Sentencia Definitiva N° 21/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “A.A. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA –Acción de amparo-” I.U.E. 2-14003/2023: RESULTANDO: I. A fojas 280 y ss comparece A.A., iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos y Ministerio de Salud Pública.- II. En síntesis expresa la accionante que tiene 61 años de edad, habiendo sido diagnosticada de cáncer de ovario diseminado. En virtud de la progresión de la enfermedad, se le indicó tratamiento con la asociación de los fármacos BEVACIZUMAB en combinación con ADRIAMICINA LIPOSOMAL siendo su única alternativa terapéutica. Al principio pudo costear el precio de los medicamentos, pero actualmente tiene carencia de medios económicos para continuar solventando el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.- III. Por auto 367/23 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con el fármaco BEVACIZUMAB no está incluido en el FTM, ya que fue excluido expresamente por Resolución No. 86/2015, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el FTM y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva. El fármaco ADRIACIMICINA LIPOSOMAL no fue incluido en el FTM para ninguna patología. A su turno, el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM, ya que para su ingreso se exigen estándares rigurosos que demuestren beneficios reales y se ha actualizado recientemente. En el caso concreto, los medicamentos BEVACIZUMAB y ADRIACIMICINA LIPOSOMAL no se encuentran incluido en el FTM para la patología de la actora, debiéndose garantizar la sustentabilidad del sistema. También controvierte la situación económica de la accionante.- IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la evaluación negativa de la solicitud para la cobertura financiera para la asociación de los fármacos BEVACIZUMAB en combinación con ADRIAMICINA LIPOSOMAL.- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho del accionante (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente sería atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ, la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 1994).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge se presentó solicitud al Ministerio a mediados de febrero de 2023 (fojas 275), y negativa de cobertura financiera del FNR del 23 de febrero de 2023 (fojas 273), mientras que la demanda fue presentada el día 7 de marzo de 2023 (fojas 280), esto es dentro de los 30 días respectivos, además de tratarse de una omisión continuada.- 7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo en principio cumplido parcialmente dado que la exclusión de la solicitud para la entrega del fármaco BEVACIZUMAB es arbitraria superado el límite de razonabilidad. No se llega a la misma conclusión, respecto a la ADRIAMICINA LIPOSOMAL Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.- 8- Tan solo se mencionará, que no existe criterio médico alguno, para excluir del financiamiento al BEVACIZUMAB en combinación con la ADRIAMICINA LIPOSOMAL como tratamiento para el cáncer de ovario diseminado. No se ha alegado razón válida contundente, desde el punto de vista médico para no financiar el tratamiento en el casus belli, sino que son razones exclusivamente financieras.- 9- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa por petición simple, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo. Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, Emilio El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma que, si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS, Adolfo Armando El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS, que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS, es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad (OCHS OLAZÁBAL, Daniel La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”.- 10- La parte demandada fundamenta su conducta en el hecho que la asociación de los fármacos BEVACIZUMAB en combinación con ADRIAMICINA LIPOSOMAL, no está cubierto por la normativa vigente, así como controversia sobre la situación económica de la accionante.- 11- Respecto a la necesidad médica de la prestación requerida, la parte actora a través de la declaración de del Dr. TOUYA ha acreditado razonablemente las bondades de la técnica para casos como el de A.A.. Particularmente el Dr. MAYOL en su condición de médico oncólogo sostuvo que “progresó a la primer línea de tratamiento y en el cual se plantea hacer una quimioterapia que es la ADRIAMICINA LIPOSOMAL junto con lo que se llama un antiangiogénico que es el BEVACIZUMAB, el antiangiogénico lo que hace le quita el alimento al tumor alterando los vasos que nutren al tumor…la combinación de ambos ha demostrado en estudios científicos y experiencia propia muy buenos resultados en este tipo de pacientes ” (Pista 2 minuto 0:40 en adelante audiencia del 9 de marzo de 2023).