Sentencia Definitiva N° 359/2023

Montevideo, veintisiete de abril de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “1) P.P. C/P; 2) B.B. C/P; 3) D.D. C/P; 4) A.A. C/P - UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO - CASACIÓN PENAL” , IUE: 99-616/2016 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito a los recursos de casación interpuestos por las Defensas de los imputados B.B. y A.A. [a cargo de los Dras. Mariangel Pallero y Any García O´Donell respectivamente] contra la sentencia definitiva No. 70, de fecha 29 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno. RESULTANDO : I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno [Sres. Ministros Dres. Míguez Isbarbo (r), Balcaldi Tesauro y Tapié Santarelli] falló: “1. Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto no se convoca como correspondía la atenuante de la confesión en vía analógica para todos los encausados (art. 46 Nral. 13 del C. Penal), y la agravante de la pluriparticipación (art. 59 del C. Penal), con las consideraciones expuestas las que se computan por la presente. 2. Oportunamente devuélvase a la sede de origen” (fs. 687/700 vto.). A su vez, el pronunciamiento anterior emanado del entonces Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 26to. Turno [a cargo de la Dra. Ana de Salterain] por sentencia No. 38, de fecha 3 de junio de 2020, había fallado: “(...) Condénase a P.P., D.D., A.A. y B.B. los tres primeros como autores y la última en calidad de coautora, penalmente responsables de un delito de homicidio muy especialmente agravado, a la pena de dieciocho (18) años de penitenciaría, con detracción de las privaciones de libertad sufridas y de sus cargos las accesorias de rigor (gastos procesales y los provenientes de su alimentación, vestido y alojamiento durante su reclusión, art. 249 del C.P.P.)” (fs. 562/578). II.- En tiempo, la Defensa de B.B. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el “ Ad Quem” . Los fundamentos brindados en el libelo introductorio del medio impugnativo (fs. 715-719) son, básicamente, los siguientes. Existió errónea aplicación de la figura delictual dado que se condenó a su defendida como coautora de un delito de homicidio cuando en realidad debió aplicarse el artículo 332 del CP (delito de omisión de asistencia) por cuanto estuvo presente cuando la víctima cayó al piso desvanecida y no la asistió ni se comunicó con las autoridades. Asimismo, no puede señalarse que fue coautora dado que su participación no fue esencial tal como lo exige el artículo 61 del Código Penal. En otras palabras, B.B. no ejecutó ningún acto que conjugue el verbo nuclear “diere muerte” y tampoco fue participe necesaria. Lo único que si quedó acreditado es que omitió prestar asistencia y dar aviso a las autoridades. Constó una incorrecta valoración de la prueba dado que de la prueba obrante no surge que B.B. participara en el fatal desenlace. Las heridas constatadas corroboran que fueron hechas por los restantes imputados, dos de ellos ya condenados. En definitiva, solicitó que se anule la sentencia conforme los términos antes peticionados. En igual senda, la Defensa de A.A. interpuso recurso de casación (fs. 722-723 vto.). En lo que guarda relación con los agravios, señaló que quedó plenamente acreditado que la intención era la de hurtar y, la muerte de la víctima fue un resultado que no fue querido ni previsto. A.A. no tuvo intención de dar muerte. Al no existir la intención de dar muerte, menos aún corresponde convocar la agravante de la alevosía. Más aún, surge plenamente acreditado que la víctima se trabó en pelea con uno de los condenados. Por último, como la intención era la de hurtar y derivó en un desenlace no querido –léase muerte de la víctima- concluyó que corresponde aplicar el artículo 319 CP. III.- Por providencia No. 694, de fecha 3 de noviembre de 2021, se ordenó elevar la causa a esta Corporación. La misma fue recibida el día 20 de diciembre de 2021 (fs. 740). Por providencia No. 85, de fecha 10 de febrero de 2022, se ordenó dar ingreso a los recursos de casación movilizados. Conferido el traslado por el término legal a la Fiscalía, a cargo del Dr. Pacheco Carve, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 753/756 vto., en el que abogó por el rechazo de los mismos. IV.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que no corresponde hacer lugar a los recursos movilizados (dictamen No. 000149 de 2 de agosto de 2022, obrante a fs. 777/779). V.- Por decreto No. 1129, de fecha 9 de agosto de 2022 (fs. 781), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará los recursos interpuestos, siendo ello así por lo subsiguiente. II.