Sentencia Definitiva N° 38/2026

Sentencia No. 38/2026 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor: Patricia Hernández Ministros Firmantes: Rosario Sapelli, Pablo Benítez y Patricia Hernández.- Montevideo, 23 de febrero de 2026.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – AMPARO – IUE 2-88089/2025”, venidos a conocimiento de esta Sede en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva nro. 100 del 26/IX/2025 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. Federico Rubén Tobía Silveira.- RESULTANDO: 1) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por el juez a quo por ajustarse a las resultancias de autos.- 2) Que por la sentencia definitiva apelada se desestimó parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, se amparó parcialmente la demanda y se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la parte actora el medicamento de alto costo Encorafenib y Cetuximab, respectivamente, en el plazo de 24 horas, según indicaciones del médico tratante.- 3) Que compareció el Ministerio de Salud Pública (MSP) e interpuso recurso de apelación.- Indicó como agravio la imputación de ilegitimidad manifiesta en su actuación a propósito del medicamento Encorafenib.- Fundamentó el mismo en: (a) cumplió con la normativa aplicable y actuó en el marco de su competencia; (b) el artículo 44 de la Constitución consagra el principio de gratuidad respecto de prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP a través de leyes y decretos; (c) el MSP no está obligado a suministrar medicamentos cuando el paciente carezca de recursos; y (d) consecuentemente, no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni su deber de garantir la salud, el Estado efectivizó legislativa y reglamentariamente la implementación del derecho a la salud.- En definitiva, solicitó que se revoque la apelada y se desestime la demanda.- 4) Que de fs. 270 a fs. 274 compareció el Fondo Nacional de Recursos e interpuso recurso de apelación.- Invocó como agravio la desestimación de la excepción de falta de legitimación causal pasiva respecto del medicamento Cetuximab a cuyo suministro fue condenado.- Fundamentó el mismo en: (a) la Ley 19.889 no procede ya que la normativa conformada por las Leyes 9.202, 15.443, 18.211, 18.335, 19335 no fueron modificadas por aquélla; (b) el fármaco Cetuximab solicitado no está incluido en el FTM para el tratamiento de la situación clínica de la parte actora: la Ordenanza nro. 1961/2022 lo incluyó sólo para el tratamiento de las enfermedades en él detalladas: cáncer de colon en primera línea de tratamiento; (c) por lo que en aplicación del principio de especialidad no corresponde su suministro por el FNR; (d) de ahí que tampoco haya incurrido en ilegitimidad manifiesta.- En definitiva, solicitó que se revoque la apelada y se ampare la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta.- 5) Que de fs. 276 a fs. 280 compareció la parte actora e interpuso recurso de apelación con carácter eventual para el caso de que se revocara la apelada entendiéndose que solo corresponda la condena al co-demandado MSP, debido a que en este caso devendría inexistente la satisfacción de su derecho.- Basó su agravio en que el primer destinatario del mandato constitucional del artículo 44 de la Constitución es el MSP y el hecho de haber incluido genéricamente el medicamento en el FTM no lo exime de responsabilidad, su defensa fue meramente formal ya que el medicamento Cetuximab está registrado y fue incluido en el FTM.- Solicitó que se revoque la apelada y se condene asimismo a su suministro al MSP.- 6) Que por providencia nro. 2117 del 5/X/2023 se confirió traslado del recurso de apelación interpuesto por el plazo legal.- 7) Que de fs. 333 a fs. 345 compareció la parte actora a fin de evacuar el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 45 de la Ley 18.211.- 8) Que por providencia nro. 3064 del 2/X/2025 se confirió traslado de los diversos recursos de apelación interpuestos por el plazo legal.- 9) Que de fs. 286 a fs. 296 compareció la parte actora y evacuó los traslados conferidos e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inicso 2º y 10 de la Ley 18.335 y de los artículos 45 inciso final y 51 literal B) de la Ley 18.211.- 10) Que por providencia nro. 3224 del 13/X/2025 se suspendió el proceso en virtud de la excepción de inconstitucionalidad opuesta y se ordenó la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia.- 11) Que por sentencia nro. 1340 del 20/XI/2025 la Suprema Corte de Justicia declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2º de la Ley 18.335 y 45 inciso final de la Ley 18.211.- 12) Que por providencia nro. 301 del 12/II/2026 se franquearon los recursos de apelación interpuestos para ante este Tribunal.- 16) Que estos autos fueron recibidos el día 18/II/2026 y efectuado su estudio sucesivo, se acordó el dictado de la presente.- CONSIDERANDO: I-Que la Sala, con el voto coincidente de sus miembros naturales, habrá de confirmar parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 100 del 26/IX/2025 en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Agravio del Fondo Nacional de Recursos: Desestimación de la Excepción de Falta de Legitimación Causal Pasiva.- 2.1- Que de fs. 270 a fs. 274 compareció el Fondo Nacional de Recursos (FNR) e interpuso recurso de apelación con indicación como agravio, la desestimación parcial de la excepción de falta de legitimación causal pasiva oportunamente opuesta.- Fundamentó el mismo en que: (a) solo está legalmente habilitado a financiar la cobertura de fármacos incluidos en el FTM y puestos a su cargo y para las patologías en éstos especificadas; (b) en tanto persona jurídica pública no estatal le es aplicable el principio de especialidad de forma que está imposibilitada de ejecutar conductas diversas a las impuestas por la normativa; y (c) el medicamento Cetuximab (“Erbitux”) cuya cobertura financiera solicita la parte actora, no se encuentra incluido en el FTM para su situación clínica: sólo está incluido para el tratamiento del cáncer de colon para la primera línea de tratamiento (Ordenanza nro. 1961/2022).- 2.2- Que se habrá de amparar este agravio por lo que se dirá.- 2.3- Que en principio, corresponde señalar que el Fondo Nacional de Recursos en virtud de su naturaleza jurídica de persona pública no estatal no integra la estructura estatal.- No obstante, presentan muchos aspectos de su organización similar a las administraciones públicas.- Así ya lo señalaba Sayagués, quien enumeró como características generales de éstas, a las siguientes: (a) las personas públicas no estatales son creadas por ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos; (d) su personal no reviste la naturaleza de funcionarios públicos, y (e) estas entidades no siendo estatales, su responsabilidad y la de sus funcionarios se regula por el derecho civil (en “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 7ª edición, págs. 217-222).- Precisamente, la circunstancia de que por ley la Comisión Honoraria Administradora del FNR se encuentre – en parte - integrado por autoridades públicas, es una de las características que hace a la esencia de las personas públicas no estatales.- Por el contrario, éste junto a los demás elementos constitutivos de dicha categoría antes enumerados, verificados a posta del FNR, regulado por la Ley 16.344 del 24/XII/1992 y decreto reglamentario nro. 358/1993, obsta calificarlo como integrante del Estado.- Consecuente con esto, es imposible extenderle la aplicación de la normativa que sí le es aplicable al MSP a propósito del sub-exánime, a la que se referirá infra.- 2.4- Que en cumplimiento de esa ley que lo regula, el FNR es una persona pública no estatal no asistencial, sino solo financiadora y a su vez, solamente está habilitada legalmente a prestar cobertura financiera respecto de los medicamentos, prestaciones y tratamientos incorporados al FTM, Anexo III (principio de especialidad).- 2.5- Que en el caso, fue admitido y también probado, que la Sra. AA, de 66 años, padece cáncer de colon metastásico (cáncer de colon BRAF V600E mutado).- Asimismo, fue probado que su médico oncólogo tratante en SMI, Dr. Gabriel Krygier, según informe a fs. 1 y 2, indicó que realizado el diagnóstico, el 18/VIII/2025 se inició tratamiento con plan Folfox y recibido el resultado del testeo molecular BRAF mutada variante V600E, RAS VVT, no IMS.- HER2 negativo, se propuso tratamiento con combinación EC+mFOLFOX6.- Según la propia parte actora y ambos integrantes de la parte demandada, coincidieron en señalar que ambos fármacos solicitados se encuentran registrados ante el MSP, lo que a su vez fue probado con la respuesta al oficio nro. 753 del 23/IX/2025 librado al Laboratorio Tergen Pharma agregada a fs. 51 y 52 y con la respuesta al oficio nro. 754 del 23/IX/2025 librado a Laboratorio Scienza agregada a fs. 235 y 236.- A su vez, según Ordenanza del MSP nro. 1961 del 28/XII/2022 el medicamento Cetuximab (“Erbitux”) fue incorporado en el FTM a cargo del FNR “bajo estricta normativa de cobertura aprobada” y según concordaron las partes finalmente su cobertura se encuentra a cargo del FNR para patología de la promotora pero en diverso estadio: sólo para la primera línea de tratamiento.- Así las cosas, en este caso el FNR no está obligado a la asistencia financiera respecto del medicamento Cetuximab solicitado, por ello la negativa a su cobertura no reviste de la ilegitimidad manifiesta exigida por Ley 16.011.- Consecuentemente, el FNR careció de legitimación causal pasiva en este juicio a su respecto, correspondiendo el amparo del agravio.- III- Agravio del Ministerio de Salud Pública: Atribución de Ilegitimidad manifiesta y condena a incumplir normativa.- 3.1- Que el co-demandado Ministerio de Salud Pública (MSP) en su escrito de interposición del recurso de apelación de fs. 276 a fs. 280, formuló como agravios la atribución de accionar con ilegitimidad manifiesta violatorio del derecho fundamental a salud en virtud de la negativa al suministro del medicamento de alto costo Encorafenib (“Braftovi”) a la Sra. AA, de 66 años de edad, quien padece de cáncer de colon BRAF V600E mutado.- Fundamentó sus agravios de no haber incurrido en ilegitimidad y condena a incumplir normativa en que: (a) el medicamento solicitado está registrado al que padece la parte actora; (b) el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.335 limita el derecho al acceso a los medicamentos a los autorizados por el MSP e incluidos en el FTM; (c) por tanto, la apelada le impuso condena a suministrar medicamento con desatención a normativa citada; (d) no ha sido omiso ya que ha estado actualizando el FTM con inclusión de varios medicamentos en operativa en la que participaron cátedras de la Facultad de Medicina-Udelar, asociaciones de usuarios con diversas patologías, el FNR y el MEF; (e) el artículo 44 de la Constitución no consagra derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente carece de recursos para afrontar su costo sino que consagra principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos y tecnología diseñada por el Estado y por esto, cumplió con todas las atribuciones específicas cometidas legalmente; y (f) igual norma constitucional no incluye como competencia del MSP la prestación directa de medicamentos sino la fijación de políticas, lo que cumple.- 3.2- Que la acción de amparo es aquella deducida a fin de obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de autoridades estatales o paraestatales o por particulares; asegurando su pronto restablecimiento en ausencia de otros medios legales aptos para subsanar la situación (cfe. Bidart Campos en “Régimen Legal y Jurisdiccional del Amparo”, 1968; LJU: casos 12.673, 13.194; Simón, Luis en “Formas Diferenciadas de Tutela en el Proceso Civil Uruguayo” en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, FCU, 1999, págs. 571-578).- La acción de amparo ha sido calificada por Sagüés como un instituto de carácter excepcional y residual, reservado a las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales de defensa, peligra la protección de derechos fundamentales (en “Acción de Amparo”, pág. 166).- La procedencia de la acción de amparo está preceptivamente supeditada a la verificación de determinados presupuestos de admisibilidad de carácter subjetivo y objetivo, los cuales habrán de configurarse en una relación de complementariedad, debiendo ocurrir en su totalidad con tal modalidad a propósito del hecho, acto u omisión denunciada por el interesado como susceptible de la mentada protección (cfe. RUDP, Año 2005, nro. 1, caso 650).- En este sentido, de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 16.011 resultan los presupuestos objetivos del amparo, que son los siguientes: (a) acto, hecho u omisión actual, presente, real y efectivo que provoque; (b) lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente, inevitable e irreparable al titular de (c) un derecho o libertad esencial de rango constitucional o legal, con (d) ilegitimidad manifiesta; (e) provocando o amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable; (f) inexistencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado; y (g) que la demanda haya sido interpuesta dentro del plazo de caducidad de treinta días contados a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión (cfe. LJU, caso 15.708; Viera, Luis en “Ley de Amparo”, edit. Idea, 2ª edición, 1993, págs. 11-22).- Por su parte, los presupuestos subjetivos aludidos en el artículo 1 de la Ley 16.011 están referidos a las partes, detentando legitimación causal activa cualquier persona física o jurídica, pública o privada, titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, y detentando legitimación causal pasiva las autoridades estatales, paraestatales o los particulares.- 3.3- Que aplicados estos conceptos a la hipótesis del sub-lite emerge que la acción de amparo deducida por la Sra. AA contra el MSP cumple con los requisitos exigidos.- Se efectuará análisis aposta de la verificación de conducta real y efectiva del MSP causante de lesión, restricción o amenaza actual e inminente del derecho fundamental a la salud de la pretensora con ilegitimidad manifiesta, por haber sido la invocación de su inexistencia el fundamento de los agravios formulados.- 3.4- Que la parte actora fundamentó la acción de amparo que instauró el 23/IX/2025 en la lesión del derecho fundamental a la vida y a la salud a través de actos y omisiones manifiestamente ilegítimos del Ministerio de Salud Pública (MSP) consistentes en la negativa a prestarle asistencia financiera para la adquisición o suministro de los medicamentos registrados de alto costo Cetuximab (“Erbitux”) y Encorafenib (“Braftovi”) prescriptos como tratamiento de la enfermedad cáncer de colon metastásico, que le fue diagnosticado en el año 2025 por médico oncólogo tratante en SMI, Dr. Gabriel Krygier (fs. 1 y 2) para combatirla.- El MSP admitió la patología que padece la parte actora y no controvirtió la eficacia y/o evidencia científica del medicamento Encorafenib (“Braftovi”), concordante con su registro ante el MSP para el tratamiento de dicha enfermedad.- Además, fue respaldado el tratamiento propuesto con dicho medicamento con el citado informe de fs. 1 y 2.- Ante esta situación, cobra vigencia la obligación impuesta por la Constitución al Estado de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (artículo 44 inciso 2º) y los correlativos derechos fundamentales al goce de la vida, a la salud y demás derechos inherentes a la personalidad humana, la que tiene un alcance mucho más amplio al que el MSP ensayó otorgarle en oportunidad de interponer su recurso de apelación.- Véase que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por el artículo 44 de la Constitución y por normas internacionales como el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), consagra el derecho de toda persona a la salud, “… entendida ésta como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.- Agrega que con el fin de hacerlo efectivo, las partes se comprometen a reconocer la salud como un “bien público” y particularmente, a adoptar las medidas concretas que promuevan la atención integral de toda su extensión.- …” (Blengio Valdés, Mariana en “Principio de Progresividad en relación al Derecho a la Salud y sus consideraciones desde la ética y el derecho” en Revista de Derecho Público, Año 27, nro. 54, diciembre 2018, págs. 124-125; Díaz Fernández, Hugo en “El Amparo Sanitario en el Derecho Uruguayo. Aportes Básicos para su Sistematización” en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC37-JC72; Ley 13.751; Ley 16.519).- En este marco, “Se ha dicho que “en el Estado democrático donde los gobernantes surgen por elección de los ciudadanos, ellos son los responsables directos de que no existan desigualdades en el acceso a los bienes relacionados con la salud que deben ser considerados dentro de los Derechos Humanos”.- Frente a esta obligación estatal, cada individuo cuenta con el derecho a que “… objetivamente, se le haga disponible todo lo necesario para el acceso al estado de bienestar completo, mediante las políticas y medidas de acción positiva que resulten conducentes”, al decir de Bidart Campos” (Müller, Enrique en “La equidad en los servicios de salud” en Revista Crítica de Derecho Privado, nro. 1, págs. 129-146).- “… con este propósito deben realizar todos aquellos pasos que conduzcan a los más adecuados tratamientos, priorizando los derechos de los pacientes” (TAC 2º Turno, Sentencia nro. 216/2018; cfe. Sentencia nro. 3/2015, entre otras).- Entonces, partiendo de las premisas consistentes en: la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental garantizado constitucionalmente, que vincula la Ética y el Derecho y que ni siquiera fue cuestionado por el MSP y, la no desvirtuada eficacia del medicamento de alto costo Encorafenib (“Braftovi”) a fin de combatir la enfermedad que padece la Sra. AA; endilgan a concluir que el co-demandado MSP no puede so pretexto de aspecto administrativos o contables, que él mismo regula, limitar el derecho constitucional a la salud de sus habitantes (entre otros derechos fundamentales).