- 12- A este respecto, la parte actora cumplió con su carga de afirmación y probatoria, en cuanto el profesional declarante, respalda objetivamente sus afirmaciones, empero, por el contrario, la parte demandada se limitó en una actitud pasiva a negar esa circunstancia, afirmando únicamente que los fármacos están fuera de su cobertura. No se ofreció la declaración de profesionales que controvirtieran las afirmaciones de la parte actora. Esto se resuelve con facilidad, ya que, no hay hesitación alguna respecto a la indicación formal de la prestación.- 14- Ha de tenerse en cuenta, que en la quaestio facti sometida a decisión, el suministro de los fármacos de los fármacos BEVACIZUMAB en combinación con ADRIAMICINA LIPOSOMAL no se trata de una mera conveniencia, sino que está descartada otra terapia alternativa efectiva, en atención al tipo de patología, que actualmente estaría en progresión.- 15- Corresponde traer a colación, los principios de distribución de la prueba que, en la especie, llevan a que habiéndose cumplido con la prueba y carga de afirmación, el demandado, debe cumplir a su vez con su carga probatoria de destrucción del derecho (pretensión) (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba 2ª edición, B de F, Montevideo, 2002, pág. 125). Sea como fuere, en la mayor obra clásica que existe en la materia, se concluye que el juez se tiene que inclinar por la prueba más “satisfactoria”, esto es, el grado de prueba que no deje una mayor duda racional respecto a la verdad (GLASSFORD, Santiago Los principios de la prueba, Imprenta de la viuda de Jordán e hijos, Madrid, 1842 pág. 273), que en el la causa litigandi, se corresponde a versión de la amparista.- 16- El punto medular para resolver la litis, estriba en considerar al derecho a la salud como un derecho fundamental de segunda generación.- 17- Así lo hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. 1 al establecer que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste último establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".- 18- A este respeto, debe advertirse que con relación a la teoría general de los derechos fundamentales, el corpus juris patrio –en sentido amplio- no se encuentra tan desarrollado como en derecho comparado.- 19- En un comienzo, la concepción de los derechos fundamentales fue entendida exclusivamente como garantía del ciudadano frente al poder público, esto es simplemente como derechos de defensa. Rápidamente surgió la idea que no era sustentable en la medida que los derechos fundamentales también constituyen verdaderos derechos subjetivos De esta forma, se comprendió que los derechos fundamentales contienen en su núcleo dos mandatos básicos, un mandamiento de defensa y un mandamiento de actuación imponiéndose a su destinatario el deber de respetar y de realizar el derecho fundamental.- 20- Las teorías que se inspiran en el modelo liberal se mantienen en los presupuestos del individualismo, por eso los derechos aparecen como “límites” del poder a favor del individuo y es coherente con la concepción del Estado como un mal necesario. Sin embargo, los derechos fundamentales cumplen una función objetiva que se construye como consecuencia del carácter “resistente” de los derechos, pero más allá de la función de defensa estos derechos son normas superiores que se imponen a los ciudadanos y a los poderes públicos, pero para poder hablar de que son fundamentales, es imprescindible que se atribuya a la categoría algún tipo de función subjetiva y para ello, que en el ámbito del contenido esencial se traduzcan en garantías incondicionales de posiciones subjetivas en este modelo, de ahí que la función subjetiva prevalece, dentro del concepto de derechos fundamentales sobre la función objetiva (BARRANCO, María del Carmen Teoría del derecho y derechos fundamentales Palestra, Lima, 2009, pág. 522 y 542). Los derechos fundamentales se consideran derechos subjetivos, aspecto que configura una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la función de dichos derechos (GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales Amalio Fernández, Montevideo, 2007, pág. 93).