Sentencia Definitiva N° 291/2013

VISTOS : Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AA. Autor de un delito de Atentado Violento al Pudor. I.U.E.: 94-15/2011 ” , venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Privado, Dr. Santiago Alonso, contra la sentencia Nº 194 de fecha 7/12/12, dictada por la Sra. Jueza Letrada de 1a. Instancia en lo Penal de 9º Turno, Dra. Gabriela Merialdo, con intervención del Sr. Fiscal Letrado Nacional de 8º Turno, Dr. Luis Bajac. RESULTANDO : 1º) Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes procesales de la apelada pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó a AA como autor de un delito de Atentado Violento al Pudor, a la pena de 2 años y 8 meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos carcelarios (fs. 176 a 181). 2º) Se alzó la Defensa porque con la sola versión de la niña controvertida por su defendido, no se reunió plena prueba a efectos de la condena por dicho delito. Agrega que el contenido y alcance de las comunicaciones por “chat” y “sms” que el mismo reconoció son “inconvenientes”, pero al igual que el informe del equipo multidisciplinario del Hospital Pereira Rossell, no prueban que haya abusado de su sobrina. Admite la existencia de un cúmulo de indicios en contra de su defendido, pero ninguno prueba plenamente la comisión del delito por parte del mismo. Subsidiariamente, también se agravia de la “intensidad” de la pena y pide se le conceda la suspensión condicional de la pena (fs. 195 a 200 vta.). 3º) El Ministerio Público, en fundada intervención, aboga por confirmar la impugnada en todos sus términos (fs. 202 a 204). 4º) Se franqueó la alzada; en esta Sede, citadas las partes, pasaron los autos a estudio y se acordó sentencia legalmente (fs. 205 y ss., respectivamente). CONSIDERANDO : I) La Sala, con la unánime voluntad de sus miembros naturales, confirmará la apelada. Más allá de los agravios, en uso de sus facultades, el Tribunal ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. II) En lo formal, la causa se desarrolló en término razonable con todas las garantías del debido proceso legal para las partes. No obstante se observa que aunque no se afectó la plena prueba, la “a quo” no cumplió lo sugerido por el Tribunal en interlocutoria que confirmó el procesamiento del apelante (fs. 124). III) Sustancialmente se coincide con las conclusiones de la sentencia en estudio y con las del Ministerio Público en la contestación de agravios, por lo que se confirmará. La Sala comparte la relación de hechos relacionados en la misma, ya que se ajusta a los referidos en la acusación con los medios de prueba de los que se sirvieron “a quo” y partes en sus respectivas consideraciones. En efecto; se probó plenamente que AA , de 33 años de edad, empleado, primario absoluto, realizó en una oportunidad actos obscenos diferentes a la conjunción carnal sobre la niña BB, de 10 años de edad. En la oportunidad se ratifica con certeza razonable a efectos de la condena que, como se dijo al confirmar el auto de procesamiento, la niña fue sometida sexualmente por el apelante: “…por lo menos en una oportunidad ‘Cuando tenía dolor de panza el me estaba pasando gel y me tocó más abajo’ (fs. 38). Su versión se corrobora (ahora plenamente) inicialmente con lo que concluye el Informe del ‘Equipo Multidisciplinario del DEP-CHP’: “En suma: escolar de 10 años proveniente de familia con un nivel sociocultural adecuado y figuras paternas continentes. Probable abuso sexual interfamiliar”. Además, resulta de la trascripción de los diálogos por Chat entre el encausado y la víctima que no solo son inadecuados para un adulto sin “trastornos de conciencia” ni “contenidos patológicos” e imputable según da cuenta la pericia psiquiátrica que se dispusiera en autos, sino que son de palmaria obscenidad en tanto impúdicos, torpes, ofensivos al pudor de cualquier persona (fs. 17, agregada al revés; 59 y 41 a 51, respectivamente)”. Y sigue la Sala en anterior integración: “Las insinuantes conversaciones por medios electrónicos, que el encausado niega, se reforzaron exhibiendo a la niña sus genitales mediante cámara Web y con las recomendaciones para borrar los textos y la forma de reaccionar en caso de que alguien irrumpiera en el lugar donde estaba. Pretender negar su autenticidad por parte del encausado, atribuyendo implícitamente la falsificación a alguien o a Policía Técnica que fue quien estudió el contenido y escrituró las conversaciones, es en esta etapa ofensivo a la inteligencia media, al punto que la Defensa no lo esgrime (refiere a la negativa del mismo). Por lo demás, en principio, de dichas conversaciones resulta que la menor habría visto al encausado desnudo en su ámbito familiar. Finalmente, el mensaje de texto que el imputado envió a su esposa luego que los hechos se conocieron a nivel familiar, no puede interpretarse todavía a favor del encausado, como lo propone la Defensa; por el contrario todo indica que por dicho medio se pidió disculpas a la cónyuge y a la madre de la niña por causar los hechos que nos ocupan” (fs. 125 y vta.). La prueba