Sentencia Definitiva N° 282/2023

Montevideo, veintisiete de abril de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “AA - ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO A SU VEZ POR HABER SIDO COMETIDO POR LA PERSONA DEL ASCENDENTE Y POR SER LA VÍCTIMA UN MENOR DE EDAD - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-59606/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación inter-puesto por la Defensa del imputado contra la sentencia definitiva de segunda instancia No. 9/2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 203/2021 (fs. 117/132), de fecha 24 de agosto de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 32do. Turno, a cargo de la Dra. Patricia Rodríguez, se falló: “Condenando a AA, como autor de reiterados delitos de atentado violento al pudor en régimen de reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados a la pena de siete años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo la obligación de pagar al Estado los gastos de alimentación, vestido y alojamiento conforme artículo 105 del CP. Condénase conforme lo preceptuado por el artículo 67 del CPP a la pérdida de la patria potestad de AA respecto de su hijo BB, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas relativas a áreas de la salud, educación, y aquellas que impliquen trato directo con niñas y niños o adolescentes por el término de 10 años. Condénase a AA a abonar a su hijo BB la suma equivalente a 12 ingresos mensuales conforme artículo 80 de la Ley 19.580 (...)”. II) Por sentencia de segunda instancia No. 9/2022 (fs. 240/251), de fecha 22 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Graciela Gatti (Red.), Alberto Reyes y Sergio Torres), se resolvió: “Confírmase la recurrida. Comuníquese y devuélvase”. III) A fs. 308 y ss. compareció la Defensa del encausado interponiendo recurso de casación y expresando en lo medular los siguientes puntos de agravios: a) existió una violación del derecho reconocido al imputado para apelar la sentencia definitiva en forma autónoma a la del Defensor. En ese sentido explicitó que, no existe norma alguna que prohíba que el imputado presente por sí el recurso de casación una vez que ya lo ha hecho su Defensa; b) en el caso existió una errónea valoración probatoria tanto por la Sede de primera instancia como por la de segunda instancia, ya que la prueba recolectada no es suficiente para destruir el estado de inocencia; c) la Fiscalía omitió producir prueba necesaria, como lo es la declaración anticipada del menor conforme los artículos 164 y 213 del CPP. En esa línea, aseveró que, se pretendió sustituir la declaración de la víctima por declaraciones de testigos expertos que no presenciaron los hechos imputados y solo refieren a lo que el menor pudo haberles relatado; d) afirmó que hubo un imprudente manejo de la situación por parte de los distintos profesionales que atendieron en forma reiterada al menor, revictimizándolo con ello en reiteradas oportuni-dades y que carecen de valor convictivo los testimonios vertidos por estos a lo largo del proceso; e) fue incorrecto rechazar el peritaje solicitado al contestar la acusación por inadmisible, en la audiencia de control lo que justifica la casación de la sentencia y f) finalmente, se agravia por la calificación jurídica y la pena impuesta, al entender que no se ha cumplido con la carga de determinar con precisión el momento en que acaecieron los presuntos hechos, por lo tanto, no resulta de aplicación al caso la Ley No. 19.580 y a su vez, tampoco existe prueba de la reiteración pretendida, ya que es probable que se trate de un único episodio revivido más de una vez en la psiquis del menor. IV) Se confirió traslado al Ministerio Público, quién lo evacuó en tiempo y forma como resulta de fs. 337 a 348, abogando por el rechazo del recurso de casación interpuesto. V) Recibidos los autos en la Corporación, se confirió vista de rigor al Fiscal de Corte, quien la evacuó de fs. 365 a 370, postulando por el rechazo del recurso impetrado por la Defensa. VI) Por auto No. 1701/2022 (fs. 372), de fecha 8 de noviembre de 2022, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase a estudio de la presente causa. VII) Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado, por los fundamentos que a continuación se expondrán. 2.- A juicio de la Corpora-ción, los agravios articulados por la Defensa pueden ser subsumidos en tres grandes grupos. En un primer grupo, se encuentran englobados aquellos embates dirigidos a cuestiones de índole procesal (a saber, imposibilidad de que el imputado interponga el recurso de apelación por sí mismo, inadmisibilidad de la pericia solicitada por la Defensa en la audiencia de control de acusación y agregación de prueba con el recurso de casación). En un segundo grupo, encontramos los agravios dirigidos contra la valoración probatoria realizada por la Sala en el caso concreto y la falta de certeza procesal para condenar al imputado, y finalmente, en el tercer grupo, ubicamos la crítica a la calificación jurídica efectuada por el Tribunal. 3.