicita en consecuencia que se mantenga la recurrida. 4.- Por auto No 132/2022 de fecha 3/2/2022 se franquea la alzada para ante esta Sala con efecto suspensivo y las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por auto Nro. 1614/2022 de fecha 21/12/2022 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se dicta sentencia anticipada (art. 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: Que el Tribunal, con la unanimidad de votos de sus integrantes, habrá de revocar las medidas cautelares dispuestas, en mérito a la motivación que se expondrá. Primero: El fundamento de las medidas cautelares se rastrea en dos tipos de razones: unas de interés privado y otras de interés público. Las primeras se ha sostenido que se justifican en el periculum in mora (latinismo de origen moderno, por cuanto las medidas cautelares encuentran su origen recién en la doctrina germana de fines del siglo XIX). La motivación se resume en la idea de urgencia que rodea a determinado caso y que impone una solución sin demoras. El interés público involucrado, se asienta en evitar que el poder jurisdiccional del Estado resulte ineficaz y se vea burlado por un condenado remiso. Ello conllevaría un debilitamiento de la legitimidad del Poder Judicial, y asimismo una negación fáctica del carácter coercitivo del Derecho (Vide: CAMPS, Carlos Enrique: “Tratado de las Medidas Cautelares”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, tomo I, págs. 9/12). Su trámite configura una contingencia procedimental asegurativa dentro del proceso principal iniciado o a iniciarse, dictadas inaudita altera parte y de carácter puramente instrumental, en tanto no constituyen un fin en sí mismas sino un accesorio o elemento de otro proceso principal del cual dependen, sirviendo para asegurar la eficacia práctica de la sentencia que deba recaer en éste, ante un derecho verosímil –fumus boni iuris- (Vide: BACRE, Aldo: Medidas Cautelares, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pág.63). Como se ha dicho, y es de toda evidencia, “Por regla, la medida afectará a quien aparenta ser el deudor de una prestación” (KIPER, Claudio M. Medidas Cautelares”,Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. 61). Esa accesoriedad implica, naturalmente, que cautelante y cautelado deban ser las partes del proceso pendiente o a iniciarse. Fumus boni iuris: Está justificado por la calidad de pretensores de la nulidad del testamento que desheredara a los actores. De prosperar el accionamiento los actores revestirían la calidad de herederos. Y estarían habilitados por ende, para también solicitar la reducción de donación inoficiosa respecto del inmueble padrón Nro. 886. Periculum in mora: “En esta inteligencia el actor deberá justificar que, de no decretarse la medida solicitada en forma urgente y tener así que esperar hasta que se dicte sentencia firme, se le están derivando o se le pueden derivar graves perjuicios “ (KIPER, Claudio (dir): op cit., pág. 16). “El peligro en la demora (...) constituye un requisito específico de procedencia de estas medidas y, para muchos, la razón de ser misma de la protección cautelar. Se trata de valorar la probable subsistencia de un daño ocasionado al actor por la duración del proceso (o, aún, la creación de un daño por causa de la duración del proceso” (...) Existe consenso en señalar que el periculum in mora debe: -Resultar de forma objetiva, esto es de hechos y circunstancias apreciables en sus consecuencias aún por terceros (entre ellos obviamente el juez) y no del simple temor o aprensión del solicitante – Acreditarse sumariamente, al igual que en el caso de la verosimilitud del derecho (...) – Resultar inversamente proporcional a la verosimilitud del derecho, de modo que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus se puede atenuar” (CAMPS, Carlos, op cit., tomo I, págs. 236/237). “La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a la necesidad de mantener la igualdad de las partes durante el proceso, por lo cual se requiere demostrar la verosimilitud del derecho invocado en la demanda y el peligro de que se cause un daño grave e irreparable. Por otra parte, estos requisitos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigentes respecto de la gravedad del daño” (BACRE, Aldo: op cit., pág. 87). Segundo: Se ha definido la prohibición de innovar como “la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha media” es “una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis mientras esta se sustancia y decide. Por un lado persigue que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas por el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común. Se trata de una medida conservatoria que anticipa durante el normal trámite de una controversia, la tutela jurídica de un estado de derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual y futuro, una vez reconocido judicialmente” (TAC 6o, s. 44/95, R.U.D.P., 3/1996 c. 591) citado en Código General del Proceso; Vol. 3a, Landoni Sosa, Ángel y otros; pág. 1244) La prohibición de innovar tiende a obturar el peligro de la imposibilidad de ejecutar una sentencia en mérito a la modificación de la situación de cosas que se verificaba al tiempo de su adopción. Pretende entonces proteger un derecho verosímil de la variación del status quo existente durante el transcurso del proceso, en perjuicio de la ejecutabilidad de la cosa juzgada. Como toda medida cautelar exige la apariencia de buen derecho, el peligro de lesión o frustración, y la exigencia de la garantía de una contracautela. Tercero: En el caso de autos, por dispositivo Nro. 331/2021, a fs. 36, se dispuso la medida de no innovar respecto de: - Inmueble padrón 7417. - Derechos de promitentes compradores de camioneta marca Renault Kangoo - Casa de comercio de nombre “24 horas” - Derechos de promitentes compradores de vehículo taxi, Marca Fiat, modelo Sienna, placa del Depto. de Colonia. Así como se dispuso la realización de una inspección judicial en el local comercial señalado. Y se ordenó la reserva de las actuaciones por el término de 30 días, conforme art. 311 CGP. Tercero: Antecede a este proceso el acordonado IUE: 508-577/2013, por reconocimiento y resolución de unión concubinaria. Como se observa, se incluyeron entre otros bienes, el inmueble Nro. 7471. Sin embargo, este inmueble se encuentra en régimen de condominio contractual entre ambas partes (de fecha 24 de mayo de 2013). A su respecto entonces, opera el régimen común, por lo que puede hacerse cesar tal condominio contractual, por la vía legal procedente (art. 370 CGP). Tal cual ocurrió, con la promoción por el actor de la cesación de condominio La actora expresa su apariencia de buen derecho, el peligro de lesión o frustración y solicitó y consiguió la eximición de la contracautela. Cuarto: El accionado, entre otras defensas, esgrime liminarmente la caducidad de las medidas cautelares impuestas. Sobre este punto se ha dicho, definiendo el instituto, que la caducidad es la extinción, consunción o pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo u ocurrencia de un supuesto previsto en la ley (COUTURE, EDUARDO: Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 129). DE SANTO, por su parte, la define como la acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, perder su efecto o vigor, por cualquier motivo, alguna disposición legal, algún instrumento público o privado o algún acto judicial o extrajudicial (Diccionario de Derecho Procesal; Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pág. 48). En cuanto a su operativa, se ha expresado en nuestra doctrina que “La solución de caducidad prevista en la ley determina la extinción de la medida adoptada como diligencia preliminar, si al vencimiento del plazo señalado no se hubiera presentado la demanda, lo que reafirma la naturaleza instrumental de las providencias cautelares. El fundamento práctico resulta igualmente claro: se procura de esa forma evitar el uso abusivo del proceso cautelar, condicionando la vigencia de estas medidas a una razonable diligencia del actor en la defensa de sus intereses, a fin de evitar el mantenimiento de la media por tiempo indefinido sin el necesario presupuesto de un proceso principal, cuya eficacia justifica la adopción de la medida. Lo que nos recuerda que, una vez adoptada la medida cautelar preliminar, el tiempo transcurre en perjuicio del cautelado, invirtiéndose, en consecuencia, la perspectiva en el análisis del fenómeno cautelar” (LANDONI SOSA, Ángel, et al., Código General del Proceso, Julio César Faira, Editor, Montevideo, Buenos Aires, 2006, Vol., 3A, pág. 1180. Subrayado del proveyente). Su naturaleza ha sido ilustrada por TARIGO, siguiendo a CALAMANDREI señalando que “La tutela cautelar es, por consiguiente, y con relación al derecho sustancial, una tutela ‘mediata’: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” (Lecciones de Derecho Procesal; F.C.U., Montevideo, 1994, Tomo II, pág. 353). La caducidad opera de pleno derecho, como lo legisla el art. 311.2 del C.G.P., cuando se solicitan como diligencia preliminar, ni so se presentare la demanda dentro de los treinta días cumplidos. Observados los autos, se concluye en que las medidas no se encuentran caducas. Se observa que los oficios comunicando la interdicción fueron emitidos en fecha 17 de febrero de 2021, siendo retirados para su inscripción el día 20 de febrero siguiente (fs. 37 y ss.). La demanda fue presentada en plazo, según surge de fs. 115/116 vto., en racconto que efectúa la actora, habida cuenta de las ferias judiciales extraordinarias, lo que la Sala hace suyo. Quinto: A juicio del Tribunal, si bien podría considerarse, eventualmente, la existencia del fumus boni juris, no está acreditado ni medianamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho de la cautelante. No hay indicios, ni se invocan, de que la contraparte se encuentre en proceso o en preparación de una insolventación. Los argumentos desenvueltos no acreditan el periculum in mora. El cambio de conducta, no implica la evidencia de un peligro de frustración, sino que responde a una forma de llegar a determinar la situación de cada parte. En efecto, en la sentencia erróneamente se trató como si fuera una sociedad concubinaria, incluyéndose los bienes como si fueran bienes concubinarios, los cual evidentemente no son. Ello no fue atacado. Lo que llevó a las partes a realizar un "convenio particionario" cuando en realidad nada había que partir, porque nunca nació la sociedad legal de bienes. Por lo que respecto del bien que ambos son condóminos, la única manera de salir de la indivisión es la cesación de condominio. Y eso fue lo realizado por su contraparte. En otro sentido, en cuanto al automóvil, no surge que se haya vendido, por el contrario, pasó de promitente comprador a propietario. Que el negocio no esté inscripto, sólo refleja una práctica habitual en nuestro país. En definitiva, la Sala considera de que no ha sido acreditado debidamente el peligro de lesión o frustración de su derecho, por lo que la providencia impugnada habrá de ser revocada. Sexto: La conducta procesal de los contendores no amerita la imposición de sanción alguna en los gastos causídicos. Por estos fundamentos, y lo que norman los arts. 248 a 261 del Código General del Proceso, el Tribunal RESUELVE: Revocar la providencia impugnada y en su mérito disponer el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas. Costas y costos del grado, por el orden causado. Y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia. Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministro Dra. Claudia Diperna Acosta – Ministra Dra. Ma. Del Carmen Díaz Sierra – Ministra Dra. Ma. Laura Sturla – Secretaria Letrada