- De modo preliminar, toma nota la Corte que en autos tramita causa penal bajo las normas del CPP 1980. En ambas instancias se condenó a P.P., D.D., A.A. y B.B. en los términos antes reseñados. A estas alturas, tanto P.P. como D.D. se encuentran en calidad de condenados dado que sobre ellos la sentencia del “Ad Quem ” pasó en autoridad de cosa juzgada. La recurrente B.B. –alias B.B.- es uruguaya, nacida el día 8 de enero de 1997, de 26 años de edad, soltera, cuyo prontuario criminal luce a fojas 322 del expediente. Por su parte, el encausado A.A. –alias A.A.- es uruguayo, nacido el día 24 de julio de 1992, de 30 años de edad, soltero, con prontuario criminal agregado a fs. 324. La plataforma fáctica que tuvo por acreditada el tribunal fue la siguiente. a) Del origen del vínculo entre la condenada P.P. y la víctima. El día 28 de octubre del año 2016, V.V., a la sazón de 65 años de edad, mentor y responsable de la página Web URUSEXY.NET, en la que se promocionaban travestis y mujeres trabajadoras sexuales, mantenía contacto fluido con diversos clientes pertenecientes a los colectivos de referencia, auspiciando sesiones fotográficas y de video en su domicilio de Benito Blanco 933 apto. 801. En ese contexto, V.V. se vincula con la joven P.P., alias “P.P.”, de 19 años de edad, con la cual había entablado una relación especial en tanto le hizo saber a una de sus amigas íntimas, I.I. (42 años) que la morena lo había cautivado. b) Del encuentro amoroso del 25 de octubre de 2016 entre la condenada P.P., la víctima y una tercera invitada a participar. Ese día, V.V. se contactó con la joven y acordó un acuerdo amoroso, que luego se transformó en una reunión de tres, pues en el apartamento también se encontraba I.I., invitada a participar de la fiesta. Las mujeres posaron para V.V. el que realiza una secuencia de fotografías que quedaron archivadas en su registro, culminando el evento con una sesión de “menage a trois”. c) Del nuevo encuentro pactado para la noche del 28 de octubre de 2016 y de la reunión entre los condenados D.D. y P.P. en el domicilio de esta. V.V. propició un nuevo encuentro con P.P., esta vez por la red social “Facebook”, a quien le pidió que consiguiera otra mujer para una práctica sexual en trío. Para ello P.P. invitó a su amiga B.B. alias “B.B.”, a la sazón de 19 años de edad, con la que ya había participado en esta modalidad de shows y la noche del 28 de Octubre se congregaron con D.D. de 25 años de edad y A.A., alias “A.A.”, de 24 años de edad, en el domicilio de P.P. (una pensión sita en Joaquín Requena 1188). En esa reunión, P.P. le explicó a su novio D.D. que había concertado el servicio con una persona residente en Pocitos y desde allí pretendían hacerse de bienes que le permitieran mejorar sus situaciones y salir del meretricio. d) Del arribo a la casa de la víctima. Las mujeres tomaron un taxi y los hombres fueron por su cuenta aguardando fuera del edificio de Benito Blanco 933 esquina Avda. Brasil. En horas de la medianoche P.P. tocó el timbre del apartamento 801 y V.V. les franqueó el acceso. Las jóvenes ingresaron al monoambiente residencia de la víctima y luego de la ingesta de bebidas alcohólicas montaron un show con el que deleitaban a V.V.. Disimuladamente las mujeres molieron una pastilla de diazepam y la colocaron en el trago de V.V. para adormecerlo. e) Del ingreso de los restantes participes. Ínterin, P.P. finge un intenso dolor de cabeza, pretexto para retirarse momentáneamente del apartamento en procura de analgésicos pues se rehusó a consumir el ofrecido por el anfitrión aduciendo que era alérgica al mismo. P.P. bajó a la calle, conversó con su pareja D.D. y el amigo de éste apodado “A.A.” para después regresar al edificio, dejando la puerta de acceso deliberadamente entreabierta, lo que fue aprovechado por sus compinches para ingresar. Entre tanto Lucía, proseguía concitando la atención de la víctima practicándole sexo oral y masajes eróticos, ya localizados en la cama cuando regresó P.P. la que se incorporó a la bacanal. Las jóvenes se encontraban a ambos lados de V.V. y éste tendido de cúbito ventral, en diagonal a la cama, cuando irrumpieron D.D. y A.A. los que sin mediar palabra comenzaron a agredir al dueño de casa. f) Del desenlace. D.D. le partió en la cabeza una botella de vidrio. Inmediatamente sujetó por detrás a la víctima y P.P. aprovechó la oportunidad para golpearlo en la cabeza con una guitarra eléctrica que se encontraba en el living de la casa. A.A. también había tomado una botella de vidrio con la que golpeó a V.V. y B.B. participa también de la golpiza, asestándole puntapiés cuando yacía en el piso tras haberse caído de la cama sobre los vidrios de las botellas con los que había sido agredido. Seguidamente taparon el cuerpo con prendas de vestir y los cuatro jóvenes comenzaron a revisar los placares, cajones, el mobiliario aéreo y bajo mesada de la cocina en busca de dinero o artículos de valor, colocándose medias en las manos para evitar dejar huellas. Finalmente, los cuatro partícipes se apoderaron con fines de ilícito aprovechamiento de una computadora marca “ACER”, una cámara fotográfica marca “NIKON”, una guitarra acústica, tres teléfonos celulares (un Samsung J1, un Huawei y un Blu), un par de lentes, bijoutería, calzados, prendas de vestir y artículos de perfumería y tocador. Acondicionaron los efectos en bolsos y se retiraron con la “res furtiva” hacia la casa de P.P., quedando el cuerpo de V.V. tendido de cúbito dorsal a los pies de la cama, cubierto con lienzos, y el monoambiente en absoluto desorden, todo lo que fuera consignado en la respectiva acta de conocimiento, constitución y levantamiento de cadáver. Corolario de la golpiza propinada, el cuerpo de la víctima presentó erosiones y traumas varios que se describen en el protocolo de autopsia y según surge de la siguiente transcripción parcial: “Erosiones en dorso de mano. Heridas cortantes superficiales en dorso y brazo derecho. Trauma de rostro y cráneo con objeto contundente. Heridas corto contusas en región fronto temporal izquierdo, en surco nasofaríngeo línea media, en dorso de mano con fractura de hueso propio y en cara interna del labio inferior región mentoniana, Politraumatismos de cráneo, vómitos. Sofocación interna. Factores contribuyentes: traumatismos contusos de cráneo. Etiología Médico Legal: Homicidio”. Los perpetradores quedaron registrados en las cámaras de seguridad de un supermercado de la calle Benito Blanco cuando transitaron rumbo a Boulevard España portando los bolsos, a la hora 02:42 del día sábado 29 de Octubre de 2016. Una vez en la pensión donde reside P.P., los efectos menores fueron distribuidos, quedando la guitarra, la computadora y la cámara de fotos en la casa de P.P. (P.P.), donde D.D. tomó fotografías con su teléfono celular donde promocionaba la venta de los bienes. El 30 de octubre de 2016 a la hora 14:00, P.P. activó el celular Samsung J1 que había sustraído del apartamento y de los bienes de V.V., colocándole su chip asociado al abonado 094 391 199 y se comunicó provisoriamente a través del mismo. Al cabo de dos días, habiéndose enterado por la prensa del hallazgo del cuerpo de V.V., la joven resolvió entregar el celular a D.D. que a la postre lo vendió en la suma de $ 2.500 a Christopher Alexander López, el día 4 de noviembre de 2016. g) De la notitia criminis. El día 30 de octubre de 2016 el Sr. M.M., cuñado de V.V., recibió una llamada de su sobrina H.H., hija de la víctima, quien le expresó que desde el viernes 28 de Octubre ni ella, ni su abuela, habían tenido noticias de V.V.. M.M. fue entonces hasta el apartamento 601 del mismo edificio donde reside la madre de V.V. y con las llaves que esta le proporcionó se dirigió al apartamento 801. Una vez en la puerta advirtió que no estaba cerrada con llave e ingresó al monoambiente junto con la señora, percatándose del desorden generalizado y encontrando el cuerpo sin vida de V.V., tapado con prendas de vestir. De inmediato se comunicó con el Servicio 911, haciéndose presente en el lugar, efectivos de la Seccional 10ma. de Policía y del Área Operacional de Investigaciones Zona II, Departamento de Delitos contra la Persona, el entonces Juez Letrado Penal de 5to. Turno, Dr. José Gómez Ferreyra, la Sra. Fiscal Letrado Nacional de 4to. Turno y el Sr. Médico Forense. h) De la calificación delictual en el grado. En primera instancia se condenó a P.P., D.D. y A.A. en calidad de autores del delito de homicidio muy especialmente agravado a la pena de 18 años. Por su parte, en similares términos, pero en calidad de coautora se condenó a B.B. (artículo 61 numeral 3 del CP). En cuanto a las alteratorias, se computó la primariedad absoluta en vía analógica y la atenuante de la minoría de edad relativa para P.P. y B.B.. En cuanto a las agravantes, se convocó la alevosía. Sin perjuicio de la agravante muy especial del artículo 312.4 por cuanto el homicidio se consumó para facilitar otro (hurto). Por su parte, en segunda instancia, se confirmó la co-autoría de B.B. y la autoría de los restantes. Asimismo, se adhirió a lo dicho por la “A Quo” en cuanto a que el homicidio muy especialmente agravado (latrocinio) se computa a título de dolo directo. En cuanto a las alteratorias se revocó la recurrida dado que no convocó la atenuante de la confesión en vía analógica a todos los encausados. Asimismo no se convocó la agravante de la pluriparticipación la que se computa en la presente lo que determina que la pena sea ilegal (el mínimo son quince años más el tercio de la pluriparticipación determina 20 años de penitenciaría como mínimo y fueron condenados a 18) pero no se modificará el guarismo en virtud del principio “non reformatio in pejus”. III.