Sentencia Definitiva N° 372/2023

Montevideo, cuatro de mayo de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. - C/P - VIOLACIÓN ESPECIALMENTE AGRAVADO Y REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADOS Y ABUSO SEXUAL AGRAVADOS, Y UN DELITO CONTINUADO DE DESACATO EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL - JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 303-134/2021. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 67/2022 de fecha 21 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 8vo. Turno, a cargo de la Dra. Gabriela Azpiroz, se falló: “ Condenando a A.A. como autor penalmente responsable de la comisión de dos delitos de violación especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados, reiterados delitos de atentado violento al pudor especialmente agravados, reiterados delitos de abuso sexual agravados, y un delito continuado de desacato, todos en régimen de reiteración real, a la pena de siete (7) años de penitenciaría con descuento de la medida cautelar cumplida, y de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas en el art. 105 literal E del Código Penal. Se dispone como condena accesoria la pérdida de la patria potestad o guarda e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas o privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de 10 años, oficiándose. Se dispone en carácter de reparación patrimonial para la víctima un monto equivalente a doce salarios mínimos del condenado sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño. (...)” (fs. 199/208 vto.). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 46/2022 de fecha 20 de julio de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Alberto Reyes (red.), Graciela Eustachio y Sergio Torres), se falló: “ Confírmase la recurrida, salvo en la imputación de los dos delitos de violación, y en el guarismo de la pena, que se fija en 6 (seis) años. (...)” (fs. 233/271). III) Con fecha 12 de agosto de 2022, a fs. 277/282 vto., la Defensa particular del encausado A.A. interpuso recurso de casación contra la referida sentencia definitiva dictada por el ad quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos: Alegó que el Tribunal incumplió con su carga (sic) de valorar la prueba obrante en autos conforme lo impone el art. 143 del CPP. Recordó que, en forma de prueba anticipada, se procedió a recibir la única declaración en juicio de la menor de autos, con posibilidades de contralor por parte de la defensa del imputado, ocasión en la cual la menor fue contundente respecto a su declaración, retractándose de lo manifestado en su momento y exculpando al Sr. A.A.. Señaló que la Sala minimizó esta retractación, aduciendo que fue como consecuencia de la presión del entorno familiar. Sostuvo que en autos la prueba directa (a la cual el Tribunal debe dar prioridad) indica que la menor no inculpó al imputado, mientras que la indirecta está llena de inconsistencia. No se probó que lo declarado por la menor como prueba anticipada estuviera viciado, ya que quedó demostrado que la pericia psicológica fue antes de su retractación, por lo que no se probó que lo dicho en esa ocasión fuera producto de presiones de sus familiares. No se observa en la filmación que se realizó en la audiencia de prueba (de la grabación de la Cámara Gesell) indicios de nerviosismo, miedo, temor, angustia, de su lenguaje verbal y no verbal, y esto ni siquiera fue objeto de un estudio posterior por parte de la Fiscalía para demostrar que esa declaración estaba viciada de nulidad por haberse exteriorizado por temor y/o presión. Sostuvo entonces que el argumento de la presión familiar en la retractación no es de recibo, si se analiza en su conjunto toda la prueba, ya que el resultado fue que la menor quedara bajo la tenencia de su madre, ya que, “duela a quien le duela”, fue la decisión de la menor. Afirmó que el Tribunal debe calibrar, por lo menos, que si hubo un relato inicial de la menor, sin posibilidades de contralor por parte de la Defensa (por lo cual no hay regla jurídica que imponga que hay que atenerse a dicha versión), existe otra versión negadora de los hechos denunciados, ésta sí realizada en un entorno de seguridad y de contralor, tanto para la supuesta víctima como para la Defensa del imputado. Adujo que se debe aplicar el principio según el cual ante la duda se debe favorecer al imputado, así como el principio de inocencia. Apuntó que el Tribunal se vale de prueba indirecta, que no goza de una consistencia necesaria que haga creer en una certeza razonable para lograr un estándar de razonabilidad para poder condenar y privar de su libertad al encausado. Concluyó que su defendido no cometió ningún delito de abuso sexual, ningún delito de atentado violento al pudor y ningún desacato. Por lo expuesto, solicitó que se deje sin efecto la sentencia atacada y se disponga la absolución del Sr. A.A.. IV) Conferido traslado a la Fiscalía Letrada Departamental de Paysandú de 2do. Turno, ésta abogó por el rechazo de la recurrencia (fs. 309/316). V) El recurso de casación fue franqueado para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 318), la que recibió los presentes autos el 29 de setiembre de 2022 (fs. 323). VI) Por decreto No. 1627 de fecha 1º de noviembre de 2022, se dispuso conferir vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 325), quien lo evacuó mediante dictamen No. 000250 de fecha 5 de diciembre de 2022, por el que aconsejó rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 327/328 vto.). VII) Por decreto No. 1834 de fecha 6 de diciembre de 2022, se ordenó el pase a estudio de la presente causa y autos para sentencia (fs. 330). VIII) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los fundamentos que serán expuestos a continuación. II) Como punto de partida, deviene oportuno hacer mención a los hechos suscitados en la presente causa, que fueran recogidos en la plataforma fáctica que tuvo por acreditada el ad quem . En este sentido, indicó el Tribunal: “ Al término del juicio oral, la A quo reputó plenamente probada la teoría del caso de la Fiscalía e hizo lugar a la acusación a partir de tener acreditado: ‘... El imputado A.A. era pareja de la madre de V.V., la Sra. R.R.. Convivía en el mismo domicilio que la víctima, junto a sus demás hermanos. Ha resultado acreditado a través de los diversos medios de prueba diligenciados en juicio que en las oportunidades en que el imputado se encontraba solo -aun circunstancialmente- en el domicilio, ejecutaba actos de índole sexual respecto de V.V., los que se prolongaron en el tiempo desde el año 2016 aproximadamente hasta mediados del año 2020’. ‘El día 07 de mayo de 2020, V.V., de 12 años, cansada de la situación llama al 911 y expresa que era abusada. Concurre el personal policial y en forma sumamente eficiente se traslada a la niña ante la Juez Letrado de Primera Instancia de Familia de 1º turno, quien ese mismo día convoca a la niña, su madre y su defensa a audiencia... Allí, V.V. devela la situación de la que era víctima, manifestando que con el imputado se ‘lleva mal’ ya que él no la quiere como hija, sino que la quiere de otra forma, como su novia. Ha surgido que es abusada, desde que estaba en tercer año de escuela, y que los abusos han consistido en tocamientos en su zona genital, ‘partes íntimas’ en las palabras de V.V., bajarle su ropa y tocarla, la obligaba a colocarse de rodillas y practicarle sexo oral, cuando tenía entre 8 o 9 años, lo que continúo hasta luego de efectuada la denuncia, cuando aun impuestas medidas de protección en el Juzgado de familia, tanto su madre como el imputado las incumplieron y ello generó que la niña continuara siendo abusada por A.A.. Se ha acreditado también que compelía a la niña a sufrir la conjunción carnal, en por lo menos una oportunidad, lo que es expresado por V.V. a la médica tratante y por su parte confirmado por la pericia médico forense y el examen ginecológico practicado a la niña por parte de la Dra. Iocco. Asimismo, en una oportunidad cuando estaban en el río, el imputado se bajó la ropa, le bajó la ropa a la niña e intentó penetrarla, no lográndolo’ ” (fs. 253/254). El Tribunal compartió plenamente la plataforma fáctica que viene de reseñarse. Solamente discrepó con la sentencia de primer grado en un aspecto puntual en materia de calificación, dado que entendió que “(...) el delito de Violación (art. 272 CP), solo es aplicable a hechos anteriores a la vigencia de la Ley 19.580, y no se determinó que eso hubiera ocurrido antes de la misma, ni la penetración tentada ni la consumada. Sin esa determinación siquiera aproximativa, aunque el punto no fue objeto de agravio específico, el principio de legalidad impide -a riesgo de infringir el ne bis in idem- una recalificación oficiosa. En razón de ello, se impone abatir la pena impuesta por la A quo ” (fs. 269). En suma, la Sala tuvo por probados los mismos hechos que la decisora de primer grado, que fueran objeto de precedente reseña. III) Los agravios esgrimidos por la Defensa en su libelo recursivo buscan controvertir la referida plataforma fáctica, que en ambas instancias se tuvo por acreditada. En este sentido, la recurrencia se dirige a cuestionar la valoración probatoria ensayada por el Tribunal y, en especial, el no haberse dado valor decisivo a la retractación de la víctima en su declaración anticipada. En consecuencia, en virtud de los agravios ensayados por la recurrente, deviene oportuno indicar cuál es alcance del recurso de casación penal en el nuevo Código del Proceso Penal, en lo que refiere a la posibilidad de cuestionar la valoración probatoria practicada por los órganos de mérito. IV) En opinión de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Doris Morales y el redactor, la causal de errónea valoración de la prueba, en los casos en que corresponde aplicar el sistema de la sana crítica, requiere la alegación y demostración por el recurrente de un supuesto de absurdo evidente en el razonamiento probatorio del tribunal actuante. En tal sentido, el art. 142 del Código prescribe: “ (Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 del CPP se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso , con las siguientes precisiones y modificaciones (...)”