Sentencia Definitiva N° 353/2023

Montevideo, veintisiete de abril de dos mil veintitrés. VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “ANEP C/ INDDHH – EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 7 DE LA LEY Nº 18.446”, IUE: 1-216/2022. RESULTANDO : I) El día 12 de mayo de 2022 se presentó ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP) e interpuso acción de nulidad contra la resolución No. 1008/2021, de fecha 28 de setiembre de 2021, dictada por el Consejo Directivo de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. Solicitó la anulación de la misma, pues dispuso que existió negativa de colaboración por parte de ANEP y estableció una sanción expresa de publicación de la citada resolución, tal como lo prevé el artículo 28 de la Ley No. 18.446. Dicha sanción deriva del hecho de que ANEP no aceptó las recomendaciones efectuadas por la mencionada Institución. Remarcó que la resolución No. 1008/2021 incurrió en graves errores conceptuales dado que desconoció el derecho de la ANEP de dictar el estatuto de sus funcionarios, al punto tal de invadir la esfera privativa de la competencia del Ente. La citada resolución se dictó como consecuencia de una denuncia efectuada en virtud de llamados para proveer cargos de Auxiliar Grado I, Escalafón F, gestionados por el ex Consejo de Educación Inicial y Primaria, en el año 2009. En dicho llamado se estableció como requisito para postularse no superar los treinta años de edad al momento de la inscripción conforme a lo previsto por el artículo 2 literal g del estatuto del Funcionario No Docente. Frente a la denuncia, la INDDHH dictó la resolución No. 975/2021, de fecha 3 de agosto de 2021, por la cual señaló que se configuró una vulneración del derecho de igualdad y del principio de no discriminación y recomendó a ANEP a que revise el citado estatuto a los efectos de eliminar la limitación de edad. ANEP no acató la recomendación y la Institución dictó la resolución No. 1008/2021 que en las presentes actuaciones se impugna. II) El TCA, por decreto No. 2772/2022 confirió el traslado de rigor a la demandada quien lo evacuó conforme luce a fs. 21-29. Al contestar la demanda, entre otras cosas, la INDDHH señaló que la resolución es inimpugnable conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley No. 18.446. III) Por decreto No. 4132/2022 se confirió traslado a la parte actora del excepcionamiento planteado. A fs. 33-37 compareció la ANEP, evacuó el traslado y dedujo excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley No. 8446 dado que vulnera el artículo 309 de la Constitución de la República. A su juicio, la resolución impugnada constituye un acto administrativo y la norma constitucional invocada, cuya nulidad se promueve, es la que garantiza la posibilidad de que la ANEP pueda resistir tal resolución en vía administrativa y proceder luego a la vía jurisdiccional a través de la acción de nulidad promovida. IV) Por decreto No. 4962/2022, el TCA suspendió el procedimiento y remitió los autos a este Alto Cuerpo. V) Los autos fueron recibidos en este Colegiado el día 28 de setiembre de 2022 y por providencia No. 1496/2022 se confirió el traslado de rigor a la contraria quien lo evacuó a fs. 51 y ss., bregando por su rechazo. VI) Por decreto No. 1737, de fecha 22 de noviembre de 2022, se confirió traslado a las partes por el término común de diez días a los efectos del artículo 517.2 in fine del CGP, extremo que se cumplió tal como surge de los escritos glosados a fs. 77 y ss. VII) Por decreto No. 33, de fecha 2 de febrero de 2023, se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia, citadas las partes. VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por el quórum legalmente requerido, desestimará la excepción de inconstitucionalidad opuesta respecto del artículo 7º de la Ley No. 18.446, en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Comenzando con el análisis sustancial de la excepción opuesta, resulta oportuno remarcar el contenido de la norma atacada por la accionante. En ese sentido, la norma: “(Impugnabilidad).