Sentencia Definitiva N° 387/2023

Montevideo, cuatro de mayo de dos mil veintitrés VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados “ CONSORCIO CABLEVISIÓN MELO S.R.L. Y OTRA C/ ESTADO - PODER EJECUTIVO Y OTROS - ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - ART. 56 DE LA LEY Nº 19.307”, IUE: 1-144/2022 . RESULTANDO: I) A fs. 8-17 comparecieron CONSORCIO CABLEVISIÓN MELO S.R.L. y TELECABLE CERRO LARGO S.A., promoviendo acción de inconstitucionalidad respecto al artículo 56 de la Ley Nº 19.307. La impugnación fue dirigida contra el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Industria Energía y Minería (MIEM) y la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (URSEC). La parte accionante relató que es titular de una licencia clase D, de televisión para abonados. En ese marco, solicitó a la URSEC la concesión de una licencia clase B, para la trasmisión de datos (servicios de internet), la cual -sobre la base de lo dispuesto por el art. 56 de la Ley Nº 19.307- fue rechazada por R. 260/2021 (fs. 6). En tal sentido, la disposición tachada de inconstitucional, previene: “ (Incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual). Las personas físicas o jurídicas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. Esta incompatibilidad alcanza a las personas, físicas o jurídicas, integrantes de las personas jurídicas involucradas. Lo establecido en el inciso precedente es sin perjuicio de los acuerdos de comercialización que se puedan celebrar, ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los interesados. Ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, total o parcial, simultáneamente, de una licencia para prestar servicios de televisión para abonados satelital de alcance nacional y de autorizaciones para prestar servicios de radiodifusión abierta, así como tampoco de otras licencias para prestar servicios de televisión para abonados ”. En vista a lo anterior, argumenta que la disposición accionada resulta violatoria del principio de libertad, libertad de empresa, igualdad, así como del Principio Nº 12 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (el cual ingresa a nuestro ordenamiento constitucional vía artículo 72 de la Carta). En síntesis, solicitaron a la Suprema Corte de Justicia que declare inconstitucional la norma impugnada y, en su mérito, la declare inaplicable a las promotoras. II) Por decreto Nº 815, de fecha 14 de junio de 2022, la Corte confirió los traslados de ley por el término común de veinte días (fs. 19). III) A fs. 25-33 vta., comparecieron el Estado-Poder Ejecutivo-MIEM y la URSEC, evacuando los traslados conferidos, en el sentido de que correspondería rechazar el accionamiento impetrado. A su vez, opusieron excepción previa de cosa juzgada. IV) Diligenciada la prueba ofrecida (fs. 40-58) y cumplida la etapa de alegatos (fs. 59-68), se dictó el auto Nº 1.658, de fecha 8 de noviembre de 2022, mediante el cual se ordenó el pase del expediente a estudio (fs. 69). V) A petición de la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez, se solicitó, como medida para mejor estudio, y con noticia personal de la partes, la agregación de los autos: “Telecable Cerro Largo S.A. y otra c/ Poder Legislativo y otro - Acción de inconstitucionalidad - arts. 1, 6, 7, 10, 11, 24 lit. B y D, 26, 28, 31 inc. 3, 32, 33, 37, 43 a 50, 53, 54, 56, 57, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 68, 70, 81, 85, 86, 89, 94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 105 lit. f, 108, 109, 112, 113 lit. c, 116 a 118, 130 a 133, 139, 140 lit. e, 142 a 145, 148, 149, 176 a 194 de la Ley Nº 19.307 - I.U.E.: 1-77/2015 (fs. 74). VI) Cumplido lo anterior, y sin que exista oposición de las partes (fs. 75-78), el expediente volvió a estudio. VII) Culminado el estudio de parte de los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia, se acordó emitir el siguiente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: 1) Que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte, conforme a los fundamentos que expresará, corresponda mantener su anterior criterio. 