- La Suprema Corte de Justicia, entiende que los agravios referidos a cuestiones procesales deben ser desestimados en su totalidad. La Defensa pretende con la interposición del recurso de casación, agregar una metapericia realizada por el Psic. Robert Parrado que luce de fs. 274 a 302 vto. En primer término, la probanza pretendida resulta totalmente extemporánea. En ese sentido, resulta enteramente trasladable lo expresado por la Corporación en sentencia No. 355/2020: “(...) de conformidad al artículo 369 del N.C.P.P., corresponde aplicar en lo pertinente al recurso de casación las normas previstas en el C.G.P. (con relación al recurso). (...) bajo la órbita del C.G.P., la Corporación entendió que la oportunidad procesal para alegar y probar algún <<hecho nuevo>> con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, según lo dispuesto en el art. 121.2 del C.G.P., precluye luego de la conclusión de la causa, pudiendo probarse en segunda instancia si ocurre con posterioridad a ese momento, y, únicamente, hasta la celebración del primer acuerdo. En efecto, en reiterados pronunciamientos se expresó: <<Es claro que la norma limita la oportunidad para efectuar un acto como el pretendido, estableciendo como límite máximo la segunda instancia, lo que deja afuera, claramente, la casación. En tal sentido señala De Hegedus que el hecho nuevo debe ser alegado oportunamente y dice: ‘El texto legal establece como momento preclusivo para su alegación en primera instancia la conclusión de la causa. Si el hecho ocurre con posterioridad a ese momento o es conocido por la parte interesada a posteriori de dicho momento se admite su alegación y prueba en segunda instancia’ (R.U.D.P. 3-4, año 1992, pág. 404). El legislador ha establecido en cuanto al poder deber de probar que tienen las partes sobre los hechos del proceso, libertad para hacerlo en sus actos de proposición iniciales, limitando esa facultad en forma progresiva en el devenir del proceso, estableciendo los casos específicos en los que se puede incorporar prueba en segunda instancia y excluyendo tal posibilidad en la casación (Cfme. Sent. 1505/2009, entre muchas otras)>> (Cfme. Sentencias Nos. 865/2015, 586/2017, 2276/2017 entre tantas otras)” . A su vez, como argumento coadyuvante, la prueba que se pretende incorporar se da de bruces con los principios y normas reguladoras del sistema penal acusatorio-adversarial que rige en nuestro país. A saber, el artículo 268.4 del CPP al regular la audiencia de control de la acusación, expresa: “No podrá admitirse en juicio ninguna prueba a la que la contraparte no haya tenido acceso y posibilidad de control. A tales efectos el juez adoptará las medidas pertinentes para garantizar el control por las partes” . De la simple lectura de la disposición, surge claramente explicitada la garantía de la existencia de una relación equilibrada de los partícipes del proceso en torno a las posibilidades probatorias, ya que no es posible ingresar al juicio oral ninguna prueba a la que las partes no hayan tenido acceso y posibilidad de control. Si se agrega la pericia pretendida por la Defensa, se violentaría flagrantemente tal norma, ya que la Fiscalía no tuvo acceso ni posibi-lidad de control sobre la misma. Por último, tampoco puede ingresarse el medio de prueba que ofrece la Defensa, ya que la forma pretendida no es la idónea conforme con lo preceptuado en nuestro sistema penal. Sabido es que a partir de la reforma procesal penal los informes producidos deben ser incorporados al proceso a través de las personas que realizaron el mismo, permitiendo con ello que las partes a través del interrogatorio y contrainterrogatorio cuestionen o afiancen las conclu-siones arribadas. Por tanto, la prueba solicitada en esta instancia no puede ingresar al juicio, por lo cual, corresponde el desglose de la misma. En cuanto al agravio articulado sobre la imposibilidad de apelar por parte del imputado una vez que su defensor interpuso el recurso, así como lo relativo al rechazo de la pericia solicitada por la Defensa al contestar la acusación, los mismos no deben ser analizados en la presente instancia ya que existe cosa juzgada al respecto. En lo que guarda relación con el agravio sobre la imposibilidad de apelar por parte del imputado una vez que su defensor interpuso el recurso, la cuestión fue laudada por la sentencia interlocutoria No. 633/2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, de fecha 18 de octubre de 2021, por la cual la Sala no hizo lugar al recurso de queja por denegación de apelación que oportunamente efectuó el “ A Quo ”. En consecuencia, va de suyo que el agravio que se introduce junto al recurso de casación no puede prosperar, pues la cuestión ya había sido resuelta con anterioridad y, dicha interlocutoria no admitía recurso de casación. Por otra parte, no puede obviarse que la premisa del recurrente de considerar al imputado en forma paralela y autónoma de su defensor para recurrir asistido de letrado, supone que la sentencia interlocutoria No. 633/2021 de fecha 18 de octubre de 2021 (fs. 222/225) calificaría como interlo-cutoria con fuerza de definitiva y, por tanto, contra ella debió interponer recurso de casación en razón del agravio que le generaba. Empero, no lo hizo. La Corte con anterioridad, en términos plenamente trasladables ha señalado que: “ Tal pronunciamiento adopta, por su contenido -en el entendido del órgano casatorio- naturaleza de interlocutoria con fuerza de definitiva desde que pone fin al proceso instaurado, es decir, impide su prosecución obstaculizando su consideración en segunda instancia; y es además, un pronunciamiento de segundo orden jurisdiccional. Circunstancias ambas que cumplen con las exigencias de procedencia, conforme las disposiciones del art. 268, Código General del Proceso, por lo que, en consecuencia, es procedente su consideración en el ámbito casatorio” (Cfm. sentencia No. 901/1996). En definitiva, esta Corporación entiende que el primer sector de agravios resultan de franco rechazo. 4.- Error en la valoración de la prueba y certeza procesal. 4.1.- Un segundo sector de impugnación por parte de la Defensa se centra en entender que existió una errónea valoración probatoria por parte del Tribunal, y que del cúmulo probatorio no se habría alcanzado la certeza procesal requerida para condenar al imputado (art. 142 del CPP), principalmente en cuanto se dictó una condena sin prueba, ya que no se tomó la declaración del menor y se pretendió sustituir la declaración de la víctima por declaraciones de testigos expertos que no presenciaron los hechos imputados y solo refieren a lo que el menor pudo haberles relatado. 4.2.- En lo que refiere al error en la valoración de la prueba en Sede de casación , a juicio de los Sres. Ministros Dres. John Pérez, Bernadette Minvielle, Elena Martínez y la redactora, en los procesos regidos por el nuevo Código del Proceso Penal, la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Cfm. sentencias Nos. 452/2013, 594/2013, 441/2017, 1094/2019, 217/2022, entre otras). En términos que resultan trasladables al sub-examine ha sostenido esta Corporación que: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta” (Cfm. sentencias Nos. 92/2020, 356/2020, 508/2021, 528/2021). Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Cfm. Colombo, E: “Casación: Teoría del absurdo evidente”, RUDP, 1/1983, págs. 57/58). “ Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cfm. Sentencia de la Corte N.º 355/2020): Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado” (Cfm. sentencias Nos. 1.627/2018, 1.104/2019 y 564/2021, entre otras). 4.3.- Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), el precitado Sr. Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adoptaba el Sr. Ministro Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Cfm. sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras). Sobre el punto, el Sr. Ministro Dr. Sosa ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problema-tica del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (Art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (Cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (Cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss). En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (Cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (Cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, Págs. 6 y ss.)”. Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, resulta decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamen-tación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista, que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces de conformidad al artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMÚDEZ MASTRANGELO, Víctor; Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319). Dicha pauta, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del CPP el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -Española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (art. 270 inc. 2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (Art. 174)” (Conforme: BIDART, GELSI; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, página: 523). A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que a nuestro entender la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . También, expresó el Sr. Ministro Dr. Sosa, en diversos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’”. En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verifi-cación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino reali-dades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica que postula el Sr. Ministro Dr. Sosa, a su juicio, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. 4.4.- Ahora bien, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Pérez, Minvielle, Martínez y la redactora el agravio resulta formalmente admisible, desde que se cumple la primera de las dos condiciones necesarias, anteriormente señaladas, para el progreso, en sede de casación, de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. En tal sentido, la Defensa de AA denunció un vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que, en caso de ser demostrado, ameritaría su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Por ende, la insurgente se desembarazó de la particular carga de alegación que la gravaba. No obstante, tras el análisis meditado del caso, estiman los referidos Ministros que el recurrente no ha logrado cumplir con la segunda condición exigida para el progreso del agravio, dado que su alegación de absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba no ha sido demostrada. 