de cargo inicialmente colectada, se ratificó plenamente con lo actuado en etapas procesales ulteriores, mediante un informe psiquiátrico del imputado que reitera las conclusiones del anterior en cuanto a la imputabilidad del encausado y la declaración de la pareja del mismo al tiempo de los hechos, Sra. CC (fs. 59 y 135 y 154 a 159, respectivamente). Dichos elementos, no obran como prueba de descargo ni enervan por sí la valoración individual y conjunta del resto de la prueba agregada en régimen de sana crítica (art. 174 del C.P.P.). Por otra parte, se probó plenamente que la niña no presenta signos de haber sido violada, coincidiendo su relato con lo que resulta del informe forense correspondiente (fs. 52). Negativamente: no se probó la existencia de un complot por parte de la madre o el padre de la niña que se hallaban separados o de la pareja al tiempo de los hechos (tía de la niña) u otros familiares, que sirviéndose o usándola, quisieran perjudicar al imputado por algún perverso o inconfesable motivo que no se probó. IV) a- Calificación Delictual . En tales términos el encausado incurrió en un delito de Atentado Violento al Pudor por cuanto sirviéndose y aprovechando la corta edad de la niña (10 años), la sometió a actos obscenos distintos a la conjunción carnal (art. 60 y 273 del C.P.). Al contrario de lo que afirma la Defensa la plena prueba resulta de la versión dada por la niña inicial y espontáneamente en sede judicial con todas las garantías (fs. 37 a 39) y el resto del cúmulo probatorio. De esa declaración surgen sus temores propios de una niña cuando expresa que: “Tenía miedo de que pasara algo. Me decía que no contara porque yo no iba a querer que se separar de mi tía DD y yo no quería porque sé que DD lo quiere mucho a él” . Su versión es relevante y creíble y no se puede descartar con datos de su personalidad que indiquen que sea fantasiosa o fabuladora y que haya urdido toda una situación en perjuicio de su tío al que tanto quería y en el que confiaba. Por el contrario; los hechos se develaron porque la niña en una distracción propia de su edad no borró el contenido de diálogos y mensajes que por internet había tenido con el encausado y que este -como en otras oportunidades- le había dado las instrucciones para hacerlo. Esas comunicaciones fueron vistas de casualidad por la pareja del padre de la menor que las puso en conocimiento de éste que diligentemente se abocó a su aclaración. Luego de esto, la niña frente a los técnicos del Pereira Rossell no contó los comportamientos abusivos de su “tío”, sino que solo refirió a las comunicaciones por computadora (fs. 16 y 17). Después de la entrevista que tiene con su madre por los mensajes, relata las conductas ilícitas del encausado, lo que luego ratifica judicialmente (fs. 37 a 39). Como dice el Dr. Bayardo: “Todo se concreta en una cuestión exquisitamente de hecho que depende de cómo está constituida psíquica y físicamente la mujer”, (dónde dice “mujer”, léase para el caso: niña; Bayardo, F., D.P.U., t. VII, p. 50). Conforme a lo probado, no puede sostenerse que el caso pueda resolverse en un mero “palabra contra palabra” como implícitamente propone la Defensa, cotejando la versión de la niña de 10 años, que aún no tiene físico ni personalidad definida (fs. 52 y vta.) en la que gratuitamente, adoctrinada por la madre o el padre o alguna de las parejas actuales de ambos, acusa y el encausado niega fundadamente por lo que “valen” más los dichos de la niña (eso es simplificar, reducir y desacreditar el cúmulo probatorio sin someterlo a sana crítica, art. 174 del C.P.P.). No es así; la versión de la niña se corrobora por los indicios de personalidad de cada uno y los de oportunidad que tuvo el encausado para ejecutar el delito como “tío” de confianza de la niña y de toda la familia, lo que le permitía frecuentarla diariamente, quedar a cargo de ella e intimar sin limitaciones, ya que también contaba con la confianza de la madre. Pero además, como se dijo, resulta claramente en el caso, que la niña recién contó su peripecia cuando de casualidad se descubrieron los mensajes que intercambiaba con el agente, conociéndose su contenido y tenor, totalmente impropio para un vínculo entre un hombre en su plenitud y una niña de 10 años. El apelante no desconoce ni controvierte dichas comunicaciones; solo pretende limitarlas a esa oportunidad, asumiéndolas como una ocasional “cagada y muy fea” en mensaje de texto que envió a su pareja, lo que evidentemente está vinculado a la situación de abuso que salió a luz y no solo a las comunicaciones, como pretende en agravios el apelante para enervar la plena prueba (fs. 74). En dicho entorno, conjuntamente con todo lo demás, corresponde valorar las comunicaciones entre el imputado y la niña. Las mismas son absolutamente impropias para mantener con una niña de 10 años, obscenas en sí mismas, desprovistas de todo marco de referencia familiar o sano afecto. El mandato que desde su posición de poder hace a la menor para que borre las comunicaciones, solo corrobora su intencionalidad, correspondiéndose con la propia