- Establecido lo anterior, se pasarán a analizar los recursos movilizados. En cuanto al interpuesto por la Defensa de B.B., se observa que confunde la normativa procesal aplicable, por cuanto refiere constantemente al NCPP (2017), sin tener presente que la causa se tramitó bajo el CPP 1980 y, en consecuencia, el recurso de casación debe ser analizado al amparo de dicha normativa (a mayor análisis sentencia No. 1219/2019 de este Alto Cuerpo). Y bien, aclarado lo anterior, se observa que el escrito recursivo versó sobre dos cuestiones: plataforma fáctica y calificación jurídica. Ergo, corresponde pronunciarse en primer lugar, por una cuestión lógica, sobre la valoración de la prueba denunciada dado que, determinada la plataforma, se podrá determinar si existió o no una errónea calificación jurídica. En consecuencia, la Corte analizará los agravios en el orden opuesto a como fue introducido por la recurrente. Lo anterior conlleva a establecer los diferentes enfoques que tienen los miembros de este órgano -en causas que se tramitan bajo las normas del CPP 1980- relativo a la procedencia del agravio fundado en la errónea valoración de la prueba y las conclusiones que de las mismas se desprenden. Y bien, conforme con la actual integración de esta Corporación, la postura de la intangibilidad de los hechos y, en consecuencia, la no revalorización de los mismos (aún en hipótesis de absurdo o arbitrariedad), es mayoritaria en virtud del concurso de voluntades de los Dres. Martínez, Pérez y Morales. En consecuencia, el agravio tal como fue introducido ya tiene sellada su suerte. La postura antes mencionada no es compartida por la Sra. Ministra Dra. Minvielle y el redactor (aunque por diversos motivos y con fundamentación independiente). En consecuencia, se pasará a exponer cada una de las posturas y la respectiva conclusión sobre el agravio esgrimido. A.1) Postura mayoritaria de la Corporación sustentada por los Sres. Ministros Elena Martínez, John Pérez y Doris Morales con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980. A su juicio, en materia de casación penal (al amparo del CPP 1980) no es posible ingresar a la revalorización de los hechos en ningún supuesto, incluso en aquellas hipótesis en las que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria. La función de la Corte, al entender de dichos Sres. Ministros, consiste en tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica es o no apropiada a los hechos que fueron tenidos por probados, nada más. En efecto, el material de hecho quedó absolutamente reservado al análisis de los órganos de primera y segunda instancia (Cfme. VEIRAS, J “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso” en: XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, págs. 337 y ss.). Entienden que la norma procesal penal (artículo 270 del CPP) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del CGP) y que la primera no ha sido derogada por la segunda. En procesal civil, al existir la habilitación prevista en el inciso segundo del artículo 270 del CGP, se acotó el control casatorio de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos de absurdo o arbitrariedad; pero tal limitación, a juicio de los señores Ministros, se aplica partiendo del propio texto legal. Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “ nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados ” (Cfme. VESCOVI, E., “La casación civil”, Ed. Idea, Montevideo, 1996, pág. 83). Como expresa Jardí Abella, en cuanto a los límites del recurso señalado “existe una absoluta intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia. Es un recurso orientado exclusivamente al contralor del Derecho aplicado –artículos 270, 279, 280, en cuanto establecen: ‘dictará (la sentencia) que en su lugar procediere sobre el material de hecho del fallo recurrido’, ‘no podrá abrirse la causa a prueba ni decretarse diligencias para mejor proveer’ (art. 277)- respondiendo a la naturaleza esencial del recurso de casación en su forma más pura” (Cfme. JARDÍ ABELLA, M., “Los recursos” en Curso sobre el Código del Proceso Penal: Ley No. 15.032, IUDP, FCU, Montevideo, 1981, pág. 379). Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “ la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el CPP (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el CGP (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa ” (Cfme. VEIRAS, J., “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en AA. VV., XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , FCU, 2009, pág. 347). Asimismo, este planteo ha sido sustentado por diversa doctrina extranjera analizando la tesis clásica del alcance del recurso de casación. En lo medular se ha sostenido que: “ El control es jurídico, si invade el ámbito de lo fáctico incurre en exceso de poder” (Cfme. BARBERÁ DE RISO, M., “Manual de Casación Penal”, Ed. Advocatus-Editorial Mediterránea, 2ª Edición ampliada y corregida, Córdoba, 2000, pág. 16). Por último, la Sra. Ministra Dra. Morales estima oportuno remarcar que no es posible (por aplicación del artículo 6 del CPP), invocar en el presente recurso el artículo 270 del CGP, pues no se trata de un caso en que sea procedente integrar la norma, en tanto no se dan en el mismo los presupuestos para acudir a la integración. Debe tenerse presente que Barrios De Angelis define la integración como “la actividad que consiste en la aplicación de la consecuencia –o de las consecuencias- de una o más normas a un caso no previsto” (BARRIOS DE ANGELIS, D. “El proceso civil: Código General del Proceso”, V. I, Ed. Idea, Montevideo, 1989, pág. 31) y en el CPP existe norma expresa y clara. La norma procesal penal (artículo 270 del CPP) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del CGP) y la primera no ha sido derogada por la segunda. Como corolario de lo anterior, a juicio de la mayoría antes mencionada, no resulta posible acudir al mecanismo al que sólo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este presupuesto (conforme sentencias Nos.: 636/2016, 212/2017, 1217/2018, 1106/2019 y 1208/2019 por citar algunas). A.2) Aplicación del desarrollo que antecede al caso concreto. Bajo tales lineamientos, a juicio de la mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez y Morales, corresponde desestimar el agravio interpuesto dado que resulta imposible revalorizar el material fáctico. B.1) Postura de la Sra. Ministra Bernadette Minvielle con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980. A juicio de la mencionada, en hipótesis de ilogicidad, arbitrariedad o absurdo evidente, este Colegiado puede revalorizar el material probatorio al amparo efectuado por el “Ad Quem”. La Sra. Ministra Dra. Minvielle estima que en nuestro derecho procesal penal el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error “ in iudicando” ) o en la forma (procedimiento, error “ in procedendo” ) (Cfme. GARDERES, S. y VALENTÍN, G., “Código del Proceso Penal Comentado”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Consigna que, al decir de Barrios de Angelis, la máxima fundamental de la casación es que ella solo comprende el punto de derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, D., “Cuestiones de hecho y de derecho en la casación”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (Nº 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Agrega que, no obstante lo antedicho, la jurisprudencia de la Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, E., “Casación: Teoría del absurdo evidente”, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Puntualiza, como postulan Valentín y Garderes, que el CPP no contiene una referencia similar a la del artículo 270 del CGP (que incluye expresamente como error de derecho la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba) por cuya vía se permite revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil. Sin embargo, cabe convenir que, en esencia, la sana crítica es una regla legal y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del “absurdo evidente”, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). Subraya, en efecto, como expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el artículo 270 inciso 2º del CPP no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el artículo 270 del CGP (“el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...”). En definitiva, concluye la Sra. Ministra que la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. autores citados, “Código del Proceso Penal Comentado” citado, pág. 638). B.2) Aplicación del desarrollo que antecede al caso concreto. A juicio de la Sra. Ministra Dra. Minvielle, carece de utilidad práctica que se examine si existió o no absurdo evidente en el razonamiento de la Sala. Y ello, habida cuenta de que con la postura asumida por la mayoría antes mencionada queda sellada la suerte del agravio. C.1) Postura del redactor con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980. En cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia. Tal criterio se ve respaldado por un hecho de fácil constatación, y es que el juez busca corroborar la cualidad de veraz de los hechos, su real existencia; y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación. En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460). Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” (cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. En el punto, se aceptan los certeros conceptos de Binder Barzizza (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica– 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Bermúdez, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley Nº 15.032”, FCU, pág. 319). Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad con el artículo 270 inciso 1 del CPP, el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Guillén (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana, Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece? No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’” (Bidart, G; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523). En definitiva, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el Nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia No. 212/2017 de esta Corporación : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al CGP al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”. Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir, y sus particularizaciones, no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del artículo 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. C.2) Aplicación del desarrollo que antecede al caso concreto. En el caso concreto, a juicio del redactor, el agravio no puede prosperar, pues la recurrente ni siquiera efectuó un análisis que ponga en tela de juicio las conclusiones de la Sala. En efecto, leído rectamente su escrito de casación se observa que, a su juicio, no surge acreditada la participación en el fatal desenlace. Ahora bien, como se señaló en el grado, la participación en el homicidio en grado de coautora viene dada por cooperar directamente en el período de consumación. En efecto, surge del cúmulo, conforme declaraciones de la condenada P.P., que se trató de un plan fraguado de antemano, al punto tal que ambas participarían en el trío y luego irrumpirían el condenado D.D. y el amigo de este apodado el “A.A.” con la finalidad de hurtar. En igual sentido, este último declaró: “los cuatro estuvimos en lo de P.P. antes de ir. Estuvimos un rato ahí, yo no conocía a la otra muchacha”. Obviamente que el escenario de dejarlo con vida a V.V. no era posible dado que la víctima hubiera reconocido a P.P. como la autora del delito por conocerla de encuentros anteriores. Ahora bien, más allá del plan urdido, ya en casa de la víctima, la aquí recurrente le pegó patadas en las piernas. Dicho extremo fue corroborado por ambos condenados. Además, tal como puso de manifiesto en su declaración A.A., B.B. le alcanzaba efectos para llevar del lugar. Tal como expresó el Tribunal al referirse a la declaración de A.A.: “Reconoció haber revisado el apartamento, para llevarse cosas habiéndose puesto medias en las manos para no dejar huellas. ‘...si los cuatro revolvimos, la rubia fue la que me dio las medias para que me las pusiera en las manos, no me dijo, pero me imaginé para qué era que me las daba...’ ‘... La rubia en el apartamento no sé qué agarró. Ella me daba mochilas y me dijo ‘lleva esto’, me dio una mochila con cosas adentro, yo estaba nervioso, no sabía qué hacer’” . Obviamente que dichas patadas en las piernas no determinaron la muerte del occiso en virtud del protocolo de necropsia agregado. Ahora bien, sí quedó acreditado que los otros partícipes propiciaron golpes en la cabeza con botellas e incluso con una guitarra eléctrica. Ergo, se dio muerte a la víctima; en consecuencia, tanto P.P., D.D. y A.A. responden en calidad de autores. Ahora bien, en base al conocimiento del plan elaborado por P.P. y las patadas proporcionadas por la recurrente, no cabe más que concluir que esta –tal como lo sostiene el Tribunal- cooperó directamente en la consumación del ilícito. En definitiva, a juicio del redactor, la recurrente no logró acreditar vulneración alguna al límite de la razonabilidad de la prueba. IV.- Desechado el agravio y manteniéndose incólume la plataforma fáctica, se pasará a analizar el restante agravio que refiere a que no existen elementos para atribuirle en calidad de coautora la figura delictiva del homicidio muy especialmente agravado (art. 312.4 CP) y que, en su lugar, debió aplicarse el delito de omisión de asistencia (art. 332 CP), en tanto ella estuvo presente cuando la víctima cayó al piso desvanecida y no la asistió ni se comunicó con las autoridades por miedo. A los efectos de dar respuesta, lo primero que debe anotarse es que varios de los planteos que realiza la recurrente en este sector de su libelo buscan revalorizar los hechos que la Sala tuvo por probados. Así, afirma que B.B. “ quedó paralizada ante una violencia que le fue ajena, imprevista, de la que no tuvo participación ni concierto previo o aprobación de su parte ”. Sin embargo, no es ello lo que surge de la plataforma fáctica que el Tribunal tuvo por acreditada y –en definitiva- es a la que deberá estarse por cuanto se desestimó el agravio anterior sobre errónea valoración de la prueba. En base a ello, corresponde compartir la calificación realizada por la Sala, puesto que resulta claro que B.B. intervino, en calidad de coautora (art. 61 num. 3 CP), en el delito de homicidio muy especialmente agravado (art. 312 num. 4 CP) cometido contra V.V., dado que cooperó directamente en el período de la consumación de dicho injusto. En efecto, en cuanto al concierto previo, la Sala dio por probado que los cuatro encausados concertaron previamente la sustracción de bienes de V.V., para lo cual P.P. y B.B. procederían a dormirlo, dándole diazepam, habilitando luego el ingreso al apartamento de D.D. y A.A.. A su vez, también se tuvo por acreditado que, pese a que V.V. no se durmió con la pastilla que le pusieron P.P. y B.B. en el trago, luego éstas montaron un plan para franquear el acceso al edificio de D.D. y A.A., quienes esperaban abajo. Para ello, según entendió la Sala, P.P. montó una excusa para hacerse de las llaves y descender a planta baja, mientras B.B. proseguía concitando la atención de la víctima practicándole sexo oral y masajes eróticos. En lo que respecta a la violencia hacia V.V., el Tribunal entendió acreditado que D.D. le partió en la cabeza una botella de vidrio, que P.P. lo golpeó en la cabeza con una guitarra eléctrica, que A.A. también lo golpeó con una botella de vidrio y que, en lo que aquí interesa, “ B.B. participa también de la golpiza, asestándole puntapiés cuando yacía en el piso tras haberse caído de la cama sobre los vidrios de las botellas con los que había sido agredido ”. Además, la Sala consideró probado que los cuatro imputados taparon el cuerpo de V.V. con prendas de vestir y comenzaron a revisar el apartamento en busca de dinero o artículos de valor, así como que luego se apoderaron, con fines de ilícito aprovechamiento, de una computadora, una cámara fotográfica, una guitarra acústica, tres teléfonos celulares, un par de lentes, bijoutería, calzados, prendas de vestir y artículos de perfumería y tocador, tras lo cual acondicionaron los efectos en bolsos y se retiraron con la res furtiva hacia la casa de P.P.. En consecuencia, resulta sumamente ajustado a derecho el grado de participación relevado por la Sala. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Pérez, Martínez, Minvielle y Morales, resulta necesario aclarar que las consideraciones que realiza la recurrente respecto a que B.B. no tuvo una participación esencial en el reato imputado, pues no desplegó una actividad de carácter necesario ni realizó actos indispensables para la consumación del delito, parten probablemente de una confusión entre los numerales 3 y 4 del artículo 61 del Código Penal. A la impugnante se le aplicó lo previsto en el numeral 3 de dicha disposición, conforme al cual se consideran coautores: “ 3. Los que cooperan directamente, en el período de la consumación ”. Tal como se aprecia, no se requiere aquí ninguna clase de participación esencial, insustituible o indispensable para que se configure este tipo de co-autoría, por lo que los planteos de la recurrente no resultan de recibo. Alcanza con tener una cooperación directa en el período de la consumación, lo que en el caso claramente se verificó, ya que B.B. concertó con los demás imputados el hurto y luego participó de la golpiza a V.V., asestándole puntapiés cuando yacía en el piso, además de haber participado del apoderamiento, con fines de ilícito aprovechamiento, de los diversos bienes sustraídos. La exigencia de que la cooperación sea de carácter esencial está prevista en el numeral 4 del art. 61 del Código Penal. De acuerdo con ese precepto, también se consideran coautores: “ 4. Los que cooperen a la realización, sea en la faz preparatoria, sea en la faz ejecutiva, por un acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer ”. Sin embargo, no fue ésta la norma en que el Tribunal encartó la conducta de B.B., lo que echa por tierra su planteo. La co-autoría del delito de homicidio muy especialmente agravado que efectivamente luce acreditada en autos determina, a juicio de la unanimidad de este Cuerpo, el franco rechazo del cambio de la tipificación delictual peticionada (omisión de asistencia). V.