2) En cuanto a la legitimación activa de las promotoras para plantear el presente accionamiento contra el art. 56 de la Ley Nº 19.307, la Corte considera que CONSORCIO CABLEVISIÓN MELO S.R.L. y TELECABLE CERRO LARGO S.A. han justificado su interés para impugnar, a partir de la solicitud de licencia Clase B para la prestación de datos (servicios de internet), a la postre rechazada por la URSEC a través de la R. 260/2021 (fs. 6). Dicha circunstancia es suficiente para tener por justificado el interés de las promotoras en participar en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, resultando de ello su legitimación para accionar, en los términos de los arts. 258 de la Constitución y 509 nral. 1º del C.G.P. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha dicho: “En el caso ... la actora reviste legitimación para impugnar la norma, pues, en el año 2008 tramitó ante la URSEC la solicitud de Licencia Clase B (‘transmisión de datos’) y con fecha 24 de febrero de 2015, se le notificó una vista mediante la cual DINATEL, invocando el art. 56 de la Ley impugnada, sugirió el archivo de la solicitud. En este marco, la legitimación de Monte Cablevideo S.A. para impugnar el art. 56 es clara” (cf.: sentencia Nº 240/2016). 3) Por su parte, en cuanto a la legitimación pasiva, la Corte entiende que la declaración de inconstitucionalidad debe alcanzar al PODER EJECUTIVO y a la URSEC, por cuanto la Corporación los considera comprendidos en la previsión contenida en el art. 517.1 del C.G.P. En cuanto al primero, carece de utilidad la comparecencia del PODER EJECUTIVO y, por otro lado, del MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA Y MINERÍA, porque el sistema orgánico del primero, al haber sido emplazado, alcanza a sus órganos jerarquizados (Ministerios). Con relación a la URSEC (órgano que rechazó la solicitud presentada por la actora), ésta tiene legitimación propia, por cuanto, a la fecha del dictado de la resolución administrativa (9/12/2021) que rechazó la petición de las actoras, estaba organizada como un Servicio Descentralizado (art. 256 de la Ley Nº 19.889 -LUC- de fecha 9/7/2020), que sustituyó al órgano desconcentrado (del MIEM) de igual denominación (arts. 70 y 74 de la Ley Nº 17.296, de fecha 21/2/2001). 4) En cuanto a la excepción de cosa juzgada, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle, John Pérez Brignani, Tabaré Sosa Aguirre y la redactora, desestimará el excepcionamiento. Por su parte, la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez extenderá discordia sobre el punto, por entender que corresponde acoger la excepción. En virtud de que la parte demandada interpuso la excepción de cosa juzgada, la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez devolvió el expediente y solicitó como medida para mejor estudio que se traiga a la vista el antecedente 1-77/2015 (fs. 74). Por interlocutoria Nº 1.837, de fecha 8 de diciembre de 2022, la Corporación resolvió que se proceda como lo solicitó la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez. La providencia que antecede fue notificada a las partes y no se interpuso recurso alguno. 4.1) En cuanto a la defensa de cosa juzgada, en el fallo antecedente, la Suprema Corte de Justicia -por mayoría- rechazó la impugnación contra el art. 56 de la Ley Nº 19.307, por razones de forma. En sentencia Nº 469/2016, la Corte resolvió lo siguiente: “ En cuanto al art. 56 inc. 1º. A juicio de los Dres. Larrieux, Hounie, Pérez Manrique y esta redactora [Dra. Martínez], en el presente caso, corresponde desestimar este sector de la impugnación. En efecto, infolios, si bien a fs. 91 in fine la accionante invocó estar en el supuesto de hecho que pudiera llegar a hacerle aplicable lo dispuesto en dicha norma (prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, o acreditar tener interés y posibilidades de hacerlo), lo cierto es que nada acreditó en tal sentido. Se impone relevar que, en un marco dogmático, de conformidad con los principios recogidos en los artículos 130.2 y 137 del Código General del Proceso, en ausencia de contradicción, no grava al actor la carga de probar sus dichos. Tal circunstancia torna aplicable todas las consecuencias procesales establecidas en las normas referidas, incluso en procesos de inconstitucionalidad como el que tramita en autos (Cf. discordias extendidas por el Dr. Julio Chalar en sentencias de la Corporación Nros. 787/2014 y 829/2014), pues la regla de admisión establecida en el art. 130.2 rige para todo tipo de procesos y sus respectivas incidencias. El incumplimiento de la carga de contradicción tiene como consecuencia la admisión de los hechos en que se funda la pretensión, así como la autenticidad de los documentos agregados con la demanda, de acuerdo con la normativa procesal incidente en la materia. Ahora bien, la sanción de admisión contenida en la disposición referida, resulta extensible para hipótesis en las cuales la parte demandada está en condiciones fácticas de controvertir la alegación de su contraria (por ejemplo, porque fue quien negó la autorización), supuesto que no es el de autos, donde la parte demandada es exclusivamente el Poder Legislativo, órgano que, por su naturaleza y función, no se encuentra en la condición apuntada (en materia civil, pero perfectamente trasladable a la presente causa, ver Sentencia No. 67/2012 del T.A.C. 6o. T.). Así las cosas, el Poder Legislativo, en la presente causa, no resulta alcanzado por la regla de admisión ”. 4.2) Ahora bien. A los efectos de analizar si operó la cosa juzgada, para los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle, John Pérez Brignani, Tabaré Sosa Aguirre y la redactora, es relevante verificar si en el antecedente, la Corte se pronunció sobre el mérito del asunto o si, por el contrario, desestimó el control de constitucionalidad exclusivamente por razones formales. En palabras del Maestro COUTURE, “ En los problemas derivados de la legitimación procesal, tales como aquellos en que se rechaza la demanda por no ser el actor el titular del derecho invocado, el concepto de cosa juzgada formal permite distinguir el alcance del fallo. Este decide, en todo caso, mediante cosa juzgada formal, el problema tal como ha sido propuesto en el juicio decidido. Pero no existe cosa juzgada sustancial en cuanto a que el verdadero titular pueda promover la misma cuestión en un nuevo proceso ” (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edición (póstuma). Roque Depalma Editor. Buenos Aires. 1958. pág. 420). En la misma línea se pronunciaba VESCOVI: “ la legitimación procesal es, entonces, la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que sean dichas personas que figuren como partes dentro de tal proceso. La legitimación se resuelve, pues, en una situación determinada: particular posición del sujeto frente al objeto (…) es la posición que permite a un sujeto obtener una providencia eficaz sobre el asunto litigioso (…) si el juez entiende que el actor carece de legitimación (activa) o el demandado igualmente (pasiva) no entrará a juzgar el mérito y rechazará la demanda. No se habrá pronunciado, pues, sobre el fondo; la razón o sinrazón de la demanda quedarán sin fallar. Entonces no habrá, tampoco, cosa juzgada y la misma cuestión (pretensión) podrá deducirse nuevamente ” (Cfme. VESCOVI, E. Derecho Procesal Civil. T. II. Ed. Idea. Montevideo. 1974. Págs. 162-164). Al respecto, DEVIS ECHANDÍA con total claridad escribió: “ La sentencia que desestima la demanda por falta de legitimación en la causa del demandado o del demandante o por falta de su prueba, no puede constituir cosa juzgada que impida al demandante incoar nuevo juicio contra quien sí es el legitimado para controvertir sus pretensiones; y esto porque el juez se limita a declarar que está inhibido para decidir sobre la existencia del derecho material pretendido, de manera que no niega ni afirma que ese derecho exista. Es imposible que se produzca cosa juzgada sobre un punto que no ha sido objeto de la decisión. Cuando el demandado sí es la persona legitimada para controvertir las pretensiones del demandante, pero no aparece su prueba en el juicio, el juez deberá dictar también sentencia inhibitoria; lo cual significa que no entrará a estudiar si el demandante tiene el derecho material y el demandado la obligación correlativa (esto último cuando se pide una condena en su contra). En tales condiciones es igualmente claro que no puede existir cosa juzgada que impida un nuevo proceso, con el mismo demandado, para que se haga el pronunciamiento de fondo que fue negado antes, en presencia de la debida prueba de su legitimación. La cosa juzgada no existe sino en las sentencias de fondo o mérito, que son las únicas que resuelven sobre la existencia o inexistencia del derecho o relación jurídico-material pretendida y de las obligaciones que quieren deducírsele al demandado” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil . Aguilar. Madrid. 1966. Págs. 284-285). Sobre la cuestión, nuestra jurisprudencia, mucho antes que ahora entendió: “ al no recaer pronunciamiento sobre el fondo del asunto no existe impedimento para proponer o reproponer la acción, una vez salvado el defecto formal que determinó el rechazo de la primera demanda ” (Sentencia 217/1986, T. 3° Rodríguez de Vecchi, Echeverría, Pessano)” en RUDP N° 4, Año 1987, caso 399. De acuerdo con la doctrina procesalista al analizar los requisitos de la cosa juzgada como excepción, “ se debe tratar, además, de un pronunciamiento sobre el fondo, pues si la sentencia solo se refiriese a un aspecto formal, sin entrar a juzgar sobre el mérito de la pretensión, no se produce el referido efecto ” (Cfme. “Código General del Proceso Comentado”, Obra Colectiva, T.3, Abaco, pág. 390)”. Y, más acá en el tiempo: “ En el subcausae, resulta evidente que la sentencia dictada en el acordonado y la que podría pronunciarse en la presente causa serían perfectamente compatibles, pues la precedente no analizó el fondo del asunto debido a una incorrecta integración de litisconsorcio necesario, posibilitando que en el futuro, con la parte demandada adecuadamente integrada, se examinara el mérito del objeto litigioso, como precisamente se persigue en el actual juicio. Por ende, es cierto que en el acordonado Ficha Nº 168-208/1994 oportunamente la parte actora promovió la misma pretensión que ahora ventila, pero también lo es que por sentencia definitiva Nº 208/2000, se relevó de oficio la incompleta integración de la parte demandada, desestimando la pretensión, sin pronunciamiento alguno sobre el mérito (fs. 260/264 del agregado) lo cual obsta declarar configurada la cosa juzgada ” (Cfme. Sentencia 621/2011, TAC 5°). 4.3) A partir del marco teórico previamente reseñado, la mayoría antes referida entiende que corresponde desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por los demandados. En efecto. En la sentencia antecedente Nº 611/2016, la Corte por mayoría desestimó la acción de inconstitucionalidad promovida por Carmelo Cable Visión S.R.L. exclusivamente por razones de forma. En concreto, la Corporación relevó la falta de legitimación activa de las accionantes para promover el control de constitucio-nalidad de la norma, ya que si bien invocaron estar en el supuesto de hecho comprendido en el artículo 56 inc. 1º, no lo acreditaron. De esta manera, para los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle, John Pérez Brignani, Tabaré Sosa Aguirre y la redactora, corresponde desestimar la excepción de cosa juzgada e ingresar al fondo del asunto. 5) En cuanto al mérito, tal como lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia corresponde hacer lugar a la presente impugnación. Efectivamente, por sentencias N os 85/2023 y 131/2023 la Corporación declaró inconstitucional el art. 56 inc. 1º de la Ley Nº 19.307, en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. 6) Como argumentación particular, el Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani estima del caso señalar que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de febrero de 2001 in re Ivcher Bronstein). Y en ese orden, como en tantos otros, es que deben garantizarse efectivamente los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Esta obligación tiene efectos erga omnes ya que se impone no sólo en relación a los distintos poderes del Estado sino también con relación a la actuación de los particulares. No debemos perder de vista que el derecho a la libertad de expresión comprende tres derechos interrelacionados, a saber: a) La libertad de comunicar a otros pensamientos, ideas e informaciones; artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). b) La libertad de recibir pensamientos, ideas e informaciones comunicados por otros; artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). c) La libertad de trabajo para organizar y hacer funcionar una empresa de comunicación (art. 36 de la Constitución y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 6 del Pacto Internacional de Derecho Económicos Sociales y Culturales). El principio fundamental es que no puede afectarse la esencia del derecho de que se trata sin poner en riesgo la subsistencia de la sociedad democrática. Así concebida, la libertad de expresión no sólo poseería una dimensión individual –la protección de intereses autoexpresivos- sino además una social sería el único procedimiento que permite a grupos humanos plurales y complejos aproximarse a la verdad. La libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios posibles. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (Sentencia del 5 de febrero 2001 in re “Olmedo Bustos y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”). En la especie, la norma objeto de estudio implica una violación a las libertades de expresión, de comunicación y la de comercio ya que la misma impide sin fundamento que lo habilite que determinadas personas no puedan prestar un servicio. Debemos tener presente que no puede existir una discriminación injustificada en la adjudicación de prestación de servicios de internet. Un mercado competitivo ofrecerá a los usuarios un amplio abanico de contenidos, aplicaciones y servicios. Las autoridades nacionales de reglamentación deben promover la capacidad de los usuarios para acceder a la información y difundir y utilizar las aplicaciones y, los servicios siempre que no existan razones objetivas que determinen que su habilitación no corresponda. El precepto constitucional de igualdad es violado cuando la ley, sin un razonable motivo o sin una justificación constitucionalmente relevante, ante situaciones iguales dispone un tratamiento diverso y cuando ante situaciones diversas dispone un tratamiento idéntico (Corte Constitucional italiana sentencia Nº 15 de 1960). El principio de racionalidad de la ley prescribe que una diversidad de tratamiento prevista por el legislador debe ser esencialmente racional, justificada y no arbitraria. No se prohíbe al legislador prever reglas diversas para situaciones diversas, lo que se veda es la diferenciación legislativa arbitraria (Cfme. Olivetti, Marco I diritti Fondamentali lezioni Claudio Grenzi Editorie 2015 pág. 163). Y en el caso no puede considerarse esencial ni justificada la prohibición objeto de análisis. En efecto, no existe justificación posible para establecer la prohibición que consagra el artículo. No debemos perder de vista que la limitación de los derechos antes citados deben obedecer a causas reales y objetivamente verificables y que sean necesarias en una sociedad democrática para el logro de los objetivos imperiosos que se persiguen mediante la limitación (Cfme. Olivetti, Marco I diritti Fondamentali lezioni Claudio Grenzi Editorie 2015 pág. 163). Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA. DECLÁRASE INCONSTITUCIONAL EL ART. 56 INC. 1º DE LA LEY Nº 19.307 Y, EN CONSECUENCIA, INAPLICABLE A LA ACCIONANTE, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. LÍBRESE MENSAJE AL PODER LEGISLATIVO, CON TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN. HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C. Y OPORTUNAMENTE, ARCHÍVENSE. DRA. ELENA MARTINEZ, MINISTRA SCJ Discorde: por cuanto considero que la cosa juzgada se impone, aún cuando la Suprema Corte de Justicia haya rechazado la impugnación anterior por razones de forma, y no de fondo, y aún cuando, como en el caso, las partes no coincidan en su lado pasivo, por cuanto –siempre a mi criterio- al accionante le está vedado el planteamiento sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad (art. 512 inc. 2º del C.G.P.). Efectivamente, a ese respecto, variando la que fue mi posición en sentencia de la Suprema Corte de Justicia sentencia Nº 1.080/2019, considero –en un nuevo análisis- que la citada norma adjetiva, regula un supuesto de “cosa juzgada eventual”, circunstancia que, para eludir su alcance, impone, a quien litiga nuevamente, a dar razones y justificaciones de los motivos por los cuales –en el proceso anterior- no formuló en forma el accionamiento anterior, lo que incluye la correcta integración del lado activo, como pasivo. De lo contrario, entiendo que la nueva impugnación queda comprendida o alcanzada por la cosa juzgada obtenida en el juicio antecedente. En suma, voto por hacer lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta, y, en su mérito, desestimo el accionamiento y ordeno la clausura del proceso.