- Las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito de las competencias establecidas en el artículo 4º de esta ley, deberán ser fundadas y no admitirán recurso. Los demás actos administrativos podrán ser impugnados mediante el recurso de revocación ante el Consejo Directivo, con cuya resolución expresa o ficta quedará agotada la vía administrativa, habilitando la vía contenciosa (artículos 317 y siguientes de la Constitución de la República) ”. En tal sentido, el artículo 4 enumera una serie de competencias entre las que se encuentra en el literal I) “Recomendar a las autoridades competentes la aprobación, derogación o modificación de las normas del ordenamiento jurídico que a su juicio redunden en una mejor protección de los derechos humanos ”. III) La Corporación desestimará la excepción interpuesta pero por diversos fundamentos entre los Sres. Ministros que integran la mayoría de este cuerpo. IV) A juicio de la Sra. Ministra Dra. Morales la parte excepcionante incumple ostensiblemente con la carga de la debida argumentación (artículo 512 del CGP). Expresa la precitada Sra. Ministra que en el inc. 1 del art. 512 del CGP se precisa cuál es el alcance de la carga de la debida argumentación en el Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley: “Requisitos del petitorio. La solicitud de declaración de inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indicándose, con toda precisión y claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y el principio o norma constitucional que se vulnera o en qué consiste la inconstitucionalidad en razón de la forma” . Debe observarse que no obstante indicar los preceptos que se reputan inconstitucionales, la argumentación adolece de deficiencias en cuanto a su formulación que impiden identificar claramente en qué aspectos se entiende que la norma impugnada puede afectar las disposiciones de orden superior que invoca, incumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 512 del CGP dado que no se expresa con toda precisión y claridad los preceptos que se reputan inconstitucionales, especialmente con relación al artículo 309 de la Constitución, puesto que solo se enuncia la supuesta violación, sin concluir cómo es que ella se produce, lo que determina que el escrito resulte ser una mera alegación de la violación del precepto constitucional invocado. En su escrito, ANEP se limita en afirmar que el precepto resulta inconstitucional por vulnerar el art. 309 de la Constitución, impidiendo de esta forma promover la acción de nulidad ante el TCA, al determinar que las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito competencial del art. 4 de la Ley No. 18.446 no admitirán recurso, pero la recurrente no analiza en profundidad las normas constitucionales que entiende que se han vulnerado. Tal como señala la doctrina especializada: “Enjuiciar la constitucionalidad de una norma consiste en evaluar si es compatible con la Constitución. Tanto la Constitución como el resto de las normas se expresan a través de textos o disposiciones normativas que deben ser interpretadas, por lo que el juicio de constitucionalidad requiere una doble y previa interpretación: una interpretación del precepto normativo controlado y una interpretación de los preceptos constitucionales que operan como parámetros de control” (Gascón Abellán, M. y García Figueroa, A., La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales, Palestra editores, Lima, 2003, pág. 278). Como ha dicho la Corte en anterior ocasión: “(...) no basta con enunciar y transcribir las disposiciones legales que se reputan inconstitucionales; tampoco se satisface la exigencia legal recurriendo a manifestaciones genéricas tendientes a convencer de que las normas impugnadas vulneran los principios de igualdad y debido proceso. En verdad, los cargos contenidos en la impugnación se reducen a una mera disconformidad con lo consagrado en la ley, y no un enfoque razonado, claro, preciso y fundado por el cual se cotejan los artículos de la ley tildada de inconstitucional y las normas concretas de la Carta Política que se cree violentada” (Cfm. sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 243/2020). La suerte del planteo está sellada, porque la impugnante no ha observado adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 512 del CGP, puesto que omite desarrollar con claridad y precisión las razones en las que fundan el cuestionamiento de dicho precepto normativo (ver, en tal sentido, las sentencias Nos. 414/1993, 760/1994, 989/1996, 221/1997, 131/1998, 215/2000, 606/2002, 150/2003, 524/2005, 54/2006, 2419/2008, 2076/2009, 899/2010, 4/2015, 1.620/2016 y 142/2018 entre otras). Se impone, de este modo, el rechazo liminar del planteo, pues el promotor no cumple con las exigencias impuestas por el art. 512 del CGP, circunstancia ésta que releva a la Corporación de ingresar al mérito de tales planteamientos (Cfm. sentencias Nos. 760/94, 989/96, 221/97, 131/98, 606/02, 150/03, entre otras). V) Por su parte los Sres. Ministros Dres. Sosa, Minvielle y el redactor estiman que la parte excepcionante si dio fiel cumplimiento a su carga de debida alegación. En ese sentido, corresponde señalar que la ANEP considera que la norma legal impugnada establece un supuesto de impugnabilidad administrativa y jurisdiccional de actos administrativos dictados en ejercicio de las prerrogativas legalmente previstas (art. 4 de la Ley No. 18.446). Por un lado, se identifica la norma legal impugnada y, por otro, se individualizan los preceptos constitucionales infringidos (arts. 309 de la Constitución de la República y 317 –en función de los argumentos que maneja-). En este sentido, en el escrito en el que plantea la excepción, la ANEP sostiene que la norma legal dispone la irrecurribilidad de los actos administrativos emanados de la INDDHH y por vía consecuencial, la inimpugnabilidad jurisdiccional, vulnerándose el art. 309 de la Carta. Afirma que la norma constitucional garantiza la posibilidad de impugnar en vía administrativa los actos administrativos y de plantear su revisión en vía jurisdiccional a través de la acción de nulidad. En base a lo expuesto, los precitados Sres. Ministros consideran que si releváramos el incumplimiento de esta carga, estaríamos soslayando que el planteo de la ANEP es fundado, preciso, concreto y específico. Podrá gustar o no (no se requiere un planteo excelso), convencer o no, la argumentación jurídica que esgrime en favor de la inconstitucionalidad de la norma. La ausencia de análisis y la orfandad explicativa no se reflejan en el planteo de la parte actora en la acción de nulidad. El art. 512 requiere una expresión concienzuda de argumentos jurídicos que describan, expliquen y justifiquen en qué consiste la inconstitucionalidad de la norma legal y cuáles normas de la Carta se habrían sido vulneradas. En el escrito de la excepcionante surge perfectamente claro que la inconstitucionalidad derivaría del incumplimiento frontal del art. 309 de la Constitución de la República, obstruyéndose el acceso a la Jurisdicción Contencioso Anulatoria y, además, consagrando un supuesto de irrecurribilidad de actos administrativos (lo que contraría aunque no “nomina” la norma, el art. 317 de la Carta). Con lo cual, es dable concluir que se ha satisfecho adecuadamente el requisito previsto en el art. 512 del CGP, por lo que procede el análisis de mérito. VI) Ingresando al análisis sustancial de la cuestión, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Sosa, Minvielle y el redactor, la norma cuya inconstitucionalidad se promueve no tiene vocación aplicativa en el caso concreto. En efecto, surge de autos que la ANEP promovió acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo contra un acto administrativo que dispuso la aplicación de la medida de publicación al amparo del art. 28 de la Ley No. 18.446. Dicho acto, rectamente interpretado no fue dictado en ejercicio de las competencias previstas en el art. 4º de la Ley No. 18.446. En dicho precepto el legislador no dotó al INDDHH de potestades de administración activa, sino simplemente atribuyó cometidos consultivos, de asesoramiento, o bien, previó la posibilidad de instruir investigaciones de oficio o a instancia de interesados y, en mérito a ello, establecer recomendaciones. Así, el art. 4º en sus literales g), j) y k), en concreto, dotan de competencia al Instituto Nacional de Derechos Humanos para: G) Recomendar y proponer la adopción, supresión o modificación de prácticas institucionales, prácticas o medidas administrativas y criterios utilizados para el dictado de actos administrativos o resoluciones, que a su juicio redunden en una mejor protección de los derechos humanos J) Conocer e investigar presuntas violaciones a los derechos humanos, a petición de parte o de oficio, de acuerdo al procedimiento que se establece en la presente ley. K) Proponer a las autoridades competentes la adopción de las medidas que considere pertinentes para poner fin a la violación de derechos humanos que haya constatado, establecer el plazo en el cual deberán ser cumplidas y sugerir las medidas reparatorias que estime adecuadas, sin perjuicio de realizar recomendaciones generales para eliminar o prevenir situaciones similares o semejantes. Como ha señalado el TCA con anterioridad en casos análogos: “... la recomendación dispuesta no es susceptible o hábil para producir efectos jurídicos sobre la esfera de la reclamante. Esta porción del acto, no admite su categorización como manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos potencialmente lesivos. Aconsejar o recomendar a un sujeto por una conducta que se entiende reñida con las reglas y principios (...) ... la mera recomendación, consejo o recordatorio no crea una norma dirigida a su destinatario, simplemente trata de la transmisión de la posición de parte del órgano de aplicación NO VINCULANTE, esto es, NO OBLIGA A SU DESTINATARIO ” (sentencia TCA No. 761/2016, Cf. sentencia No. 59/2015). De cuanto viene de decirse, no puede soslayarse que este tipo de actos alcanzados por el supuesto de inimpugnabilidad administrativa (art. 4º), en sentido estricto, no constituyen manifestaciones de voluntad productoras de efectos jurídicos, más precisamente que crean, modifican o extingan situaciones jurídicas. Como bien indicó el recordado Prof. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO: “ El art. 7º de la ley dispone expresamente que: ‘Las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito de las competencias establecido en el Artículo 4º de esta ley, deberán ser fundadas y no admitirán recurso alguno’. La misma solución derivaría naturalmente de la índole de las ‘resoluciones’ aludidas, que no constituyen actos administrativos en sentido estricto, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas; son en realidad recomendaciones, propuestas, opiniones, estudios, info.-mes o investigaciones, que por su propia naturaleza no son susceptibles de impugnación en vía administrativa o jurisdiccional (véase arts. 3º y 4º de la Ley Nº 18.446). Coherentemente con lo expuesto (...), el art. 7º agrega que ‘los demás actos administrativos {ajenos al art. 4º de la ley} podrán ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la Constitución de la República’ ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo III, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2019, págs. 238 y 239). En similar orientación conceptual, señaló LABAURE ALISERIS que: “ Los actos que no admiten impugnación, tienen carácter de informes, recomendaciones, propuestas, asesoramiento, etc., por lo que no producen efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, por lo que no revisten el carácter de actos principales o decisorios ” (LABAURE ALISERIS, Carlos: “Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo” en AA.VV.: “Control estatal sobre entidades y las instrumentales de derecho privado”, coordinador: Felipe ROTONDO, FCU, Montevideo, 2016, pág. 203). En el presente caso, el acto impugnado en vía jurisdiccional ante el TCA no fue dictado al amparo de potestades regladas en el art. 4 de la Ley No. 18.446 sino, como surge explícitamente de la voluntad administrativa, se dictó con apoyatura en el art. 28 de la Ley No. 18.446 (ver fs. 1/2 y 18/18 vto. A.A. en 32 fs.), lo que en definitiva sella la suerte del presente excepcionamiento. VII) En consecuencia, el precepto legal en lo que interesa a los efectos del proceso de inconstitucionalidad, establece una cortapisa a la impugnabilidad administrativa que no innova ni se aparta de la Constitución de la República, pues la restricción se enmarca en relación a los actos que no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, esto es, que no son manifestaciones de voluntad creadoras de normas (cf. discordia de la Sra. Ministra Dra. Minvielle sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 99/2020). Las manifestaciones de voluntad que sí producen efectos jurídicos –léase que crean normas, v.gr.: art. 120 del decreto No. 500/991- son impugnables mediante la interposición del o los recursos administrativos que correspondan. Ello, es de notar, que habilita eventualmente el posterior accionamiento en nulidad una vez agotada la vía administrativa por resolución expresa o ficta del recurso administrativo. En la especie, el acto impugnado en el proceso contencioso anulatorio, frente a la no aceptación de las propuestas de la INDDHH, resolvió disponer la aplicación de las medidas previstas en el art. 28 de la Ley No. 18.446. Se trata, entonces, de una manifestación de voluntad emitida por un órgano estatal actuando en ejercicio de función administrativa (criterio residual) que produce un efecto jurídico concreto –crea una norma- que no es otra cosa que ordenar la difusión pública del texto de la recomendación efectuada y sus antecedentes (en el caso, la resolución No. 975/2021), con mención expresa de los nombres y cargos de las autoridades y otros funcionarios que hayan adoptado tal actitud, sin perjuicio de su inclusión en el Informe Anual o, en su caso, en el Informe Especial que resuelva presentar (art. 28 de la Ley No. 18.446). Por lo tanto, tratándose el impugnado en sede contencioso-anulatoria de un acto que no fue dictado en ejercicio de la competencia prevista en el art. 4º, como acto administrativo es impugnable en vía administrativa sin cortapisa alguna y en vía jurisdiccional por quien se encuentre legitimado activamente para ello, conforme con lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución de la República. El art. 7 de la Ley No. 18.446 in fine para los “ demás actos administrativos ” prevé la interposición de recursos administrativos (al igual que lo dispone la redacción vigente dada por el art. 1 de la Ley No. 19.763) y acciones que la Constitución acuerda es la norma aplicable en el proceso jurisdiccional en trámite, con lo cual, la fase del precepto normativo que contiene limitantes impugnativas no “encaja” en el supuesto que se ventila en el proceso contencioso anulatorio seguido ante el TCA. Ambos artículos consagran normas atributivas de competencia (arts. 4 y 28 de la Ley No. 18.446), si bien vinculadas, son perfectamente separables. Por una, la INDDHH aconseja o recomienda, entre otras posibilidades de intervención, por la otra, puede difundir incumplimientos o eventuales no acatamientos de las observaciones o propuestas suyas. La difusión –independientemente de que se entienda si es o no una sanción por su carga aflictiva- tiene como presupuesto de hecho la inobservancia de la recomendación, pero ello no implica considerar que el ejercicio de una potestad sancionatoria siga el mismo régimen impugnativo de los actos que constituyen recomendaciones. El cometido sustantivo previsto en el art. 4º refiere a recomendaciones que puede formular el órgano, pero las facultades de difusión de su contenido ante inobservancias del destinatario (que no está obligado a seguirlas) están reguladas en otra norma. De lo contrario, se estaría validando una interpretación extensiva de la hipótesis de irrecurribilidad administrativa, lo que no parece razonable, para alcanzar a otros supuestos. En definitiva, la ingeniería legal es perfectamente armonizable con lo que dispone la Constitución de la República. Si la resolución del INDDHH es una recomendación u opinión sobre un asunto que no crea una norma singular en cabeza de un sujeto, entonces, ese acto no es impugnable mediante la interposición de recursos administrativos (art. 317 de la Carta y art. 4 de la Ley No. 18.446), porque no comporta una manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República-Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 157). Es el propio art. 7 de la Ley No. 18.446 –norma impugnada- que reedita la norma constitucional, para los actos administrativos en sentido estricto que no prevé otras limitaciones más allá de las previstas en el art. 317 de la Carta. VIII) Las costas serán de cargo del excepcionante, conforme lo mandata el artículo 523 del CGP, y no se impondrán especiales condenaciones en costos. En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 256 y ss. de la Constitución de la República y 508 y ss. del CGP, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA, CON COSTAS DE PRECEPTO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: 20 BPC. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. MINISTRA DRA. ELENA MARTÍNEZ DISCORDE: por cuanto considera que debe hacerse lugar a la excepción de inconstitucionalidad interpuesta y, en su mérito declarar inconstitucional e inaplicable al caso concreto el artículo 7º de la ley 18.446, en cuanto dispone la imposibilidad de impugnar el acto administrativo que se procesa ante el TCA, conforme idénticos fundamentos vertidos por la mayoría de la Corporación en la sentencia No. 99/2020.