- Por último se pasará a analizar el recurso de casación movilizado por la defensa de A.A.. Desde ya se adelanta que a juicio de la Corte, el recurso de casación movilizado no puede prosperar dado que incumple ostensiblemente con la carga de la debida argumentación exigida por el artículo 272 del CPP 1980, en tanto no indica -con toda la precisión que reclama la norma- los motivos por los cuales entiende que lo resuelto por el Tribunal de segundo grado le provoca agravio. Basta examinar el recurso para concluir que ni siquiera se asiste a una hipótesis de disconformidad con lo resuelto por la Sala, dado que la recurrente se limita a realizar meras afirmaciones, sin explicitar en forma mínima cómo repercuten en el razonamiento probatorio que realizó el Tribunal. De esta manera, el rechazo del cuestionamiento se impone por razones estrictamente formales. No debe perderse de vista que el recurrente debe poner de manifiesto necesariamente los errores que atribuye en su embate. En palabras de Hitters: “(...) la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (Cfme. HITTERS, J., Técnica de los recursos ordinarios , Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441). En similar sentido, enseñaba Guasp: “ Finalmente, en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugnación (...) Para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia ” (Cfme. GUASP, J., Derecho Procesal Civil , Tomo II, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968, pág. 824). Como lo ha dicho la Corte, la ley procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales, por lo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Ello lleva a descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes. Sin embargo, no puede obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos para su progreso. Se requiere, a la hora de plantear un recurso de casación, de un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, requisitos que sin duda son exigibles en un recurso extraordinario y supremo como es la casación (Cfme. sentencias Nos. 280/1997 y 263/2020, entre otras). Las razones formales señaladas conducen, al rechazo del presente recurso de casación. Asimismo, de la mera lectura del escrito se observan contradicciones insalvables en la presente instancia. En forma confusa señaló, en el numeral 7, que A.A. “ no participa del plan de hurto” , pero a renglón seguido, expresó que “emerge plenamente probado que la intención era el Hurto, la muerte de la víctima fue un resultado no querido ni previsible” (fs. 722). Sin perjuicio de lo anterior, se observa que existe un total desconocimiento del derecho penal sustantivo, por cuanto brega por la aplicación del artículo 19 al señalar: “el hecho se considera ultraintencional cuando excede la intención” y a continuación “se encuentra plenamente probado que la intención era hurtar y derivó en un desenlace no querido como fue la víctima, por lo que la pena a aplicarse debe ser la del homicidio disminuido de un tercio a la mitad ” (numeral 12 fs. 723-724). Sin embargo, olvida por completo que tanto la ultraintención y el tipo culposo solo son punibles en los casos determinados por la ley (artículo 19 del CP). El artículo 319 que la Defensa cita (única hipótesis de delito ultraintencional), se encuentra comprendido dentro de la sistemática del Código dentro de los delitos contra la vida y la integridad física de la persona (Titulo XII), y su nomen iuris establece “ Lesión o muerte ultraintencional. Traumatismo ”. El “hecho” al que refiere el artículo se trata de alguna hipótesis de lesiones, que termina con un resultado no querido de muerte o de lesión más grave que la que se pretendía infligir, en la clásica formulación de “ dolo en el inicio o base y culpa en el ápice o resultado ”. Nada tiene que ver, en definitiva, la intención de hurtar, en el razonamiento de la Defensa. Especialmente mayúsculo es el incumplimiento del artículo 272 del CPP al señalar –sin más- que no quedó probado que su defendido tuvo intención de dar muerte. En tal sentido, ni siquiera cotejó la plataforma fáctica que tuvo por acreditada la Sala para, a partir de tal extremo, analizar por qué entiende que –a su juicio- no quedó acreditada la intentio necandi. Los argumentos brindados no dejan de ser más que una mera manifestación de parte sin sustento alguno que avale sus dichos. Todo ello es sin perjuicio de que de acuerdo a la mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales y Pérez, el agravio sobre errónea valoración de la prueba no puede prosperar en virtud de la intangibilidad de los hechos y, en consecuencia, la no revalorización de los mismos (aún en hipótesis de absurdo o arbitrariedad) en los procesos tramitados por CPP 1980. En consecuencia, el agravio tal como fue introducido –más allá de lo formal- tiene sellada su suerte (sobre las diversas posturas existentes véase a guisa de ejemplo sentencia No. 879/2022). VI.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.