4.5.- El Sr. Ministro Dr. Sosa, entiende que del análisis efectuado, se desprende con creces que el Tribunal no vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba y tampoco surgen dudas insuperables que ameriten llegar a una decisión diversa a la adoptada. 4.6.- En efecto, a juicio de todos los integrantes de la Corporación, los agravios formulados por el recurrente no logran conmover los fundamentos desarrollados por la sentencia recurrida. Sin perjuicio de la complejidad probatoria que acarrean los delitos por los cuales el Ministerio Público imputa al Sr. AA, hechos que en la mayoría de los casos se desarrollan en la órbita familiar y que normalmente cuentan con pocos elementos probatorios con el fin de generar plena convicción por parte del Juez, nuestro ordenamiento procesal penal exige la existencia de plena prueba que permita sustentar que el imputado haya cometido los delitos que Fiscalía pretende atribuirle, tomando para ello como base el paradigma de la existencia de un estándar de certeza absoluta que se requiere para que opere el juzgamiento. Sobre este punto, conforme lo ha sostenido el Tribunal Supremo Español: “La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2.ª) Solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3.ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción; y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración”. Nuestro nuevo Código del Proceso Penal exige, como estándar de prueba, la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142.1) y establece que, en caso de duda, debe absolverse al imputado (art. 142.2). Ello, como puede verse, es una referencia explícita a la máxima del “ más allá de toda duda razonable ”. Dicho estándar, tal como está cristalizado normativamente, adolece de vaguedad e indeterminación. Ello determina que no sea claro cuáles exigencias precisas imponen el estándar de prueba del “más allá de toda duda razonable” (Cf. FERRER BELTRÁN, Jordi: “ El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: Inmediación e inferencias probatorias ”, en AA.VV.: “La prueba en el proceso”, Coordinador: Giovanni F. PRIORI POSADA, Palestra, Lima, 2018, pág. 106), lo que no impide que el operador judicial –léase la Corte-, en el caso en concreto, delimite tales requisitos. La Defensa pretende hacer notar que la falta de declaración de la víctima en el proceso hace caer la condena recaída, ya que es la única prueba que puede sustentar una sentencia condenatoria. Tal afirmación es por demás incorrecta. El hecho de que el menor no haya declarado en el proceso penal a través de la Cámara Gesell, no habilita, sin más, a desconsiderar la prueba documental y testimonial incorporada al proceso. A mayor precisión en reciente sentencia la Corte sostuvo: “e l hecho de que la menor no haya declarado en el proceso penal bajo la modalidad de prueba anticipada, a través de la Cámara Gesell, no implica en lo más mínimo que no se pueda llegar a una sentencia condenatoria. En efecto, no existe norma que disponga que la declaración de la víctima de un delito sexual es preceptiva o excluyente a los efectos de condenar (...). En el punto, cabe señalar que el NCPP al igual que el CPP (1980) consagró el principio de libertad del medio probatorio” (Cfm. sentencia No. 832/2022 de la Suprema Corte de Justicia). En los delitos sexuales no necesariamente la prueba de cargo debe estar conformada con la declaración de la víctima como elemento central. La casuística es rica, no siempre es posible recabar la declaración de la víctima, pues existen circunstancias atendibles, como la especial vulnerabilidad o estado emocional de la víctima, que impidan que ésta narre sus vivencias en el proceso. Como ha señalado el Tribunal Supremo Español, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, “ (...) el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical ” (Citada por NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 279/280, nota al pie No. 176). Expresado esto, en el subjudice la prueba de cargo viene constituida principalmente por la declaración de los testigos técnicos que no solo recibieron la declaración del menor sino que analizaron la misma. Ello alcanzó para enervar la presunción de inocencia del victimario en la medida que se comprobó la ausencia de razones que excluyan o debiliten seriamente la credibilidad de los relatos, porque en definitiva ninguna pauta de animadversión trasuntó por la causa. Sabido es que no siempre se logra obtener una prueba directa del hecho y prescindir de la prueba indiciaria generaría la impunidad de delitos tales como los analizados en el ocurrente; incluso en no pocos supuestos la prueba indiciaria