- 21- Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (Schutz des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive Recht), extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).- 22- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar los servicios públicos para su cumplimiento (DUGUIT, Léon Traité de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).- 23- En lo que ahora nos interesa, el magistral jurista alemán NIPPERDEY dio el paso inicial al considerar que los derechos fundamentales deben ser aplicados directamente. No se necesita intermediario, ni ley que los reconozca dado que se trata de un derecho de protección personal (Persönlichkeitsrechts). Para el ilustre profesor de la Universidad de Köln, la eficacia directa de los derechos fundamentales (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte) se impone en la medida que se trata de derechos inviolables (unantasbar) que hacen a la dignidad (Würde) del hombre (NIPPERDEY, Hans Carl Die Würde des Menschen págs. 11, 17, 28 y 40 en Neuman-Nipperdey-Scheuner Die Grunderechte. Handbuch der theorie und praxis der Grundrechte II Band 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1968).- 24- De la mano con lo anterior se comprende el carácter obligatorio y directamente aplicable debido a la naturaleza jurídica sobre-positiva (naturrechliche überpositive), es decir su consagración con un rango supra- legal de los derechos fundamentales que determina la sumisión incondicionada de los poderes públicos a los efectos jurídicos de ellos derivan y muy particularmente a su contenido esencial (Wesensgehalt) (GEIGER, Willi Grundrechte und Rechsprechung Pustet, München, 1959, págs. 22 y 24). En doctrina LEISNER ha sido el principal defensor de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente al Estado y particulares dado que se trata de normas fundamentales (Fundamentalnormen) cuya determinación del contenido (Inhaltsbestimmung) por parte del juez, tiende a proteger la dignidad del hombre (Menschenwürde) que resulta inalienable (Unveräußerlichkeit) e inviolable (Unverlezlichkeit) (LEISNER, Walter Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, págs. 139, 140 y 285 y ss).- 25- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de protección (Schutzfunktion), catalogándose originalmente como derechos de defensa (Abwehrrecthe) al invocar la intervención del poder público en caso de su afectación cualquiera fuere su causa (EGLI, Patricia Drittwirkung von Grundrechten, Schulthess, Zürich, 2002, págs. 283 y ss, tambien vid SUELMANN, Heinz-Gerd Die Horinzontalwirkung des Arts. 3 II GG Nomos, Baden-Baden, 1994, págs. 62 y ss).- 26- En los obrados hay una clara vulneración de un derecho constitucional, ésta existe, cuando, estando vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental (CASCAJO CASTRO José L.; VICENTE GIMENO Sendra El recurso de amparo 2ª edición Tecnos, Madrid, 1988, pág. 145). El “Formulario Terapéutico” que determinaba la no inclusión de los medicamentos para el caso de la actora, siendo que son de alto precio, es del todo arbitrario e ilegítimo. No se comprende claramente cuál es la razón para limitar esa prestación, cuando como se relató, es el tratamiento más efectivo y su única alternativa.- 27- La parte demandada, desconoce que el costo que pueda insumir el tratamiento carece de relevancia por sobre el derecho fundamental a la vida y salud que también fue reseñada en reciente jurisprudencia (Sent. 37/2015 del 2/03/2015 y Sent. No. 88/17 del 19/07/17, ambas del TAC 7º Turno que pueden consultarse en Base de Jurisprudencia Nacional).- 28- Aquí cobra relevancia el hecho que la protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de su enfermedad o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos (VAN ROMPAEY, Leslie Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización págs. 149 y 150 en Revista Judicatura Tomo 52).- 29- Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución, y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. En definitiva, la vinculación de la dignidad humana y los derechos fundamentales es indisputable, siendo factores imprescindibles para la legitimación y la consolidación de la democracia en el Estado Constitucional a través del goce y ejercicio efectivo esos los derechos fundamentales (BAZÁN, Víctor Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2013, pág. 99, 194 y 211).- 30- Cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien cit…págs. 182 y 189 y ss).