. Entre tales precisiones y modificaciones, no se encuentra ninguna relativa a las causales en que puede fundarse el recurso de casación. En consecuencia, en virtud de la referida remisión al CGP, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 270 de dicho Código, conforme con el cual: “ Causales de casación. - El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho, sea en el fondo o en la forma. Se entenderá por tal, inclusive, la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba. (...)”. De esta manera, el régimen de valoración de la prueba, como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP, es el mismo que rige para las causas civiles. Igual opinión se ha postulado desde la doctrina procesal (véase al respecto: Doninalli, L. y Flores, C., “El recurso de casación en el Proceso Penal”, en AA.VV. (Alejandro Abal Oliú –Coordinador-), Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal - Ley No. 19.293 , Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Entienden los referidos Sres. Ministros que la causal de casación relativa a la errónea valoración de la prueba se reduce a dos supuestos: i) en hipótesis de prueba tasada, cuando se violan las tasas legales; ii) en los casos en que corresponde aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurre en absurdo evidente, por lo grosera e infundada de la valoración realizada por el órgano de mérito (criterio sostenido por la mayoría de la Corte en sentencias Nos. 408/2000, 52/2010, 594/2013, 640/2017 y 507/2021, entre otras). No solo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, adicionalmente, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. La alegación de la causal con las mentadas características importa un requisito de admisibilidad particular del recurso de casación: si lo que el impugnante expresa al agraviarse, cualesquiera sean los términos que emplee, no supone la denuncia de un razonamiento probatorio absurdo o arbitrario en forma evidente o grosera, el agravio por esa sola carencia en su alegación deviene improcedente. En otras palabras, el criterio conforme al cual la errónea valoración de la prueba como causal de casación se encuentra acotado a supuestos de valoración absurda o arbitraria impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba: Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. En efecto, cabe exigir, para que prospere una impugnación como la de autos, la verificación de un caso de absurdo evidente o arbitrariedad en la decisión judicial; un supuesto de error inequívoco, concebido como la necesidad de una apreciación exactamente opuesta a la que arribó la Sala sentenciante. Bajo estas coordenadas se analizará más adelante si los agravios ensayados en la especie por la parte recurrente cumplen o no con las referidas condiciones de admisibilidad. V) Por su parte, a juicio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y, por ende, su infracción puede alegarse en el recurso de casación. Sobre el punto, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre ha vertido en anteriores ocasiones (véase, entre otras, sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 507/2021) los siguientes conceptos: “(...) la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omissis) ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460)’. (omissis) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.). (omissis) Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: ‘Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (Conforme: BIDART, GELSI; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, página: 523). Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el nuevo CPP es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que la valoración en causas tramitadas ante el nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta, en tanto la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados ya sea al amparo del CGP, CPP (1980) o nuevo CPP (2017). Sobre tales bases conceptuales, el indicado Magistrado analizará más adelante los planteos de la recurrente relacionados con la valoración probatoria practicada en el caso por el Tribunal. VI) Pues bien. En la especie, en función de los conceptos previamente desarrollados, consideran los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Morales y el redactor, que la impugnación intentada por la Defensa, dirigida a cuestionar la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Apelaciones, no puede