puede proporcionar una mayor certidumbre que una sola prueba directa (Cf. TOMÁS y VALIENTE “In dubio pro reo”, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia – Centro de Estudios Constitucionales – Madrid 1987 - pág. 32). Ciertamente, la entrevista psicológica –en el marco de la prueba pericial- y la declaración ante el funcionario especializado, son pruebas sucedáneas que sirven para el análisis de credibilidad del testimonio. Ahora bien, lo cierto y concreto es que la eficacia probatoria de cada elemento de prueba es resorte exclusivo de los jueces, tarea de valoración que no pueden descargarse, desembarazarse o delegarse por parte de aquéllos. Si el testigo directo –víctima- no declara en el proceso, ¿la consecuencia ha de ser la absolución del imputado? La respuesta dependerá de las especiales circunstancias del caso y de una serie de criterios que ha utilizado la teoría general, para la valoración de los testimonios y sí, al final del día, la prueba reunida no supera el umbral del estándar probatorio aplicable. En este sentido, NIEVA FENOLL, señala que se ha discutido en la dogmática si es posible fundar una convicción judicial de condena en un proceso penal contando simplemente con testigos de referencia. Es decir, la situación es que no existen más indicios de la comisión del delito que el testimonio de alguien que dice que le contaron los hechos. La única oportunidad que existe de que se pueda fundar una condena en dicho testimonio, es que no exista un solo testigo, sino varios, y que entre sí provengan de orígenes distintos. Siendo así, en caso de que una vez realizada la comprobación de la credibilidad de las declaraciones parezca posible que no estén mintiendo, el hecho de que diversas fuentes de diversas procedencias coincidan en una misma historia, puede constituir un elemento corroborador. Es decir, es posible que un testimonio corrobore al otro testimonio. Siendo además la historia, en su conjunto, verosímil, con lo cual el tribunal podría llegar a condenar respetando plenamente la presunción de inocencia. El autor refiere a una serie de parámetros o circunstancias que deben requerirse para fundar la condena penal, a saber: 1. Pluralidad de testigos de referencia. 2. Coherencia de la declaración de cada testigo de referencia. 3. Coincidencia en lo afirmado por los diversos testigos. 4. Contextualización de las circunstancias en las que el testigo de referencia tuvo acceso al relato. 5. Verosimilitud del relato. 6. Como correlato de lo anterior, existencia de motivos que expliquen razonablemente el silencio o ausencia del testigo directo. 7. Origen diverso de los testigos de referencia (Cf. NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 281/282). Veamos. En la presente causa, tenemos diversos testigos de referencia, esto es, personas que no han percibido directamente los hechos –no han presenciado las situaciones de abuso- pero que, en diversas instancias, estuvieron en contacto con el niño, quien les narró lo sucedido. En la declaración de cada testigo de referencia no se aprecian contradicciones en sus declaraciones. En efecto, en diversas circunstancias, ante adultos, el niño BB realizó manifestaciones con clara connotación sexual, dando detalles contextuales de esas vivencias con la participación del imputado. Así, la madre –denunciante- señaló que a partir de los cuatro años el niño empezó a tener conductas sexualizadas, no dormía bien, tenía miedo, se orinaba. Las maestras y la psicomotricista advirtieron a la madre que el niño estaba ido, que no seguía las consignas. En el colegio DD el niño tuvo una conducta sexualizada hacia uno de sus compañeros (lo que fue corroborado por la testigo EE). Asimismo, tal como destacó la sentenciante de primera instancia, el niño tuvo etapas de masturbación compulsiva y se lastimaba, su madre al interrogarlo por qué lo hacía, el niño le manifestaba que lo hacía porque le había enseñado su padre. El niño, por otra parte, fue asistido en Médica Uruguaya por el equipo multidisciplinario que realiza seguimiento en situa-ciones de abuso. En este sentido, la Dra. SAAVEDRA contó que el niño había estado en el año 2018 en la emergencia del centro de salud, ocasión en la que relató la situación de abuso (su padre le había colocado su dedo en el ano y había puesto sus genitales en la cara). Comentó que se trataba de un niño con mucha sintomatología, con un severo grado de afectación. La testigo, Lic. ECHEVERRI expresó que BB siempre relató los episodios de abuso de su padre y que la narración fue espontánea, manifestando los episodios en repetidas sesiones. El relato se mantuvo en el tiempo. En idéntico sentido, la Dra. MAUTONE, Jefa de Psiquiatría, Psicología Violencia Doméstica y Adicción del Equipo de Violencia Doméstica de Médica Uruguaya, manifestó que el niño logró articular los hechos sobre los episodios de abuso de su padre, que se bañaban juntos y que aquél le introducía su dedo en el ano y llevaba su cabeza al pene. Como viene de verse, el hecho de que no se haya recabado directamente, por la vía de prueba anticipada, el testimonio de la víctima, no significa que no pueda acudirse a otros elementos de prueba referenciales que suplan esa carencia. Máxime, ante la pluralidad de testimonios, en detalles sugerentes sobre las prácticas desarrolladas por el imputado con su hijo; cuyas derivaciones, por otra parte, llamaron la atención de su maestra, por las connotaciones sexuales explícitas del menor. A su vez los indicadores inespecíficos relevados en BB (nivel de aprendizaje y de expresión oral descendido, neurosis nocturna, pobre control de impulsos, ataques de ira y conductas sexualizadas con pares), son coadyuvantes para acreditar las conductas imputadas a AA, lo que en definitiva sella la suerte del recurso en esta instancia. Esta hipótesis resulta suficientemente probada, en razón de la obtención de una pluralidad de confirmaciones. La hipótesis acusatoria, para que pueda prevalecer, habrá de resistir las contrapruebas que se le opongan (Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto: “Justicia penal, derechos y garantías”, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2007, pág. 179). En el supuesto en examen, las proposiciones fácticas que sustentan la acusación han sido corroboradas a través de los distintos testigos de referencia que declararon en la causa. En base a ello, a juicio de la Corporación, corresponde desestimar este sector de agravios articulados por la Defensa. 5.- Finalmente, en cuanto a la calificación delictual, conforme los hechos acreditados en autos, es correcta la subsunción de la conducta del imputado en las figuras penales establecidas por la Sala. En ese sentido, los hechos ocurrieron previo a la vigencia de la Ley No. 19.580 y luego del advenimiento de la misma, lo que determina que la calificación jurídica efectuada devenga correcta. Por su parte, conforme los hechos suscitados que se tienen por probados, es correcta la aplicación del artículo 54 del Código Penal, por lo cual en cada situación que se dieron los abusos de AA a BB se configuró un nuevo delito. Sobre el tópico la Corpo-ración ya se pronunció en los siguientes términos: “ Como segundo agravio, la Defensa postuló una violación al principio de ‘non bis in idem’ así como alegó que haber la figura delictiva del atentado violento al pudor quedó subsumido en el delito de abuso sexual a partir de las regulaciones normativas vigentes. En opinión de la Suprema Corte de Justicia el razonamiento realizado por el recurrente resulta sumamente errático y ello en tanto, de la mera lectura de la sentencia surge lo opuesto a lo afirmado por el compareciente en casación. Sobre este aspecto, el Ad Quem con claridad meridiana diferenció las conductas que el imputado realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 19.580 de aquellas que realizó con posterioridad. En merito a ello, la conducta desplegada por CC con anterioridad (año 2016 al 19 de enero de 2018) encuadra en la figura de atentado violento al pudor descripta por el clásico artículo 273 del Código Penal y, por otra parte, aquellos hechos cometidos luego de la vigencia (entre el 19 de enero de 2018 y el 8 de marzo de 2018) fueron tipificados como abuso sexual agravado. Sobre el punto, tal como correctamente delimitó el Tribunal: ‘Entonces, se considera que aquellos sucesos previos a la entrada en vigencia de la Ley 19.580 el 19 de enero de 2018 son atrapados típicamente por la figura del artículo 273 C.P -Atentado violento al pudor-, en tanto que los posteriores por la del 272 ter: CP Abuso sexual agravado’ (fs. 219). Asimismo, corresponde precisar que las modificaciones legislativas suscitadas, no refieren a normas penales más benignas que se apliquen a hechos cometidos con anterioridad. En definitiva, tratándose de episodios diversos, los cuales se cometieron en forma reiterada, tanto antes como después de la Ley No. 19.580, no puede hablarse de vulneración del referido principio y a ello se le adiciona que el Tribunal en ningún momento de su línea de tiempo aplicó en forma concomitante ambas figuras delictivas. En palabras de Clariá Olmedo: ‘las normas constitucionales prohíben que se persiga personalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho (...) la palabra ‘delito’ de las constituciones ha sido correctamente reemplazada por ‘hecho’ en los códigos, por cuanto no interesa la calificación jurídica sino lo fáctico (...) el hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal’ (Cfme. CLARIÁ OLMEDO, J. ‘Derecho Procesal Penal’ T.I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., Córdoba, 1984, Págs. 66-67)” (Cfm. sentencia No. 110/2021 de la Suprema Corte de Justicia). Lo expuesto anteriormente, determina el rechazo del recurso de casación ensayado por la Defensa. 6.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia; FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL “AD QUEM” CON CARGO DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE. COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA QUE, FECHO LO ANTERIOR Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO. FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.