- Esto conduce a concluir que la negativa del MSP a su suministro a la parte actora comporta por sí sola una manifiesta ilegitimidad por afectación de su derecho constitucional a la salud, a la asistencia sanitaria integral y de calidad.- Medicamento que en la especie, junto al fármaco Cetuximab, aparecen como la chance de mejoría en la sobrevida global y calidad de vida de la parte actora.- La protección de dichos derechos fundamentales de los habitantes exige la pronta “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, la no prestación del tratamiento suministro o la demora en recibirlo conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44, 72 de la Constitución; artículos 10, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador; artículo 4 Ley 18.331; cfe. LJU: casos 15.510; 17.408; TAC 2º Turno, Sentencias: nro. 88/2016, 92/2018, 14/2019, 94/2019, 156/2019).- IV- Apelación eventual de la parte actora, para el caso de revocatoria de condena al FNR al suministro del medicamento Cetuximab.- 4.1- Que de fs. 265 a fs. 268 compareció la parte actora e interpuso recurso de apelación eventual para el caso de que en esta segunda instancia se revocara la condena impuesta al co-demandado FNR a suministrarle el medicamento registrado de alto precio Cetuximab (“Erbitux”).- Su agravio radicó en el amparo parcial de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el MSP y la desestimación de su pretensión de condena contra éste aposta del fármaco referido.- Su fundamento radicó en lo que expuso en su escrito de demanda.- 4.2- Que efectivamente, como resulta del Considerando II ut-supra, fue amparado el agravio formulado por el co-demandado FNR y, en consecuencia, se amparó la excepción de falta de legitimación.- Verificada así la eventualidad contemplada en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se impone su examen.- 4.3- Que en tanto el suministro del medicamento registrado Cetuximab (“Erbitux”) fue puesto a cargo del FNR pero para otro estadio de la patología que padece la pretensora, como se indicó en el Considerando II, el FNR en este caso no se encuentra gravado con su cobertura financiera.- Así las cosas, recae sobre el restante co-demandado MSP la obligación de su suministro al amparo de la normativa relacionada en el Considerando III al que se remite a fin de evitar reiteración.- De esta manera, se ampara el agravio de la parte actora, por lo que se impondrá la condena al suministro de este medicamento al MSP.- Sobre este ítem, existen pronunciamientos de esta Sede (Sentencias nros. 62 del 25/IV/2022, 3 del 2/II/2023, 84 del 15/V/2023, 23 del 20/II/2024, entre otras).- V- Como colofón.- Que finalmente, el fundamento de la contestación de la demanda y del agravio del MSP fundados en que la condena de marras supone la imposición de actuar en violación de lo previsto por el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.355 y por el artículo 45 inciso final de la Ley 18.211, se desvanecieron en tanto por sentencia de la Suprema Corte de Justicia nro. 1340 del 20/XI/2025 recaída en autos (fs. 307 y 308), fueron declarados inconstitucionales y consecuentemente inaplicables a este caso.- VI- Condenas Causídicas.- Que de conformidad con los artículos 56 y 261 del Código General del Proceso y artículo 688 del Código Civil, la conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 8, 12, 18, 72 de la Constitución; Ley 16.011; artículo 688 del Código Civil; artículos 137 a 142, 261 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; el Tribunal FALLA: Confírmase parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 100 del 26/IX/2025; revocándose solamente en cuanto: (1) desestimó la excepción de falta de legitimación causal pasiva del Fondo Nacional de Recursos, la que se ampara; y (2) amparó parcialmente la excepción de falta de legitimación causal pasiva del Ministerio de Salud Pública, lo que se revoca y, en su lugar, se condena a éste -asimismo - a suministrar a la parte actora el medicamento Cetuximab (“Erbitux”) solicitado en el plazo de 24 horas y según indicación del equipo médico tratante.- Las costas y costos por el orden causado.- Notifíquese en el domicilio electrónico.- Devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro