Sentencia Definitiva N° 314/2013

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “ AA -RAPIÑA - IUE 105-205/2010 ”, venidos a conocimiento del Tribunal en apelación, franqueada de oficio, en relación a la sentencia Nº 1, del 18 de abril de 2012, dictada por el Sr. Juez Letrado de 1a. Instancia en lo Penal de 13º Turno Dr. Homero da Costa, con intervención de la Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal de 2º Turno. RESULTANDO : 1º)Que por ajustarse a las resultancias de autos se acepta y da por reproducida , la relación de actuaciones procesales que se formulan en la sentencia de primera instancia. 2º)La antedicha sentencia condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de Rapiña a la pena de cinco ( 5) años y ocho ( 8 ) meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos carcelarios que se generaren. Relevó como circunstancias alteratorias la agravante especial de llevar armas consigo y la genérica de la reincidencia, sin computar atenuantes (fs. 49/53 ). 3 º) La Defensa de Oficio impugnó el fallo. Fundando sus agravios a fs 66/67 reiteró lo ya expuesto al contestar la acusación del Ministerio Público en cuanto a que el delito no se consumó, porque no se configuró uno de los elementos del tipo: el apoderamiento Si bien teóricamente su defendido pudo realizar actos dispositivos sobre la cosa, por la vía de los hechos no fue posible por la intervención de fuerzas externas. En consecuencia abogó por la reducción de la pena como autor de un delito de rapiña tentado a un guarismo no superior a los 24 meses de prisión. 4º)El Ministerio Público evacuó el traslado de la apelación a fs 69/70 pronunciándose por su desestimación y el mantenimiento de la sentencia impugnada. 5º)Franqueada la alzada y recibidos los autos en este Tribunal, se citó a las partes para sentencia y previo pasaje a estudio se acordó en forma legal (fs.75 y ss. ) CONSIDERANDO I)Que la causa accede a conocimiento de este Tribunal por efecto del recurso de apelación interpuesto por la Defensa. No obstante, en mérito al efecto devolutivo pleno de la apelación en materia penal, la Sala está habilitada para ingresar al conocimiento de todos los aspectos formales y sustanciales del proceso y no sólo sobre lo que fue materia de agravio . II)En el orden adjetivo se constata que en la etapa presumarial tanto las actas como las notas de la oficina Actuaria carecen de firmas y no se dio cumplimiento a la Acordada No 265/65 (fs. 7 a 23 y 25 y vto. ) Los actos procesales que integran la causa se desarrollaron morosamente. Y se apuntan deficiencias instructorias por ej. en cuanto a la precisa determinación de la hora en que ocurrieron los hechos en el comercio y en que se detuvo al enjuiciado por parte de la policía. Se cumplieron en esencia las garantías del debido proceso. Ni el Ministerio Público ni la Defensa estuvieron presentes en las diligencias instructorias del presumario, excepto en los reconocimientos judiciales, aunque no firmaron las actas respectivas. Pero surge de autos que el Defensor de Oficio propuesto por el indagado aceptó el cargo inicialmente. No existe constancia en legal forma en cambio que se le hubiera dado conocimiento del “comienzo de la instrucción” al Ministerio Público. Pero fue a su requerimiento que se decretó el procesamiento. III ) En relación a la cuestión de mérito se desestimará el recurso de apelación interpuesto ya que carece de todo fundamento y se confirmará la sentencia apelada, excepto en cuanto omitió ordenar la confiscación del cuchillo ocupado en autos y utilizado como instrumento para cometer el delito. III.1) Hechos acreditados . El informativo procesal permite considerar plenamente probados los siguientes hechos: El día 22 de noviembre de 2010, entre las 15 y 16 horas, el encausado ingresó en un comercio, ubicado en la calle Canelones 000 de esta ciudad, “YY”. El acceso le fue franqueado por la empleada, BB, en función de su buen aspecto personal. Preguntó por una mercadería y si se encontraba el técnico y acto seguido extrajo un cuchillo aserrado, “de mesa” que portaba, que colocó contra el cuello de la empleada, exigiéndole la entrega de dinero. Ésta le manifestó que no tenía porque recién habían abierto el comercio. El encausado comprobó que así era después de haber revisado los cajones del mostrador. Fue entonces que se dirigió a dos clientes que allí estaban: CC y su esposa DD exigiéndoles que le entregaran dinero. Le sacó al primero el que tenía en el bolsillo( $ 200 ) Luego le hizo quitarse los zapatos y las medias apoderándose de la suma de $ 3.000, que la víctima llevaba entre ellas. Buscó dinero en la cartera de la Sra CC y entre sus ropas. Como no encontró se fue del comercio, después de haber arrancado el cable del teléfono para impedir que llamaran. Cuando salía corriendo del local fue visto por un vecino, EE quien había observado los movimientos del encausado ya antes de ingresar al mismo. Pudo ver en que dirección huía pero lo perdió de vista. Una persona que se encontraba en el lugar llamó por teléfono a la policía. A la hora 17 llegaron, en un móvil, los funcionarios policiales FF y GG, quienes fueron informados por una persona que estaba en el lugar que el presunto autor del hecho se había dirigido hacia un estacionamiento abandonado en la esquina de las calles Florida y Maldonado. En ese estacionamiento procedieron a la detención del encausado y otras dos personas que allí estaban y que no habían participado en los hechos. Intervino también en el procedimiento el funcionario policial HH quien arribó en moto al lugar aproximadamente a las 17 y 30 horas. AA tenía en su poder la totalidad del dinero sustraído , así como el cuchillo que utilizara. III.2) Medios probatorios. - Operan como elementos de convicción los relacionados en la sentencia de primer grado ( Resultando No 2 ), que han sido valorados conforme con las reglas de la sana crítica ( art 174 CPP).- El enjuiciado negó toda participación en el hecho . Su negativa está desvirtuada por las coincidentes declaraciones de las víctimas: CC, DD y BB y del testigo EE Describieron al encausado y luego lo reconocieron sin ningún género de dudas al serles exhibido en sede judicial Y en poder del justiciable estaba el dinero sustraído y el arma utilizada en el hecho. III.3) Calificación Delictual. El encausado debe responder como autor de un delito de rapiña ( arts 344 del Código Penal).- El reato no quedó en etapa de tentativa, como pretende la Defensa , quien en su libelo recursivo hace caudal de consideraciones jurídicas sin relacionarlas con los hechos probados en el proceso, ni cuestionar los fundamentos de la sentencia que había analizado y descartado los extremos articulados en la contestación de la acusación respecto a la existencia de un delito tentado. El tema de la consumación en el delito de hurto, como en la rapiña o en el copamiento no plantea discusión, a nivel de nuestros tribunales, desde hace décadas. No cabe duda que no se requiere únicamente la sustracción sino el desapoderamiento; esto es, no basta con tomar la cosa y extraerla de la esfera de vigilancia del tenedor penal sino que se requiere la adquisición del poder de disposición sobre la misma, la exclusión , la usurpación de poder. En el caso concreto obra plena prueba de que el agente tuvo poder de disposición de la cosa, y no teóricamente como alega la Defensora de Oficio, ya que ningún hecho le impidió hacerlo como ésta sostiene, sin mencionar a que refiere. Aunque la instrucción no fue exhaustiva en punto a determinar la hora precisa en que se cometió el hecho y en que fue detenido el prevenido surge de las declaraciones de las víctimas que ocurrió antes de las 16 horas . Cerca de las 15 horas dicen CC y DD ; entre las 15 y 30 y 16 aproximadamente expresa BB; cerca de las 15 y 30 indica el testigo EE. El procesado se alejó corriendo del local comercial con el dinero Y no fue seguido ni por las víctimas ni por el testigo . El móvil policial llegó al lugar a la hora 17 según indica el funcionario FF y de allí se dirigió hacia donde una persona, que no ha sido identificada, les indicó que había visto irse al autor del hecho, procediendo a la detención del encausado en un estacionamiento distante a dos cuadras del comercio . El damnificado perdió pues todo poder de disposición del dinero cuando el enjuiciado salió corriendo del comercio Y el encausado, por lo menos por el lapso de una hora aproximadamente, tuvo el dinero en su poder y puso disponer de él como quisiera Tuvo plena libertad para esconderlo, hacer abandono del mismo o llevarlo consigo. Optó por mantenerlo en su poder. Y en esas circunstancias fue detenido. No pudo obtener provecho material de la cosa, pero este elemento no es requerido por el tipo penal bastando la finalidad de aprovechamiento. III.4) Circunstancias Alteratorias. Concurre en el sub examen, las computadas en el grado: la agravante específica del uso de un arma (art. 341 Nº 2 del C.P. ) y la genérica de la reincidencia ( art 48 Nal 1º CP). Y no se relevan atenuantes. III.5) Individualización de la Pena. La pretensión revisiva movilizada en relación al monto de la pena en función de la existencia de un delito tentado no se acogerá, desde que el ilícito se consumó La sanción punitiva impuesta en la decisión de primer grado es legal y adecuada a las pautas establecidas en los arts 86 50 y 53 del CP teniendo en cuenta la mínima que corresponde a una rapiña especialmente agravada, la agravante que opera, la inexistencia de minorantes y la personalidad y peligrosidad del encausado, que registra dos causas anteriores una de ellas por delito contra la propiedad, iniciadas un año antes de la presente. La pena que se impone es sin perjuicio de la que pueda establecerse en eventual instancia unificatoria atento a las emergencias de fs 34 y 34 vto ) III.6) El Tribunal dispondrá en el grado la confiscación del arma utilizada e incautada en autos , dando así cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 105 lit. a del Código Penal y 245 Nal. 3º Lit. E del Código del Proceso Penal , subsanando así una omisión de la sentencia de primera instancia. Por los fundamentos expuestos, lo preceptuado por las normas citadas y los art. 344, 341 Nal. 2o , 18 y 60 del Código Penal, 251, 253 y 260 del Código del Proceso Penal, EL TRIBUNAL FALLA : DESESTIMASE EL RECURSO DE APELACIÓN MOVILIZADO Y EN SU MERITO CONFIRMASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, EXCEPTO EN CUANTO OMITIÓ DISPONER LA CONFISCACIÓN DEL ARMA INCAUTADA QUE SE ORDENA EN EL GRADO.- OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN