Texto de la sentencia
Montevideo, cuatro de mayo de dos mil veintitrés
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “CONFEDERACIÓN SUDAMERICANA DE FÚTBOL (CONMEBOL) C/ DIRECCIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS Y QUINIELAS Y OTRO - ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 245 DE LA LEY Nº 19.535”, IUE: 1-210/2022 , tramitado ante esta Corporación.
RESULTANDO :
I.- El día 27 de septiembre de 2022, compareció la Confederación Sudamericana de Fútbol (CONMEBOL) y promovió declaración de inconstitucio-nalidad por vía de acción respecto al artículo 245 de la Ley No. 19.535 (fs. 29-50). Dirigió su demanda contra la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas (DNLQ) – Mi-nisterio de Economía y Finanzas.
Expresó, que el artículo cuya inconstitucionalidad se solicita, establece: “ Facúltase al Poder Ejecutivo a adoptar diversas medidas preventivas y sancionatorias para evitar la proliferación de actividades de comercialización de juego a través de Internet, en especial el bloqueo de acceso a sitios web, de flujos financieros, así como la prohibición de comunicaciones comerciales, patrocinio y publicidad de juegos no autorizados”.
Justificó la legitimación activa para promover el accionamiento al explicar que es la Confederación que nuclea a todas las asociaciones y federaciones de fútbol de Sudamérica. En tal rol, organiza competencias internacionales de fútbol en el continente, como la Clasificación de la Conmebol para la Copa Mundial de Fútbol de la FIFA, la Copa Libertadores de América (en sus diferentes categorías), la Copa Sudamericana y la Copa América, entre otros torneos. Para ese cometido cuenta con la casa de apuestas BETFAIR como uno de sus principales auspiciantes.
Explicó que la DNLQ, primero le intimó el cese de toda publicidad prohibida y luego pretendió aplicarle una multa, con fundamento en la norma tachada de inconstitucional y su decreto reglamentario. Ergo, se encuentra lesionado en su interés directo, personal y legítimo.
Sobre las razones por las cuales entiende que la norma impugnada es inconstitucional, en resumen, sostuvo que vulnera los siguientes principios y derechos constitucionales:
a) Principio de legalidad, juridicidad y principios generales de derecho.
Alegó que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por ley y por razones de interés general. En base a ello, sostuvo que la norma impugnada vulnera el principio de legalidad (arts. 7, 10 y 36 de la Constitución), al delegar en el Poder Ejecutivo la atribución de prohibir o limitar derechos. En concreto, a partir del decreto reglamentario No. 366/017 se limitaron los derechos a la libertad, el trabajo y la propiedad, ya que CONMEBOL no podrá realizar publicidad de uno de sus principales auspiciantes, la casa de apuestas deportivas BETFAIR.
b) Ausencia de razones de interés general para la limitación de derechos.
Expresó que tanto en la Ley No. 19.535 como en el decreto No. 366/017 no se hace referencia alguna a las razones de interés general, por lo que resulta inconstitucional. El fin perseguido por el legislador, a su criterio, fue prohibir las comunicaciones comerciales, el patrocinio, o la publicidad de juegos no autorizados con el objetivo de evitar que las casas de apuestas internacionales accedan al público uruguayo y que, únicamente, utilicen los canales de juego autorizados por la DNLQ.
Acto seguido analizó la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la norma impugnada con el fin perseguido.
Sobre la adecuación, entendió que la delegación al Poder Ejecutivo prevista en la norma no es adecuada para el fin perseguido, ya que todas las casas de apuestas por internet no autorizadas están bloqueadas en Uruguay. Solamente “Supermatch”, la plataforma de apuestas deportivas por internet de la DNLQ, está autorizada y realiza profusa difusión y publicidad de sus servicios (de lo que incorpora imágenes en su escrito). Entonces, la finalidad de evitar la proliferación de apuestas no se logra, ya que la propia DNLQ efectúa publicidad con ese fin. La norma tampoco cumple con la exigencia de necesidad de la medida. Esto, por cuanto existen otras acciones adoptadas por la DNLQ para alcanzar este fin, como el bloqueo de los sitios de apuestas en internet no autorizados. Por último, no existe ningún tipo de proporcionalidad entre los derechos afectados y la finalidad que se persigue.
Por estas razones, solicitó a la Corte la declaración de inconstitu-cionalidad e inaplicabilidad del artículo 245 de la Ley No. 19.535 a su respecto.
II.- De la demanda de inconstitucionalidad se concedió traslado al Ministerio de Economía y Finanzas - DNLQ, que lo evacuó y abogó por su rechazo (fs. 265-277 vto.).
III.- Cumplida la instrucción y recibidos los alegatos, por decreto No. 1714, de fecha 22 de noviembre de 2022, se ordenó el pase a estudio de las actuaciones y autos para sentencia, citadas las partes.
IV.- Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia, desestimará el accionamiento deducido por CONMEBOL, por los fundamentos que se dirán.
II.- En cuanto a la legitimación activa, tal como ha sido afirmado reiteradamente por la Corporación, en virtud de la regla contenida en el artículo 258 de la Constitución de la República -y replicada en el artículo 509 del CGP-, están legitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad de una ley, todos aquellos que se consideren lesionados “ en su interés directo, personal y legítimo” .
Sobre tales calidades ha señalado este Cuerpo que el interés es legítimo cuando no es contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres; personal cuando el sujeto invoca un interés propio, no popular o ajeno; y directo -tal como sostiene Cajarville- “cuando quien lo invoca está comprendido en la dimensión subjetiva de la norma cuestionada, afectando su situación jurídica resultante de una norma anterior que la cuestionada modifica o sustituye, o de lo contrario viola” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, J. “ El carácter ‘directo’ del interés como requisito de la legitimación del actor” en Revista de Derecho Público, Número 50, año 25, FCU, Montevideo, diciembre de 2016, pág. 128).
En palabras de Vescovi, “ Al no tratarse de una acción popular, se requiere, en quien la plantea, la existencia del interés en accionar, de carácter personal. Nuestra constitución emplea la expresión ‘interés directo, personal y legítimo’. Por directo debe entenderse el inmediatamente vulnerado por la norma impugnada. Personal supone el de quien actúa cómo parte -por sí o por representante. No se admite, en función de la naturaleza del sistema, la invocación de un interés popular o ajeno. Legítimo, será el que no sea contrario a la regla de derecho, a la moral o las buenas costumbres ” (VESCOVI, E. El Proceso de Inconstitu-cionalidad de la Ley. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo. 1967, pág. 148).
Bajo tales parámetros, constata la Corte que la accionante cuenta con un interés con las notas antes aludidas, es decir, directo, personal y legítimo. Esto por cuanto, en aplicación de la norma que impugna, fue primero intimado por la DNLQ el cese de toda publicidad prohibida (fs. 71), y luego, por informe No. 145/2022, se sugiere aplicarle una multa (fs. 142).
Desde esta perspectiva, es claro que la accionante se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma que reputa inconstitucional.
Asimismo, no resulta acertada la afirmación de la demandada en cuanto señala que el interés sería ilegítimo (fs. 266-267), a partir de la prohibición de los juegos de azar no autorizados.
Sobre este punto, véase que la promotora fundó su demanda sobre la base de entender que se limitó su derecho a ser protegido en el goce de la propiedad y el derecho de libertad de empresa y/o trabajo, sin razones de interés general, lo que no puede calificarse como un interés ilegítimo.
La accionante afirma que la restricción de la publicidad de sitios de apuestas no autorizados (en Uruguay) es inconstitucional, calificar su interés ilegítimo por tratarse de sitios no autorizados sería una mera petición de principios.
Tal como expresa Cassinelli Muñoz: “ la mención del interés legítimo contenida en los artículos 258, 309 y 318 de la Constitución, no se refiere a la situación jurídica subjetiva que bajo esa denominación haya sido atribuida a ciertas personas por las leyes u otras fuentes infra-constitucionales, sino que se refieren a un interés de hecho, susceptible de ser investigado y captado en cada caso, con independencia (al menos relativa) de la voluntad del legislador” (CASSINELLI MUÑOZ, H. El Interés Legítimo en Perspectivas del Derecho Administrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX – Publicación en Homenaje a Sayagués Laso, Madrid, 1969, Tomo III.).
En definitiva, la legitimación activa del accionante se encuentra plenamente acreditada.
Por otra parte, la demanda fue correctamente entablada contra el Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía – Dirección Nacional de Loterías y Quinielas.
Tal como señala Vescovi, en el proceso de inconstitucionalidad tiene legitimación pasiva: “ (...)el titular del derecho que la ley impugnada tutela, es decir, el interesado en que se mantenga ésta en vigor y sea aplicada a la relación concreta, respecto de la cual el actor pide su apartamiento (inaplicación). Y solamente con relación a este demandado valdrá la sentencia dictada ” (Cfme. VÉSCOVI, E. El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley, Cuadernos de la Facultad de Derecho, No. 18, Montevideo, 1967, pág. 214).
En este caso, la DNLQ, órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo - Ministerio de Economía y Finanzas, en virtud el artículo 11 del decreto reglamentario No. 366/017, es la encargada de “ requerir o intimar el cese de la publicidad de las actividades de juego, dirigiéndose a la entidad a través de la cual se realiza la misma sea ésta deportiva, cultural gremial o de cualquier naturaleza, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación o servicio de la sociedad de la información corres-pondiente, indicándole en forma fundada la infracción de la normativa aplicable. La reiteración de la conducta infraccional, previa vista, dará lugar a la aplicación de multas, la que quedará graduada según la gravedad y los antecedentes del infractor en 10.000 UI (diez mil unidades indexadas) a 20:000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas )”.
Entonces, es claro que la demanda fue correctamente entablada contra la DNLQ – MEF, organismo encargado del cumplimiento de la norma tachada de inconstitucional.
III.- Determinado que no existen obstáculos formales, la Corte pasará a analizar el mérito del asunto.
Recordemos que los cuestionamientos a la norma impugnada se centran en criticar la delegación al Poder Ejecutivo (lo que para la accionante vulnera el principio de reserva legal) y la ausencia de interés general que justifique la limitación de derechos.
En cuanto al primer tópico de discusión, la recurrente cuestionó que la norma “faculta” al Poder Ejecutivo a la adopción de medidas preventivas y sancionatorias respecto a la publicidad de juegos no autorizados. A su criterio, esta delegación vulnera el principio de legalidad. En efecto, la norma, al delegar esta facultad en el Poder Ejecutivo, vulnera su derecho fundamental a realizar publicidad de uno de sus principales auspiciantes en las competencias que organiza.
En otras palabras, a su juicio, no fue el artículo 245 el que limitó sus derechos, sino el decreto No. 366/017, en virtud de la delegación prevista en la norma.
A los efectos de dar respuesta al planteo, toma nota la Corte que el artículo 245 cuestionado, debe leerse conjuntamente con el anterior 244 de la Ley No. 19.535, que establece: “ Declárase que la prestación de servicios a través de Internet, plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas o similares referidas a juegos de azar o apuestas on line, se encuentra alcanzada por el principio de ilegalidad previsto por el artículo 1 de la Ley Nº 1595, de 16 de diciembre de 1882, sin perjuicio, exclusivamente de la facultad conferida al Poder Ejecutivo por el artículo 19 de la Ley Nº 17453, de 28 de febrero de 2002, de organizar certámenes de pronósticos de resultados deportivos internacionales, así como de las habilitaciones específicas otorgadas por la autoridad competente hasta la fecha. Se interpreta que los juegos de casinos y salas, tales como póker, ruleta, slots, entre otros creados o a crearse, están absolutamente prohibidos en su modalidad a distancia (on line, virtuales o semejantes) y en cuanto a su modalidad presencial siguen vigentes las excepciones establecidas por la ley, así como las autorizaciones otorgadas de acuerdo a la misma ”.
En consonancia, la norma aquí impugnada faculta al Poder Ejecutivo a adoptar las medidas preventivas y sancionatorias para evitar la proliferación de las aplicaciones de juego no autorizado en Uruguay a través de internet.
Entre estas acciones, se encuentra el bloqueo de acceso a estos sitios desde el territorio nacional, la prohibición de comunicaciones comerciales, patrocinio y publicidad.
La norma cuestionada, en forma expresa, estableció la prohibición de la publicidad relativa a juegos de fortuna y apuestas no autorizadas realizados a través de internet.
No hay, pues, “delegación” alguna de las potestades legislativas, ni vulneración del principio de legalidad o juridicidad, toda vez que es la propia ley la que establece con claridad la prohibición de la publicidad y el patrocinio de este tipo de juego on line no autorizados.
En otras palabras, la norma legal no atribuye una suerte de poder omnímodo al Poder Ejecutivo para restringir la operatividad de derechos fundamentales sin base constitucional que lo respalde. Claramente, este poder de normación derivada tiene un alcance estrictamente acotado y refiere pun-tualmente a la adopción de “ diversas medidas preventivas y sancionatorias para evitar la proliferación de actividades de comercialización de juego a través de internet, en especial el bloqueo de acceso a sitios web, flujos financieros, así como la prohibición de comunicaciones comerciales, patrocinio y publicidad de juegos no autorizados ”.
En este sentido, no se consagra por el legislador una potestad libérrima en favor del poder administrador para que incontrola-blemente establezca restricciones a derechos constitu-cionales. La regulación infravalente a dictar por el Poder Ejecutivo está estrechamente vinculada con la delimitación elaborada por el legislador. La apreciación de la necesidad de seleccionar las medidas preventivas y sancionatorias en relación con la temática predefinida en la ley, sí es resorte del Poder Ejecutivo. Sin embargo, esas medidas tienen que tener una relación de medio a fin, estar estrechamente dirigidas a satisfacer el interés público perseguido por el legislador.
Las bases técnicas sobre las cuales debe operar el órgano de aplicación están perfectamente programadas en el dispositivo legal. La actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo está simplemente orientada a acoplar y dar ejecución a cumplir con el designio legal.
El legislador no se “desembarazó” de sus competencias constitucionales, la restricción a la libertad como derecho fundamental se realizó por un acto legislativo, en sentido orgánico-formal.
Sucede que, en base a los cambios tecnológicos -cuyo avance es imparable y no se acompasa a los avatares del andamiaje parlamentario- es el legislador el que dispone que determinada actividad material la desarrolle la Administración.
Dentro del marco prohibitivo y limitativo dispuesto, se establece que le atribuye como facultad al Poder Ejecutivo la concreción material de las medidas particulares para dar efectividad o eficacia práctica a aquél.
El legislador definió -en el acierto o en el error- un marco de acción de la Administración, en razón de los fines previstos en la Ley que no son otros que el sostenimiento de una política pública al amparo del artículo 46 inciso segundo de la Constitución de la República.
Es el acto legislativo en sentido orgánico-formal el que impone las restricciones y fija las pautas mínimas de intervención de la Administración a la hora de dictar reglamentos que garanticen su desenvolvimiento y operatividad. Como señaló la Corte en un caso de análogas características: “ Debe tenerse presente la distinción entre delegación legislativa y ampliación legal del poder reglamentario del Poder Ejecutivo a materias que exceden su competencia normal. La primera no puede admitirse en nuestro ordenamiento constitucional, mientras que la segunda –es decir, la autorización para reglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de una Ley– es legítima, fuera de la hipótesis de la denominada ‘reserva de la Ley’ (Sayagués Laso, Tratado..., Tomo I, pág. 123 y sgts.) (Cf. sentencia No. 900/1995)” (sentencia No. 1713/2010).
La Administración, apreciando las circunstancias del caso, los estudios técnicos en la materia y valorando otras razones de oportunidad o conveniencia, teniendo en consideración la finalidad protectora del legislador, puede añadir por vía reglamentaria aquella regulación necesaria e idónea para la prevención y tratamiento del juego no autorizado.
Es decir, queda “únicamente librado a la reglamentación aspectos que tienen que ver con su ejecución, no puede considerarse vulnerados en la especie los principios de legalidad e indelegabilidad” (Cfme. sentencia No. 1713/2010 de este Alto Cuerpo).
De modo que la potestad de normación derivada teleológicamente debe atender a una exclusiva finalidad, y es en el medio a escoger por el Administrador que se habilita un espacio razonable para el ejercicio de la prerrogativa.
Los avances y estudios técnicos y la necesidad, en muchas ocasiones apremiante, en la regulación de la actividad económica, requieren que el legislador defina con claridad los límites de la intervención administrativa pero, como contrapartida, se habilite el ejercicio de la potestad con cierta laxitud para garantizar los derechos fundamentales en conflicto con los de la excepcionante que se buscan tutelar.
Como señala Cajarville Peluffo: “l a reserva recae sobre la construcción de la norma a través de la definición de todos los elementos que la configuran; y no sobre los medios, las herramientas, también necesarias para su ejecución. Estos son materia compartida por la ley y el reglamento y caben legítimamente en el reglamento de ejecución; con la salvedad de la especialización de la administración, que configura reserva del reglamento. Sin embargo, la realidad muestra que, en ciertos casos, la opción por una solución entre varias posibles, en materia reservada a la ley –un ejemplo, por cierto muy relevante: la medida en que la limitación de un derecho reconocido constitucionalmente es requerida por el interés general- depende de circunstancias variables: económicas, técnicas, genéricamente sociales, o de otra índole. Siendo así puede ser razonablemente necesario que la ley cometa a la Administración esa determinación; el Poder Legislativo no cuenta con la información, ni con la aptitud o asesoramiento técnico, ni con la facilidad de decisión, requeridas para ir adecuando la solución en tiempo oportuno a realidades cambiantes. Si algunos elementos de la norma legal han quedado, entonces, librados a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo, esa omisión del legislador, en materia que le está reservada, sólo podrá admitirse como legítima cuando exista algún fundamento razonable que explique y justifique que no ha sido posible decidirlas por la propia ley” (CAJARVILLE PELUFFO, J. Sobre derecho administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2012, págs. 493-494).
La exigencia de una predeterminación normativa total es, por lo menos, absurda y contraria al principio de razonabilidad. Como bien señala el Prof. Risso Ferrand en la consulta glosada en autos: “ las atribuciones... nada tienen de delegación. Son atribuciones concretas, precisas y claras establecidas directamente por la ley. El ejecutivo reglamentará cómo las ejerce, pero las posibilidades de bloqueo y prohibición de comunica-ciones, patrocinio y publicidad tienen inequívoca base legal (el objeto de las limitaciones, su finalidad, su alcance y dimensión, surgen inequívocamente de la ley). Sostener lo contrario implicaría rechazar toda forma de reglamentación de una ley, pero esa facultad, del Poder Ejecutivo, tiene texto expreso en el numeral 4 del artículo 168 de la Constitución ” (fs. 252).
Y, en cuanto a las medidas preventivas y sancionatorias para evitar la prolife-ración de actividades, comercialización de juego a través de internet, señaló el consultante en términos que resultan enteramente compartibles: “la tecnología, en especial a través de internet, avanza casi a diario, por lo que se faculta al Poder Ejecutivo a adoptar las medidas conducentes para evitar la proliferación de comercialización de juegos de azar por internet ilegales. Esto cambia constantemente y no tiene sentido un listado de posibilidades preciso, pues habría que dictar tres o cuatro leyes por año. En cambio, el legislador establece claramente el fin perseguido (evitar la proliferación de actividades ilícitas adap-tando las medidas pertinentes). Son funciones típicas de policía. Se establece el fin buscado, el contenido de lo que se debe hacer y se deja a la reglamentación la definición de los distintos medios de acción (...) sería absurdo exigir una ley para cada medida concreta. Hay razones lógicas de optimización normativa para no exigir una ley para cada medida concreta que se pueda adoptar en el futuro” (fs. 252-253).
Antes bien, siendo el Poder Ejecutivo el conductor sectorial de la política pública es quien debe apreciar la realidad en concreto -y no en abstracto- y quien establezca otros requisitos que advierta necesarios para los fines de la ley.
Eso no significa, claro está, la atribución de un poder incontrolable. La delimitación es evidente, lo que el legislador está garantizando es lo que se conoce como subprincipio de necesidad, mediante el cual “ toda medida administrativa de intervención sobre derechos debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la idoneidad para conseguir el objetivo buscado” (BOULIN VICTORIA, I. Decisiones razonables. El uso del principio de razonabilidad en la motivación administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, pág. 84).
Es así que esa valoración singular, concreta, debe ser llenada y plasmada por el Poder Ejecutivo, de así estimarlo, determinación que no admite la arbitrariedad entendida como ejercicio inde-bido del poder público.
En definitiva, la facultad al Poder Ejecutivo respecto a las medidas preventivas y sancionatorias, se enmarca dentro de sus atribuciones constitucionales (artículo 168 No. 4 de la Constitución), con el fin de hacer cumplir y ejecutar la norma legal. En consecuencia, la desestimatoria del planteo sobre este punto, se impone.
IV.- Por último, se pasará a analizar el planteo que guarda relación con la ausencia de razones de interés general para la limitación de derechos. En el punto, la accionante denunció que tanto en la Ley No. 19.535 como en el decreto No. 366/017 no se hace mención alguna a las razones de interés general, ergo, la norma resulta inconstitucional.
A juicio de la Corte, no le asiste razón a la accionante en su planteo.
Veamos.
Sobre las razones de interés general para la limitación de derechos, la Suprema Corte de Justicia, en sentencia No. 525/2000 expresó que “ La Constitución confiere una discrecio-nalidad limitada al legislador imponiéndole que atienda a razones de interés general, por lo que, al apreciarse en el caso la constitucionalidad o inconstitucionalidad, de las dos disposiciones legales atacadas, la Corte deberá limitarse a constatar si en concreto se han observado por el legislador las razones de interés general requeridas por la Constitución. En los debates de la Comisión de Constitución y de la Convención Constituyente, quedó aclarado el alcance y contenido asignado a los mismos. El referido ‘alcance y contenido’ fluye de estas expresiones de uno de los integrantes de la Convención... : ‘La finalidad de la Sub-Comisión es limitar la esfera de las leyes, exigiendo que sean de interés general. No será suficiente que la ley invoque un interés general, no bastará la etiqueta legislativa: la justicia puede examinar las razones invocadas’. ‘La Comisión ha querido acentuar más las garantías y determina que nadie puede ser privado de estos derechos, sino conforme a las leyes, pero exige que esas leyes se establezcan por razones de interés general. No bastará cualquier Ley, debe ser una Ley que se funde en el único motivo que pueda dar lugar a la limitación o privación de estos derechos, que es el interés general. No bastará la etiqueta en la ley: la ley debe responder a ese motivo...’ Luego de estas transcripciones de la discusión parlamentaria, la Corte agrega en su fallo: ‘Este debate... es demostrativo de que, en opinión del constituyente, la Corte puede apreciar, en la inconstitucionalidad con particular referencia a las disposiciones legales que se digan violatorias de los actuales artículos 7 y 32 de la Constitución, el juicio de conveniencia o de oportunidad que debe estar en la base de las leyes que dicte el Parlamento con el fin de atender al interés general’. Resulta importante indicar que las pautas que definen el interés general no son rígidas ni inalterables, ‘sino que varían con la evolución de cada medio y cada época, de ahí que las soluciones legislativas no resulten coincidentes, y lo que importa, en definitiva, es que las nuevas disposiciones consulten el interés general del momento en que se dictan, ajustándose a las condiciones políticas, económicas y sociales existentes... ’”.
Como sostuvo la Corte en señera sentencia: “ es potestad de la Corporación aplicar reglas de razonabilidad cuando juzga si el motivo justificativo de la Ley, está o no basado en el concepto de interés general”. Ya la consagraba el ilustre maestro Justino Jiménez de Aréchaga, al enseñar que “(...) se ha admitido, además, la posibilidad de que la Suprema Corte, en los procedimientos de contralor de constitu-cionalidad, revise la razonabilidad de ese juicio formulado acerca de las conveniencias del interés general (La Constitución Nacional, edición de la Cámara de Senadores, 1992, t. I, pág. 226). Esto es, razonabilidad del motivo invocado por el legislador, para limitar esos derechos, en función del interés general y no, en cambio, razonabilidad u oportunidad de la legislación misma ” (Cfme. sentencia No. 42/1993).
Bajo tales premisas, a juicio de la Corte, es razonable y conforme con el interés general la prohibición de publicidad a través de internet de juegos de azar no autorizados, contraria-mente a lo que sostiene la accionante.
En efecto, toda su argumentación se desmorona, ya que soslaya totalmente la tradición regulatoria respecto del juego en Uruguay. Como destaca Delpiazzo, la legislación nacional evolu-cionó desde la represión general motivada en la tutela de “la moral y las buenas costumbres”, a una regulación por el Fisco, con el objetivo de buscar el desarrollo económico y del turismo (Cfme. DELPIAZZO, C. Derecho Administrativo Especial. Volumen 2. Amalio Fernández. Montevideo. 2017, pág. 521).
Por su parte, Silva Forné reseña la tendencia paulatina de la legislación procurando obtener beneficios del juego, al fracasar los intentos para su erradicación. Así, por Ley No. 510, de 9 de agosto de 1856, se autorizó la realización de loterías públicas al Hospital de Caridad, y el artículo 1º de la Ley No. 1595 de fecha 16 de diciembre de 1882 (aún vigente), establece que “son absolutamente prohi-bidos los juegos de suerte o azar o de fortuna o en que intervenga el envite, a excepción de la lotería y rifas públicas autorizadas por las Juntas Económico – Adminis-trativas en conformidad con los reglamentos existentes o que se dictaren con acuerdo del Poder Ejecutivo”. Otro hito fue la Ley No. 11.490, de 18 de septiembre de 1950, que establece la explotación por la Administración de Lotería de las apuestas relacionadas con la lotería, y destina lo recaudado por este concepto a Rentas Generales (Cfme. SILVA FORNÉ, D. Juegos de azar, tutela penal de la propiedad y delito de juego de la mosqueta. En Revista de Derecho Penal No. 12. FCU. 2001. Págs. 88-89).
Con el avance de la tecnología y la prestación de servicios a través de internet, el artículo 244 de la Ley No. 19.535 vino a despejar toda duda, e incluyó dentro del principio de ilegalidad (artículo 1º de la Ley No. 1595 ya citada) la prestación “ de servicios a través de Internet, plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas o similares referidas a juegos de azar o apuestas on line” .
Esto sin perjuicio, claro está, de la facultad otorgada a la DNLQ de organizar “ certámenes de pronósticos de resultados deportivos internacionales y juegos de azar realizados en Internet” prevista en el artículo 19 de la Ley No. 17.453.
De esta forma, estos canales de juego por internet encuadran dentro de la calificación de actividad económica privada monopolizada por el Estado, al igual que el casino, las quinielas y loterías o las carreras de caballos (Cfme. DELPIAZZO. Ob. Cit. págs. 527-532).
Con este encuadre, es razonable y acorde al interés general la prohibición de comunicaciones comerciales, patrocinio y publicidad de juegos no autorizados que la accionante cuestiona.
Al igual que el bloqueo (dentro del territorio nacional) de los sitios no autorizados, estas medidas buscan “evitar la proliferación” de los canales no autorizados de juego en línea, con excepción, obviamente, de aquellos autoriza-dos y promovidos por el propio Estado.
A su vez, la Suprema Corte de Justicia en sentencias más recientes, afirmó que: “(...)al restringir el goce de derechos fundamentales, el legislador no sólo está limitado por la previsión de que la Ley restrictiva del goce de derechos humanos o fundamentales se realice por ‘razones de interés gene-ral’, como expresa el art. 7 de la Carta. En efecto, el legislador también está limitado por otros requisitos respecto de cuya procedencia existe consenso en la más autorizada doctrina tanto internacional como nacional (cf. Robert ALEXY, ‘Los derechos constitucionales y el sistema jurídico’, en ‘Teoría del discurso y derechos constitucionales’, Fontamara, 2005, México, págs. 78-88; Jesús María CASAL HERNÁNDEZ, obra citada [‘Condiciones para la limitación o restricción de Derechos Fundamentales’, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, No. 3, 2002], pág. 109; Carlos Bernal PULIDO, ‘Estructura y límites de la ponderación’, edición digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 26, 2003, pág. 225-227; Martín RISSO FERRAND, ‘Algunas garantías básicas de los derechos humanos’, FCU, Montevideo, 2a. Ed., págs. 36-39 y 134-136). ‘La injerencia del poder público en los derechos fundamentales -dice CASAL HERNÁNDEZ- ha de llenar determinados requisitos de los que depende su licitud. Algunos tienen carácter formal, mientras otros son de índole material’ (obra citada, págs. 115-116). La jerarquía constitucional de estos requisitos se desprende de lo dispuesto en los arts. 7 y 72 de la Constitución. El art. 7 consagra el principio de legalidad y comprende todos los requisitos formales que referiremos a continuación. El mismo art. 7 y el art. 72 confieren rango constitucional a los llamados requisitos materiales. En este sentido, compartimos plenamente la lúcida interpretación realizada por Martín RISSO al respecto. Señala el autor compatriota que cuando el art. 7 refiere a la garantía sustancial más frecuente (la existencia de ‘razones de interés general’), hasta con el uso de la expresión ‘razones’, demuestra que las Leyes que limiten derechos humanos deben ser conformes a la razón, razonables, y esa razonabilidad se orienta hacia la noción de interés general como garantía de los derechos humanos; por lo tanto, si no existe esa razonabilidad, esa Ley será inconstitucional (‘Algunas garantías básicas de los derechos humanos’, FCU, Montevideo, 2a. Ed., págs. 134-136). El principio de proporcionalidad aparece como una consecuencia lógica de lo que viene de decirse. No puede ser ‘razonable’, no puede estar fundado en ‘razones’, el ejercicio de la potestad legislativa cuando una Ley: a) no es idónea para lograr el fin perseguido y, por lo tanto, se sacrifica un derecho sin ningún sentido; b) ni cuando no es necesaria la restricción, ya que ella únicamente es admisible cuando no hay otra alternativa; y, c) ni cuando existe una desproporción entre los intereses y valores en juego (obra citada, págs. 135-136)” (Cfme. sentencia No. 79/2016).
Y, en el caso a estudio, se cumplen los requisitos formales y materiales para la limitación de los derechos invocados por la accionante.
Respecto de los fines perseguidos, acierta la impugnante cuando identifica que el objetivo de la norma es evitar la proliferación de actividades de comercialización de juegos a través de internet, pero omite agregar que abarca únicamente a los canales no autorizados.
A su vez, la prohibición de publicidad resulta acorde al principio de proporcionalidad ya que supera los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (en sentido estricto) para alcanzar este fin.
Ahora bien, para la accionante la medida no es idónea o adecuada ya que los sitios de apuestas no autorizadas se encontrarían bloqueados. Sin embargo, a juicio de la Corte, esto no enerva que se busque limitar la publicidad de estos canales ilegales de juego dentro de Uruguay; justamente por encontrarse prohibidos, es adecuado restringir su publicidad.
Como otro argumento, la actora alegó que la propia DNLQ realiza publicidad y promociona su canal de apuestas deportivas de nombre comercial “SUPERMATCH”. No obstante, es obvio que no hay ninguna contradicción en ello, desde que, justamente, se trata de un canal legítimo y autorizado por el artículo 19 de la Ley No. 17.453, actividad económica que la propia DNLQ en régimen de monopolio explota.
En definitiva, contrariamente a lo que afirma la accionante, la prohibición de la publicidad de canales no autorizados de apuestas sí es una medida adecuada para evitar la proliferación de estos sitios dentro del territorio nacional.
En cuanto a su necesidad, la accionante reiteró los mismos argumentos por los que considera inadecuada la norma. Sin embargo, también la restricción de la publicidad supera el test de necesidad para lograr el fin perseguido, dado que esta limitación se encuentra en relación teleológica con la prohibición de los sitios de apuestas no autorizados.
Colofón: si se trata de canales prohibidos en territorio uruguayo, va de suyo que no debe permitirse su publicidad.
Y por último, también es una medida proporcional en sentido estricto. Como viene de decirse, la restricción de la publicidad se encuentra en relación de “medio a fin” respecto a la prohibición de los sitios de juego o apuestas no autorizadas.
El argumento de la accionante, basado en que la medida no es proporcional a los derechos que reputa vulnerados -(libertad de trabajo, propiedad), y la afirmación de que lo que se busca es “fortalecer el antiguo y vetusto monopolio de las apuestas en Uruguay” (fs. 47), ya que la propia DNLQ realiza “extraordinarias” campañas publicitarias del sitio “Supermatch”- parte de la base de un error mayúsculo dado que el canal de apuestas de la DNLQ se encuentra autorizado y es coherente que ejecute campañas publicitarias con el fin de obtener mayores resultados además de difundir sus actividades, tratándose de una actividad lícita y regulada por el Estado.
En cambio, no hay dudas de que la restricción de su publicidad y patrocinio, en tanto se encuentran prohibidos en el territorio nacional, es proporcional al objetivo de evitar la proliferación de canales de apuestas y juegos no autorizados. No hay vulneración a la libertad de empresa o propiedad por el hecho de restringir la publicidad de actividades que se encuentran prohibidas.
Por lo tanto, no hay contradicción de la norma impugnada con el interés general para la limitación de derechos.
En consecuencia, por los fundamentos que anteceden corresponde desestimar el planteo formulado.
V.- Para finalizar, en algunos pasajes del accionamiento, rectamente lo que la accionante critica es la conveniencia de la solución adoptada por el legislador y alerta de las posibles consecuencias negativas que podría aparejar tanto para los medios de comunicación como para los espectadores.
Pero no puede perderse de vista que, como reiteradamente ha sostenido la Suprema Corte de Justicia “ La Corte juzga no el mérito o el desacierto legislativo, sino tan sólo si la Ley es o no constitucionalmente válida. La norma legal, que dentro de su competencia institucional dispone una solución equivocada, errónea, desacertada, respecto al punto que regula, será una mala Ley, pero no por ello es inconstitucional... ” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 124/2008).
En definitiva, por los fundamentos antes señalados, concluye la Corte que corresponde desestimar el accionamiento interpuesto.
VI.- Las costas resultan de precepto (artículo 523 CGP) y no corresponde establecer especial condena en costos.
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 508 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDA.
COSTAS DE PRECEPTO A CARGO DE LA ACCIONANTE (ARTÍCULO 523 CGP), COSTOS POR SU ORDEN.
FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 50 BPC.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, ARCHÍVESE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.