cuando borró todos los registros del disco duro de su computadora, según se probó en autos. Por lo tanto el caso no conforma un supuesto de “sugestión de los adultos o co-construcción” en perjuicio del encausado (Rozanski, A., “Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o Silenciar?”, p. 189). Tampoco es dable exigir a la víctima, como pretende la Defensa, precisión y certeza respecto a los hechos y cuestionando con esa base pretender descalificar su versión porque no precisó sí con los masajes con gel que le aplicó en la “panza”, “…y me tocó más abajo” llegó a la zona genital a efectos de perfeccionar el tipo legal. Dicho razonamiento, en la valoración crítica y conjunta de toda la prueba correspondiente al caso, no funda relativizar la razonable certeza probatoria que se pretende (art. 174 del C.P.P.). Por otro lado, tampoco es cuestionable la plena prueba en base a que los técnicos del Pereira Rossell, no aseguraron que la niña había sido sometida a abusos sexuales, sino que concluyeron que estaban frente a un caso de “Probable abuso sexual intrafamiliar” (fs. 17). En tales términos se está separando en legítima estrategia de defensa técnica la prueba, pretendiendo con un solo medio de prueba aislado, separado, definir todo lo demás. Estrictamente dicho informe técnico, corrobora la veracidad de los dichos de la niña, lo que valorado en forma conjunta con el resto del cúmulo probatorio permite arribar a la razonable certeza probatoria para condenar, como se exige legalmente. Es claro que las pericias -en particular las psiquiátricas o psicológicas- no sustituyen al Juez y no tienen por finalidad probar la ejecución del acto por determinada persona, sino que informan sobre determinados rasgos de personalidad a efectos de la decisión (art. 187 del C.P.P.), como un medio probatorio más a efectos de ser considerado individual y conjuntamente con los demás con reglas de sana crítica (art. 174 del C.P.P.). Y, por otro lado, sí bien no vinculan al Juez, este no puede apartarse de las mismas infundadamente, sin razón para ello (art. 184 del C.G.P.). En el caso como parte de una buena práctica judicial, la línea de relativizar y desacreditar a la víctima se vio desvirtuada por el resto de la prueba, ya que: “…esa actividad de sistemática desacreditación se estrella contra la verdad real, uno de los objetivos más importantes del proceso penal. Esta Verdad es la que finalmente aparece cuando se ha logrado llevar adelante una investigación respetuosa tanto de los derechos de los imputados como de los de la víctima, la que puede finalizar o bien con una resolución liberatoria así como con una condena. La característica de estos procesos, respetuosamente desarrollados, es que la condena o absolución son producto de la realidad y no de la manipulación interesada respecto de las víctimas, denunciantes o de otras pruebas.” ( Rozanski, obra citada, p. 200-201). En fin; de la valoración individual y conjunta de los medios de prueba a la luz de las reglas de la sana crítica surge la certeza requerida legalmente para la condena, rompiendo definitivamente en marco de debido proceso legal el principio de inocencia que favoreció durante todo el proceso al imputado (art. 7, 72 y 332 de la Constitución y 174 del C.P.P.). En consecuencia los agravios de la Defensa, que reitera lo que ya había dicho al recurrir el auto de procesamiento dando cima al pronunciamiento de fs. 124, no son de recibo dado que se probó plenamente que AA, por lo menos en una oportunidad, compelió a la niña de 10 años, a sufrir actos obscenos distintos a la conjunción carnal (art. 60, 58 y 273 del C.P.). b- Alteratorias. La “a quo” relevó correctamente, porque efectivamente concurren al caso, la agravante específica de tener la víctima menos de 12 años y la genérica del abuso de las relaciones domésticas y como atenuante la primariedad absoluta en aplicación analógica (art. 273 Nº 2, 47 Nº 14 y 46 Nº 13 del C.P., respectivamente). c- Individualización de la Pena. La pena impuesta en primera instancia atendiendo a la entidad del delito, calificación delictual, circunstancias alteratorias, peligrosidad y personalidad del agente puesta de manifiesto en los hechos que se le atribuyen, es legal y adecuada al caso por lo que también se confirmará. En su mérito no es de recibo el agravio subsidiario respecto al monto de la pena (art. 50, 58, y 86 del C.P.). Finalmente, en las circunstancias plenamente probadas, aún cuando se trata de un primario absoluto condenado a pena de penitenciaría menor a 3 años; dado la entidad de los hechos protagonizados por el agente y a que no se reunieron todos los requisitos del art. 11 inc. 2º de la Ley Nº 17.726, no se concederá el beneficio de la suspensión condicional de la pena en dicho marco, en contra de lo solicitado en agravios. Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los artículos 273, 50 y 86 del C.P. y 255 del C.P.P., EL TRIBUNAL , FALLA : CONFIRMANDO LA SENTENCIA APELADA RESPECTO AL ENCAUSADO DE AUTOS. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVESE A LA SEDE DE ORIGEN A SUS EFECTOS.