- 31- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental (ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). No pareciere ser acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación una restricción absoluta de los medicamentos, cuando la literatura médica lo recomienda con firmeza como informo el profesional tratante.- 32- Siendo así, se percibe con claridad que aceptar sin objeciones la postura de la demandada, atenta indefectiblemente con el contenido esencial del derecho fundamental a la salud al contrariar la regla de la proporcionalidad en su aplicación al superarse el límite de razonabilidad. Claramente se vulnera un derecho fundamental dado que menoscaba el mínimo vital necesario para alcanzar una existencia digna (Vid con amplitud sobre estas consideraciones LEISNER, Walter Existenzsicherung im Öffentlichen Recht J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2007, págs. 53, 200 y ss). Qué existencia digna puede tener una paciente al que se le informa que no se le financiará un tratamiento que le puede prolongar la calidad de vida.- 33- Dicho lo anterior, debe puntualizarse que el juez del amparo debe cuidarse del riesgo de invadir esferas del quehacer de otros Poderes vulnerando, el principio de separación (BRITO, Mariano R. Acción de amparo cit..pág. 103). Ello podría llevar al fatídico “gobierno de los jueces”. Creo que la causa petendi no hay atisbo de ello, en la medida que la ilegitimidad es manifiesta. Además, tratándose de derechos fundamentales, la única limitación que existe estriba en asegurar la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En definitiva, no debe olvidarse que la persona humana es el ápice de la jerarquía de los valores constituciones (PERLINGIERI, Pietro Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, pág. 171). En este escenario, el tribunal, en su función de «guardián de los derechos fundamentales» (Hüters der Grundrechte), por medio del derecho de defensa (Abwehrrecht) protege a los ciudadanos, al resguardar el status positivus socialis (STERN, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band III/1 C.H. Beck, München, 1988, § 73 IV-3 pág. 1296).- 34- Tal y como se ha venido defendiendo, el derecho positivo es injusto, por no dar recepción al valor justicia, resultando inválido. El derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos fundamentales, a pesar de estar vigente, carece de validez (BIDART CAMPOS, Germán Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1989, pág. 127). El horizonte normativo no puede desconocer la eficacia supra-legal -Constitución no escrita- del contenido de los derechos fundamentales. Como enseña DA SILVA, la eficacia abrogatoria del derecho fundamental no es muy discutible (DA SILVA, José Alfonso Aplicabilidad de las normas constitucionales UNAM, México, 2003, págs. 106 y ss).- 35- Aquí cobra relevancia el hecho que la “justiciabilidad” (Justiziabilität), es decir, la materialidad concreta (materielle Konkretheit), o lo que es lo mismo, la efectividad (Effektivität) de los derechos sociales (sozialen Grundrechte), es relativa, porque también depende de factores económicos (wirtschaftliche Faktoren), en concreto, que haya un necesitado (bedürftig) (BENZ, Christian E. Die Kodifikation der Sozialrechte, Schulthess, Zürich, 1973, págs. 185 y 188), lo que es relativo y parcial en la quaestio facti en atención a lo que se dirá a continuación.- 36- Ahora bien, la configuración de la ilegitimidad manifiesta no se limita a lo anterior, sino que incluye dentro de sus postulados, la ausencia de recursos suficientes. En el caso concreto, el centro del debate del casus belli se circunscribe a la condición de necesitada o no de la requirente.- 37- No es muy discutible el elevado costo del precio del medicamento BEVACIZUMAB, informado a fojas 276 y ss a lo que se le deben adicionar los impuestos. La parte co-demandada, Ministerio de Salud Pública, controvierte la situación económica, en los términos que surgen a fojas 312 y ss.- 38- Efectuada la intimación solicitada como medio probatorio, a lo que se agrega la prueba aportada en el acto de proposición (fojas 279), surge que la accionante es titular de su casa habitación padrón No. 105023. El otro bien de su titularidad, es el domicilio de su hija y está hipotecado a favor del Banco Santander. Asimismo, es titular en un 13% de la clínica de esterilidad (Pista 2 minuto 10:50 audiencia del 22 de marzo de 2023).- 39- Cumplida la declaración de parte como diligencia para mejor proveer, se han despejado las dudas que existían sobre todo en relación a los movimientos bancarios. Al respecto, la solicitante, aclaró en cuanto a los débitos más relevante que la cuota préstamo amortizable, refiere la hipoteca vigente (fojas 345 ab initio, 352 in medio, 356 in medio) (Pista 2 minuto 0:45 audiencia del 22 de marzo de 2023), restándole un saldo de unos US$ 28.000 (Pista 2 minuto 1:30 audiencia del 22 de marzo de 2023). Asimismo, los movimientos cuyo final de número es 558 (fojas 354 in fine), 491 (fojas 346 in medio) y 630 (fojas 336) por montos entre $ 160.000 y $ 190.000 cada uno de ellos, responden a la compra mensual de los medicamentos en la farmacia Atahualpa ahora impetrados (Pista 2 minuto 1:50 en adelante audiencia del 22 de marzo de 2023), así como la farmacia Tundisi (Pista 2 minuto 7:40 audiencia del 22 de marzo de 2023). También hay un débito importante a “ANDERSON” movimiento 417 fojas 338 que responde a la consulta médica por segunda opinión en EEUU (Pista 2 minuto 7:00 audiencia del 22 de marzo de 2023).- 40- Desde otro lado, tuvo ingresos muy importantes en el mes de diciembre de 2022, por $ 627.023 movimiento 385 fojas 342 in medio y $ 1.000.000 movimiento 298 fojas 343 ab initio, ahora bien, como se explicó, fueron adelantos de futuros honorarios para poder abonar la consulta en el exterior de la República (Pista 2 minuto 5:05 audiencia del 22 de marzo de 2023).- 41- En atención a lo anterior, debe decirse que la actora, se sitúa en una clase media-alta, teniéndose presente el ingreso de hogares publicado por INE de $ 82.000 para el último trimestre de 2022 (https://www.ine.gub.uy/gastos-e-ingresos-de-las-personas-y-los-hogares).- 42- En este plano, en el mes de diciembre de 2022, tuvo un ingreso muy elevado, por $ 2.000.000, empero, obedeció al adelanto de salario, por viaje y consulta en el exterior. Asimismo, hace varios meses, viene abonando de su peculio la costosa medicación.- 43- En este contexto, considero que por la situación coyuntural que está atravesando la actora debido a su peoría en la enfermedad, se encuentra limitada en su trabajo, extremo que llevó a un descenso relevante de sus ahorros.- 44- La objeción que puede realizarse, es que en concreto, no está en condiciones de seguir ayudando a su hija con el préstamo hipotecario, sino que la situación debería ser la inversa. Ahora bien, es una deuda contraída hace años y no hay otra posibilidad más que abonarla, caso contrario, se promovería la ejecución hipotecaria.- 45- Hay que tener presente que la situación económica de la accionante, no es precaria, sino que goza de “salud financiera”, empero el BEVACIZUMAB, es muy costoso y no hay una cantidad de bienes inmuebles de los que pueda desprenderse para solventar el tratamiento. Debe recordarse también que, conforme jurisprudencia reiterada del TAC 7º turno, los medios de vida suficientes, se valoran en base a la necesidad de desprenderse o no de bienes. En el caso de la parte actora, no puede decirse que tenga suficiente fortuna como para solventar el tratamiento médico requerido en este momento.- 46- Tampoco es conveniente instrumentar un régimen de co-pago por las dificultades que generaría el sistema (vid. Sent. No. 95/2019 de fecha 7 de agosto de 2019 del TAC 7º Turno en Base de Jurisprudencia Nacional).- 47- Ahora bien, no es menos cierto que nuestra Constitución dispone en el art. 44 que la persona debe ser “carente de recursos suficientes”, que en la causa petendi, se cumple parcialmente respecto a la accionante. El estado civil de la actora, imposibilita recurrir al auxilio conyugal y tiene exclusivamente dos inmuebles, uno de ellos su casa-habitación y el otro hipotecado. De igual firma, es propietaria de un vehículo de clase media, Peugeot 2008 del año 2017 o 2018 (Pista 2 minuto 14:00 audiencia del 22 de marzo de 2022) y no ha realizado muchos viajes en los últimos dos años, salvo uno a Paraguay “invitada por un congreso cinco días a Asunción” (Pista 2 minuto 14:20 audiencia del 22 de marzo de 2023) y a “Houston Texas para consulta de segunda opinión y parada en México” (Pista 2 minuto 14:40 en adelante audiencia del 22 de marzo de 2023) para visitar a su familia de la que es apoderada de su cuenta.- 48- Aquí considero que la accionante, no ha incumplido con el estándar de buen litigante y el “debido proceso leal”, ya que ha agregado los estados de cuentas bancarios, certificación contable e identificados bienes de su propiedad.- 49- No es una resolución sencilla, dado que la quaestio facti sometida a decisión, puede encasillarse en el concepto de hard case (HART, Herbert L. A. El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 91 y 164).