prosperar, pues el recurso no cumple con la exigencia de alegar en forma la causal de nulidad en cuestión. Específicamente, la recurrente no argumenta, en ningún sentido posible, que la ponderación de la Sala configure un supuesto de absurdo o arbitrariedad en grado manifiesto , que permita su revisión en casación. No cumple, entonces, con la carga de alegar un error en la valoración de la prueba con las notas exigidas en casación. De esta manera, el escrito recursivo no satisface la primera de las condiciones necesarias, previamente señaladas, para el progreso de un agravio de estas características en casación, esto es, la exigencia de describir un error en la valoración de la prueba practicada por la Sala de la entidad superlativa requerida. La Defensa no denunció la existencia de una hipótesis de arbitrariedad o irracionalidad de la Sala de segundo grado en la apreciación del material probatorio, razón que, de por sí, resulta bastante y suficiente para desestimar la recurrencia. De la lectura del libelo recursivo se desprende que la recurrente se limitó a cuestionar la sentencia del Tribunal en cuanto al valor que se asignó a la retractación de la víctima, pretendiendo exculpar al encausado en virtud de que no se probó que dicha retractación fuera producto de presiones de sus familiares. Expresó agravio, asimismo, por el hecho de que la sentencia se valga de prueba indirecta para la confirmatoria de la condena. Sin embargo, en ningún momento denunció, ni mucho menos fundó adecuadamente, dónde estaría, en concreto, el absurdo o la arbitrariedad en que habría incurrido el Tribunal. La impugnante no fundó adecuadamente, como era su carga, la existencia de un error evidentemente absurdo en la valoración de la prueba. Véase que la recurrente no analiza la mencionada declaración de la víctima; a su vez, cuando refiere a la prueba indirecta en que se fundó el Tribunal, ni siquiera detalla de cuáles medios probatorios se trata. Tampoco explica por qué la valoración de la Sala sería incorrecta, ni de qué manera se acredita lo contrario, ni mucho menos indica, en relación con ello, de qué forma se torna absurda la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada. En suma, la Defensa simplemente se dedica a referir a cuestiones generales y a destacar la falta de aplicación del principio de inocencia, lo que evidencia que su exposición en el escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada por la Sala, sin cumplirse con las formalidades que rigen en la materia para tener por útilmente interpuesto el recurso de casación. La Corte ha expresado reiteradamente (actualmente en mayoría) que en la etapa de casación no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester invocar absurdo en la conclusión, o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (véase al respecto sentencias Nos. 288/1997, 1.446/2019 y 180/2022, entre muchas otras). En mérito a lo señalado, concluyen los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Morales y el redactor, que el recurso de casación intentado por la Defensa no puede prosperar, en virtud de los defectos formales apuntados. VII) Por su parte, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, el planteo recursivo de la Defensa no resulta de recibo, en mérito a las razones que pasan a detallarse. Señala el indicado Sr. Magistrado que, leído rectamente el recurso de casación, se observa que el agravio se estructuró sobre la base de cuestionar el peso probatorio dado en la sentencia a la retractación de la víctima. Y considera que, de la compulsa del expediente, no se observa yerro alguno, dado que en ambas instancias se ponderó correctamente el cúmulo y cómo repercutió el hecho de la retractación de la víctima al brindar su testimonio mediante la modalidad de cámara Gesell. Considera que el cúmulo probatorio permite arribar con creces a una sentencia condenatoria y que, a diferencia de lo sostenido por la Defensa, la retractación de la víctima no hace más que confirmar las conclusiones a las que se arribó en la instancia de mérito. Al analizar la cuestión relativa a la retractación, punto central del agravio de la Defensa, señaló en su voto el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre: “Sabido es que la cuestión de la retractación no es una cuestión sencilla y mucho menos en delitos como el presente. La cuestión, ya fue objeto de análisis de nuestros clásicos del derecho procesal penal. Así Gorphe nos advertía: ‘La retractación se aprecia como la confesión. Se debe buscar el motivo de ella, que, a priori, no parece tan natural como el de la confesión y necesita ser explicado por el retractante: si él confesó libremente y relató en detalles sus hechos y gestos, ¿Por qué declara ahora que todo eso era falso? Se requiere una razón seria para tener en cuenta esta retractación, si la confesión fue hecha en condiciones normales y capaces de inspirar confianza. Se debe elegir entre estas dos declaraciones opuestas comparando los factores respectivos de credibilidad e incredibilidad’ (Gorphe, F., ‘La apreciación judicial de las pruebas’ , E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 246-247; en igual sentido véase sentencia 65/2020 de este Colegiado) ”. Y esa necesidad de analizar el cúmulo y los porqués de ese cambio en el relato salta a la vista si se pretende sopesar en debida forma la retractación operada. Tal como ha señalado el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno: “ En este caso, como en todos, corresponde al Juez poner la retractación en su contexto a efectos de su valoración. Para ello es necesario remitir a lo expresado respecto a que la víctima primero declaró haber sido vejada por su padre, situando el hecho en su casa en horas de la madrugada, aportando detalles precisos que luego fueron corroboradas por pericias médicas (...) En su mérito, la retractación a un año del hecho, cuando a la presión propia del mismo agregó la de la madre y la social pues según dicen testigos en autos el imputado era una persona que gozaba de buena reputación (fs. 121 y 122), la retractación no tiene el poder absolutorio que se le asignó en primera instancia. La misma no tiene respaldo probatorio y no surge ninguna razón ‘seria’ para tenerla en cuenta. Por el contrario, ella se explica en una actitud tan humana como comprensible atendiendo a las personalidades de víctima e imputado, según el perfil que dan los peritos que intervinieron. Es evidente que inmersa en las presiones que vivía, de las que dan cuenta las pericias, no encontró mejor remedio y solución a la situación que desdecirse en parte, atribuyendo la violación a una persona (muerta), distinta a su padre. Ello se infiere lógica y naturalmente de los propios términos de la retractación. Se trata de un cambio de declaración pueril en tanto fútil, trivial, infundada, propia de una persona agobiada por la situación que le tocó vivir, en la que ratifica su condición de víctima de una violación pero atribuyéndosela a una persona distinta a su padre, lo que está contradicho con el resto de la prueba acumulada. La retractación no se ajusta a su personalidad ni cuenta con otro respaldo probatorio. No es suficiente para acogerla en situación en la que debe admitirse que las declaraciones más sinceras son las primeras, porque en el caso de esta víctima, al igual que en la de un imputado que confesó, ‘... fueron hechas antes de que el inculpado hubiese reaccionado y elaborado un sistema de defensa’ (Gorphe, obra citada, p. 247)” (Cfme. sentencia No. 170/2015, en igual senda consúltese sentencia No. 25/2015 TAP 1º). Y, como se señaló, dicha cuestión plantea ciertas características propias que la tornan más complejas, como en los delitos tipificados en autos. Sobre el punto, el ex Juez de Cámara Federal, Dr. Carlos Rozanski, expresa con total claridad: “Como consecuencia directa de la intervención desarticulada, que actualmente es la regla, las niñas llegan al juicio una vez transcurrido un lapso de tiempo considerable, en algunos casos de meses desde ocurridos los hechos y, en la mayoría de los casos, después de varios años de sucedidos los mismos. En esos períodos, la situación planteada por la existencia de la causa judicial va a variar de acuerdo a que el acusado se encuentre detenido o en libertad. Si ha sido encarcelado -la mayoría de los delitos contra la integridad sexual de niños no son excarcelables- las presiones que sufren las víctimas son verdaderamente insoportables. La confusión mental que presentan, unida a los trastornos descritos en los capítulos anteriores, hacen que la situación de encierro del denunciado sea, sin duda, un factor altamente conflictivo. Si además se tiene en cuenta que la mayoría de los abusos sexuales cometidos contra niños lo son por parte de personas cercanas -padres biológicos, concubinas de las madres u otros familiares-, la presión ante la situación concreta de encierro de aquellos, aparece como obvia. La incidencia de esta circunstancia es variable de acuerdo al grado de contención social y terapéutica con que cuente la niña, debiendo tenerse en cuenta que, en general, la misma es insuficiente para contrarrestar adecuadamente semejante presión. No puede desconocerse, asimismo, que uno de los sentimientos que habitualmente atormentan a esta clase de víctimas es la culpa por creerse responsables de dicha situación. Máxime, cuando los abusos son acompañados por amenazas que incluyen mensajes respecto de que si cuenta algo, ‘la familia se destruirá’, lo cual lógicamente se concreta con la detención del acusado –la amenaza comienza a cumplirse-. A esto se suma la influencia muchas veces ejercida por la madre la cual, como se refirió en el capítulo 5, se encuentra envuelta desde el comienzo mismo del develamiento en su propia confusión por lo sucedido con su hija y por lo que está sucediendo durante el proceso con su esposo, pareja o familiar. Aquí también cabe recordar que el maltrato institucional, derivado tanto de la mala atención que reciben en el ámbito judicial como del que se encuentra implícito en el transcurso de largos plazos para resolver las causas, opera como claro factor estresante para la madre (...) En estas condiciones muchas veces es la madre quien intenta influir sobre la niña para que modifique sus dichos iniciales, sumado a que además, ella misma durante el juicio modifica sus declaraciones anteriores (...) En estos casos, y con los precedentes emocionales citados, iniciado el juicio, la niña debe ingresar a una sala de audiencias en la que se encuentran numerosas personas por completo desconocidas (jueces, fiscales, defensores, secretarios) y ante quienes deberá relatar los sucesos más íntimos y traumatizantes que una criatura pueda haber vivido. Así, es posible advertir toda clase de reacciones, desde relatos fluidos hasta frases espaciadas, separadas por largos silencios. Las variantes dependerán de las singularidades de cada caso, los vínculos con el imputado y la edad de las víctimas. En general, cuando las que se retractan son preadolescentes o adolescentes, lo hacen de una manera fluida mostrándose convencidas de su discurso. Cuando, en cambio, se trata de niñas más pequeñas (de 5 a 10 años de edad aproximadamente), se limitan a negar lo sucedido y simplemente a decir que ‘mintieron’. Estas últimas, en la mayoría de los casos, no pueden responder cuestiones elementales que les planteen los jueces, como ser las vinculadas a lesiones en sus genitales” (Rozanski, C. “Abuso sexual infantil ¿denunciar o silenciar?”, Ediciones B Argentina SA, Buenos Aires, 2003, págs. 163-165) . Bajo los parámetros que anteceden, continúa el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, no puede más que compartirse las conclusiones efectuadas en el grado. En efecto, el imputado era pareja de la madre de V.V.. Aquél, en las oportunidades en que se encontraba solo, ejecutaba actos de índole sexual respecto de la menor. Ya cansada de la situación que vivió durante años, decidió llamar al 911 y expresó lo sucedido. Allí, se la trasladó ante el Juzgado de Familia interviniente, donde narró los diversos episodios de los que fue víctima. Más aún, dispuestas las medidas de protección, tanto su madre como el imputado las incumplieron, lo que determinó que la menor continuara siendo abusada. Lo expresado por V.V., al llamar al 911 y luego ante el Juez de Familia, fue también señalado por la médica y la pediatra de guardia. Por su parte, al ser examinada por la ginecóloga de guardia, se constató que presentaba himen desgarrado, cicatrizado, dando cuenta que la última relación sexual databa de más de un mes. En ese marco, en el cual la madre tenía conocimiento de la situación y no creyó a su hija lo narrado, es que ocurrió la tan mentada retractación, de la cual hace caudal la Defensa a los efectos de solicitar la absolución de su defendido. Sostiene el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que si bien la menor en la cámara Gesell y en la primera entrevista con la psicóloga forense negó lo denunciado, no puede perderse de vista que los motivos esgrimidos en la instancia para relativizar tal extremo son de total acierto. En tal sentido, expresó la a quo : “Operó en el caso el fenómeno de la retractación, el que fue una consecuencia del entorno familiar de V.V., encontrándose frente a una madre que no le cree, y que además la sitúa como la culpable de haber perdido el sostén económico de su familia, lo que es percibido de igual forma por el resto de los miembros de su familia. Entonces, qué más podría hacer V.V. que desdecirse, tratando de que las cosas volvieran a la ‘normalidad’ para su madre. Y así fue, en cámara Gesell celebrada 20 días después de la denuncia, V.V. solicitó declarar en presencia de su madre, a la que miró en reiteradas oportunidades, y allí negó los abusos y dio una versión sobre el porqué de la denuncia. Trató de conformar a su madre, solicitando que estuviera presente cuando ella, nuevamente ante un juez declararía que lo que había dicho era mentira. Lo mismo ocurrió con la Lic. Domínguez, ante quien no pudo sostener la retractación, confirmando que los abusos habían ocurrido. Luego de la retractación, y aun cuando se había dispuesto medidas de protección en la Sede de familia, su madre, incumpliendo las medidas la llevó con el imputado, y veinte días después de que declaró en el Juzgado, el imputado volvió a su casa, a continuar abusando a la niña. Ninguno de los elementos de duda que introduce la defensa tienen la entidad suficiente como para generar la duda razonable en cuanto a lo expresado y ejecutado por A.A.. La plena certeza en esta sentencia se encuentra al analizar todos los elementos de prueba, teniendo en cuenta cuáles de ellos tienen mayor peso y si la prueba de descargo ofrecida por la defensa logra conmover hasta el punto de la duda razonable ”. A juicio del referido Sr. Ministro, lo dicho en la sentencia de primera instancia es enteramente compartible, pues refleja a cabalidad como ya se señaló- lo expresado por la doctrina especializada en la materia. Tal como explican Baita y Moreno: “ la retractación es una posibilidad en los diagnósticos de as. Esta posibilidad se verá incrementada cuanto mayor sea la falta de apoyo del adulto no ofensor al niño; esto hace necesario revisar ciertas prácticas de evaluación que suelen no dar importancia o relevancia a dichas entrevistas, o que solo las toman en cuenta si se dirigen exclusivamente a evaluar la personalidad del adulto no ofensor. Cuando el adulto no ofensor quita o niega su apoyo al niño y se lo da al perpetrador, el niño se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, incluso mayor que la del abuso sexual mismo, y se ve incapacitado de sostener su relato. Dado que se siente culpable y responsable por las consecuencias del develamiento, retractarse le permite mantener la homeostasis familiar disfuncional, incluso a costa de sí mismo. El niño o niña víctima de abuso sexual que se retracta se siente presionado por la culpa, o por la crisis familiar, o por la angustia o el temor de algún integrante de la familia; siente la necesidad de protegerlos y evitarles mayor sufrimiento. Por eso se retracta, pero es difícil que crea conscientemente que el as pueda seguir. Retractarse le sirve para no generar mayor sufrimiento, aunque no necesariamente para evitarse el propio (...) Es fundamental reiterar que la retractación no debe ser considerada una prueba de la falta de veracidad del relato original de as. Ochotorena (1996) afirma que, incluso si no se pudiera terminar de validar el alegato original, la presencia de una retractación total, junto con falta de apoyo del adulto no ofensor al niño y una clara actitud de soporte al adulto acusado hablan de severos problemas en la familia en la cual el niño está creciendo, problemas de una envergadura suficiente como para seguir poniendo la atención en el grupo familiar y evaluar cautelosamente hasta qué punto el niño o la niña está verdaderamente seguro y protegido en ese ámbito ” (Baita, S. y Moreno, P. “Abuso sexual infantil. Cuestiones relevantes para su tratamiento en la justicia”. UNICEF, CEJU, Fiscalía, 2015, págs. 142-143). Considera el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que el razonamiento efectuado en el grado fue correcto, dado que sopesó el cúmulo probatorio obrante en la causa, al punto tal que la retractación –a diferencia de lo que pretende señalar la Defensa- refuerza aún más la culpabilidad del imputado de autos. A este respecto, correctamente sentenció el ad quem : “ V.V. dio cuenta cabal desde un principio -e incluso después de esa retractación- de su desánimo ante la actitud de fastidio o encono nada menos que de la madre, cuando la pusiera en conocimiento de los vejámenes sexuales de los que venía siendo objeto por parte del acusado, quien era el sostén económico del núcleo familiar. A tal punto, que tuvo que ser la hija, a instancia de su hermana menor, quien denunciara (...) A tal extremo, que la progenitora contribuyó decididamente al incumplimiento de las medidas de protección en sede de Familia (...) Pues bien, en el caso, el conjunto de declaraciones, los documentos, las pericias y los indicios de oportunidad y personalidad del acusado, así como las huellas síquicas compatibles con abuso sexual constatadas en la víctima, fue objetivamente relevado; la retractación de la niña no hace sino reforzar la culpabilidad del padrastro. La pericia donde refiere a que V.V. es fantasiosa y capaz de mentir, lo vincula con la retractación, mucho menos espinosa que inventar o fantasear el abuso padecido, con los detalles proporcionados para graficarlo. En el peor de los casos, la Defensa no justificó la credibilidad de la retractación, ni por qué, si V.V. fuese patológicamente mendaz (de lo que no hay información técnica) o hubiera sido capaz de llamar al 911 con una falsa versión incriminatoria, debería creérsele en la mucho más fácil retractación, máxime cuando para valorarla no existe tarifa legal, ni tampoco la tiene la falta de confesión (o ésta, cuando existe), por el acusado ”. En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, el agravio sobre errónea valoración de la prueba debe ser desestimado, dado que el Tribunal valoró correctamente el cúmulo probatorio obrante y otorgó el peso correspondiente a la retractación de la cual hizo caudal la Defensa en su escrito recursivo para buscar –sin éxito- la impunidad. VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 142, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 BPC. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.