- 50- En este contexto, coincido con el alegato de la parte actora en cuanto “en este momento y en estas circunstancias” (Pista 4 minuto 0:15 audiencia del 22 de marzo de 2023) carece de recursos suficientes para solventar el tratamiento. Empero, esto responde exclusivamente con relación al BEVACIZUMAB que es más costoso, no respecto a la ADRIAMICINA LIPOSOMAL que aunque no labore, puede ser costeada con el retiro de utilidades, por lo que se acogerá parcialmente el petitum.- 51- Bajo este espíritu, como lo reiteró en varias oportunidades, la situación actual financiera de la actora es la que surge “en este momento y en estas circunstancias” por lo que su fortuna puede mejorar inmediatamente, si vuelve a trabajar en forma normal. Por esto, se impondrá la obligación a la actora de que cada 90 días presente rendición de cuentas, esto es, resumen de cuentas bancarias y certificado contable con utilidades que recibe de los emprendimientos comerciales, para tener una supervisión atenta a sus financias. La situación es dinámica y no puede permanecer estática o congelada, si llega a mejorar los ingresos mensuales.- 52- Este modus operandi, condicionado o si se prefiere “rebus sic stantibus” obedece a que se desconoce a ciencia cierta si volverá a tener los ingresos originales que le posibilitaron durante meses solventar el tratamiento con el BEVACIZUMAB.- 53- Es verdad que más allá de lo anterior, la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales no puede ser ilimitada. No hay nada nuevo bajo el sol, puesto que en el derecho alemán, los derechos fundamentales se limitan a través de «la reserva de lo posible» (Vorbehalt des Möglichen).- 54- Su origen puede rastrearse en la creación pretoriana del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BvL 32/70 y 25/71, especialmente BVerfGE 33, 303 en Neue Juristische Wochenschrift 1972, 1561, en español puede consultarse SCHWABE, Jürgen Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Ediciones Jurídicas Ibáñez, Bogotá, 2003, págs. 262 y ss. Online puede consultarse http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv033303.html) que actualmente predomina sin mayores detractores.- 55- En efecto, los ciudadanos se encuentran restringidos a la reserva de lo posible, en el sentido de lo que el particular puede exigir en forma razonable a la sociedad. En atención a ello, la dimensión del deber de protección del derecho fundamental (Schutzpflichtendimension der Grundrechte) se vulnera generalmente a través de la prohibición de insuficiencia (Untermaßverbot) (VOSGERAU, Ulrich Zur Kollision von Grundrechtsfunktionen: Ein zentrales Problem der Grundrechtsdogmatik pág. 352 en Archiv des öffentlichen Rechts Vol. 133, No. 3/2008).- 56- Recientemente he tenido la oportunidad de sostener que la reserva de la posible no se trata de un embate neoliberal contra la exigibilidad de los derechos fundamentales, sino que implica la convergencia con un criterio de razonabilidad, que no vulnera la actual redemocratización de este tipo de derechos (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La «reserva de lo posible» como restricción a la efectividad de los derechos sociales págs. 937 y ss en ADCU Tomo LI).- 57- En línea de lo anotado, la sociedad no puede exigir lo imposible al Estado, de modo que la prestación exigida debe ser razonable y respetar los intereses colectivos. No se puede negar que la escasez de recursos se presenta como un obstáculo para la realización de todos los derechos sociales de las personas. La reserva de lo posible dialoga con el modelo de Estado democrático, y vale como fundamento para la no concretización de algunos derechos sociales, teniendo en vista que todos los derechos fundamentales, no configuran derechos absolutos (KELBERT, Fabiana Okchstein Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro, Livraria do advogado, Porto Alegre, 2011, págs. 18 y 19).- 58- Particularmente en lo que más nos importa, los principios de proporcionalidad y de razonabilidad deben siempre servir de criterio para la decisión judicial. En ese sentido, se puede decir que no se muestra razonable compelir al Estado a proveer o costear medicamentos y tratamientos experimentales, así como aquéllos no aprobados por las autoridades sanitarias competentes (SARLET, Wolfgang FIGUEIREDOR, Mariana Filchtiner Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações pág. 44 en AA.VV Direitos Fundamentais orçamento e “reserva do possível” 2ª edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010).- 59- Parece sensato contemplar, que otorgar un medicamento efectivo, para la patología de la reclamante no conlleva al temido gobierno de los jueces, por el innegable control jurisdiccional de una política pública, sino hacer uso de la cláusula de razonabilidad para la efectividad de los derechos fundamentales.- 60- No se ha aportado razón científica alguna para no otorgar el medicamento para el cáncer de ovario diseminado cuando su presencia, a largo plazo puede condenar a muerte a la amparista, lo que exige que habiendo un medicamento indicado por el médico tratante, debe el Estado otorgarlo, dándole la chance a la amparista de ver mejorada su salud. Basta una sobrevida libre de progresión para la exigibilidad del derecho subjetivo a la salud.- 61- Razones financieras, no pueden llevar a instalar por vía oblicua y a través de la inercia, una pena capital a un ciudadano de la República. Admitir lo contrario, sería tolerar lo intolerable. Sin perjuicio de ello, la sustentabilidad del sistema no se ve comprometida, conforme informe financiero de público conocimiento.- 62- Por vía consecuencial, se condenará a ambos co-demandados a financiar el tratamiento con el medicamento requerido BEVACIZUMAB. En definitiva, el Fondo Nacional de Recursos, integra al Estado “en sentido amplio” y es la institución específica encargada de cubrir los medicamentos y prestaciones de alto precio. El principio de especialidad, no puede imponerse por sobre su función específica, máxime cuando su omisión, puede condenar a muerte a una habitante de la República.- 63- En todo caso, no se puede soslayar la fuerte participación pública en integración de la Comisión Honoraria de Administración del FNR según el art. 4 de la Ley 16.343. Además, la Comisión Técnica Asesora que tiene decidida influencia en la incorporación de nuevos fármacos y técnicas, está integrada por representante del FNR conforme art. 10 de la misma ley. Por lo referenciado, el escudo defensivo desplegado, alegando una presunta ajenidad en la materia, no es justificable.- 64- A la sazón, no puede desconocerse el art. 409 de la Ley No. 19.889, en cuanto autoriza a financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, extremo que descarta la imposibilidad de financiación. Esto no se ve desvirtuado por la nueva redacción del art. 684 de la Ley 19.924, dado se refiere al mecanismo para recibir donaciones. Por otro aspecto, la inteligencia que se hace a la norma, pretendiendo excluir al FNR, en el supuesto de prestaciones, dado que el tenor literal de la norma refiere a “proyectos”, no es de recibo, dado que debería excluir también a los medicamentos, que se mencionan seguidamente, amén de que la identificación del título de la norma, fija con criterio igualitario, expresamente a las prestaciones y medicamentos.- 65- Asimismo, atenta contra el principio de razonabilidad y coherencia, pretender considerar que el texto legal autoriza a recibir donaciones, para los supuestos de condena judicial de prestaciones o medicamentos fuera del FTM o PIAS. Veámoslo. El art. 684 de la Ley 19.924 preceptúa que “El Fondo Nacional de Recursos podrá recibir donaciones con la exclusiva finalidad de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) a su cargo”. Antes que nada, hay que valorar que el examen hermenéutico del texto legal, permite concluir que es de aplicación el argumentum pro subjeta materia, esto es una premisa que tiene un alcance generoso en la medida que la proposición jurídica semasiológicamente (de forma gramatical), no ha sido establecida restrictivamente, de manera ratione legis stricta (Al respecto de estas consideraciones vid. KLUG, Ulrich Lógica Jurídica Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, especialmente pág. 198). A lo anterior, hay que agregar, que no puede echarse en saco roto, el restante contenido de la norma que, expresamente señala “que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en los registros de productos y medicamentos del Ministerio de Salud Pública y la habilitación respectiva en caso de prestaciones”. Es sabido, tanto por el Legislador, como por el propio FNR, que gran parte de las condenas judiciales que existen, refieren a medicamentos registrados para otra patología e incluso, por algún tipo de jurisprudencia (que no comparto), medicamentos no registrados en el país. Quiere decir que, de aceptar el razonamiento que limita la norma exclusivamente para solventar condenas judiciales, la norma violentaría su propia etiología, dado que no podría ser utilizada para ese tipo de supuestos. Alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el «logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, de pretender cubrir costos de condenas judiciales, bastaría haberlo dicho lisa y llanamente, mencionando la coligación de la financiación con las sentencia de condena. El operador lógico ad absurdum, lleva a descartar las consecuencias irrazonables del razonamiento (TARELLO, Giovanni L´interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pág. 369), que limita a norma a la existencia de una condena judicial, exigiendo además, que la presunta sentencia, emita una condena sobre un medicamento o prestación registrada, dejando de lado, las múltiples situaciones, en que los medicamentos y prestaciones no resultan registrados por los laboratorios.- 66- Sin entrar en detalles en este punto, no parece acorde al texto de la Ley, emplear un argumento de reducción teleológica (teleologische Reduktion), restringiendo su alcance, en cuanto al contrario, en su contenido no se ha indicado, ni puede inferirse un límite, sino que el ámbito de aplicación es amplio, extremo que descarta per se el uso de una interpretación restrictiva por conducto de una reducción teleológica, sino que se impone la hermenéutica del principio general de la ponderación (Abwägungsprinzip) (MEYER, Ernst Grundzüge einer systemorientierten Wertungsjurisprudenz, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1984, pág. 102) por tratarse de la regulación de un derecho fundamental.- 67- Amen de ello, no puede obviarse el art. 4 de la Ley 18.211 que preceptúa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene como primer objetivo, "alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población”, siendo que, para conseguir esa meta, la entrega del medicamento deviene forzosa, dado que se puede evitar la muerte. Por eso, la máxima autoridad sanitaria también tiene responsabilidad en la materia.- 68- Es palpable que hay que reconocer que elegir el Poder Judicial como legitimado para el dispendio de medicamentos puede ocasionar una distorsión incontrolable y afectación del principio de igualdad, ya que está sobradamente estudiado que las decisiones judiciales, difícilmente abarcan a personas que viven en la pobreza, profundizando el abismo social al transferir el Estado recursos que dispensaría a programas institucionalizados, para cumplir los mandatos judiciales, emitidas en su mayoría en beneficio de la clase media (FREITAS, Daniel Castanha de Direito fundamental à saúde medicamntos de alto custo, Fórum, Belo Horizonte, 2018, pág. 81). Ahora bien, el análisis económico del derecho que podría valorarse en ese sentido, no ha sido introducido con plenitud por el MSP y FNR, ni ha indicado cómo se afectaría la sustentabilidad del sistema, ni programas que haya pospuesto, debido a la alta litigiosidad en la materia. La generalización, conjeturas u otras afirmaciones subjetivas, sin respaldo probatorio, no pueden ser contempladas.- 69- Por todo lo dicho, atenta ostensiblemente contra la dignidad humana, la posición asumida por ambos co-demandados. El punto culminante en el desarrollo de los derechos fundamentales, está en considerar a la dignidad humana como una garantía eterna (Ewigkeitsgarantie), como un orden sagrado (heilige Ordnung) (SCHULZ-NIESWANDT, Frank Menschenwürde als heilige Ordnung, Transcript Verlag, Bielefeld, 2017, págs. 57 y ss; NEUMANN, Volker Menschenwürde und Existenzminimum págs. 431 y 432 en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1995; BACHOF, Otto Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, de Gruyter, Berlin, 1954, pág. 43).- 70- No es muy acorde con la dignidad humana, negar al justiciable un tratamiento médico más efectivo, cuando su patología está en progresión y podría en caso de una respuesta razonable, mejorar su calidad de vida.- 71- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la pretensión, y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DE RECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar a la actora A.A. la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento de con el medicamento BEVACIZUMAB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro en un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal, otorgándose un plazo judicial de 72 horas para completar la tributación faltante.- Desestimar la demanda respecto a la entrega del fármaco ADRIAMICINA LIPOSOMAL.- Reservar el expediente por el término de 90 días, imponiéndole la obligación a la accionante conforme surge del Considerando LI bajo apercibimiento de suspender la entrega del medicamento condenado.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.