Sentencia Definitiva N° 79/2013

// TENCIA Nº79 /2013 Montevideo, 18 de diciembre de 2013. VISTOS Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “DA CUNHA WILMAR NELDY C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2-47117/2012. RESULTANDO I) Que el día 16 de octubre de 2012 ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, comparece WILMAR NELDY DA CUNHA VAZQUEZ, diciendo que viene a interponer demanda por daños y perjuicios contra el Banco de Previsión Social. En síntesis expresa que se le adjudicó por licitación abreviada del Banco de Previsión Social, cuyo objeto era la contratación de servicio de vehículos con chofer, la contratación de dicho servicio. Se desempeñó en ese organismo ininterrumpidamente desde el 1º de julio de 2011 hasta el 29 de junio de 2012, fecha en que no hizo uso de la prórroga automática. El servicio contratado lo coordinaba la Sección Locomoción, a través de su jefe el Sr. Juan Villamarín, el cual manejó la distribución horaria entre las empresas contratadas, empleando un criterio totalmente arbitrario, desconociendo el trato igualitario entre las empresas adjudicatarias que suscribieron el contrato con el BPS. El Sr. Villamarín al realizar la planificación horaria y distribución del volumen de trabajo, lo hacía por simpatía personal y el amiguismo que le profesara el propietario de la empresa. Entre él y el compareciente no hubo nunca un buen relacionamiento, desde el comienzo Villamarín le hizo notar que no estaba en el círculo privilegiado y por ende iba a ser el menos favorecido en la distribución del trabajo, inequidad que desencadenó los daños y perjuicios económicos y morales y el lucro cesante objeto de la demanda. De la comparación de adjudicación de viajes fuera del radio, entre la empresa del compareciente y la empresa de Bucielo se aprecia claramente al compararse la facturación entre ambas empresas, de la inequidad y favoritismo por parte del Sr. Jefe de Locomoción, ya que la empresa Bucielo siempre era designada para realizar kilómetros fuera del radio y horas de extensión del contrato lo que denota una clara discriminación en perjuicio de la empresa del compareciente. En consecuencia, realizaba todo el trabajo dentro del radio que le correspondía a él y a la otra empresa, ya que a ésta se le adjudicaban viajes fuera del radio y extensión de horario de contrato por lo tanto aumentaba su rentabilidad en perjuicio de su empresa. El discriminatorio tratamiento por parte del Sr. Jefe de Locomoción Villamarían, causó una merma en los ingresos de su empresa que determinaron su inviabilidad comercial. Como consecuencia de ello y teniendo en cuenta lo dicho, los gastos que le irrogaba el mantenimiento del vehículo y las reparaciones que debía hacerle para su correcto funcionamiento, sumado al no otorgamiento de viajes fuera del radio y horario con pérdida de rentabilidad, no le dejaron otra alternativa que la de no hacer uso de la opción de prórroga de contrato, ya que las decisiones adoptadas por el organismo discriminatorias y gravosas para su empresa le impidieron continuar con la tarea. En virtud de que la documentación ofrecida como prueba se encuentra en poder del BPS, no es posible determinar en forma precisa el valor de la causa a la fecha de la demanda, conforme a ello estima el monto del asunto: los daños económicos en $ 200.000, daño moral en $ 100.000 y lucro cesante $ 1.200.000, lo que asciende a $ 1.500.000 más actualizaciones del dec-ley 14.500 y el interés legal a la fecha de interposición de la demanda. Ofrece prueba, funda el derecho y solicita que en definitiva se haga lugar a la demanda, condenando al BPS al pago de los daños y perjuicios, económicos y morales y lucro cesante, difiriéndose la liquidación del monto al procedimiento establecido en el art. 378 del CG, porque no es posible determinar en forma precisa el valor de la causa a la fecha de la demanda por encontrarse la documentación probatoria en poder de la demandada. II) Que el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, se declaró incompetente, remitiendo los autos para ante esta Sede, según asignación efectuada por la ORDA. III) Que en escrito de fs. 706-709 comparece Raúl Olagüe Tappa, en representación de Banco de Previsión Social. Expresa en síntesis, que de la cláusula tercera del Contrato de adjudicación, resultan claramente establecidas las condiciones de la contratación, de donde surge que los destinos y traslados que se les encomendarán a las empresas adjudicatarias, serán los que el BPS entienda oportuno, no correspondiendo que la empresa pueda dar su opinión al respecto. Dice que parece insólito que el actor se agravie de los destinos que se le encomendaban o pretenda insinuar preferencias sobre una y otra empresa, lo cual además de ser totalmente improcedente, no existió en los hechos. Es inaudito que se agravie de las “reglas de juego”, cuando éstas eran previas a su oferta y ésta debió ser presentada teniendo pleno conocimiento de la forma en que se demandarían sus servicios. Le asombra la liviandad de los conceptos deshonrosos que manifiesta para el Sr. Juan Villamarín, ya que de todas las expresiones que realiza, no produce ninguna prueba. Controvierte y rebate cada una de las afirmaciones efectuadas en la demanda. Dice que parece que el demandante no advirtió o no leyó correctamente el objeto del contrato y la manera que se desarrollaría el mismo, de conformidad con el Pliego de Condiciones agregado y al cual se remite íntegramente, cree más viable y creíble que, en su afán de resultar adjudicatario del servicio, no tuvo en cuenta al momento de ofertar, todos estos elementos que le son propios a cada empresa, para evaluar, considerar al momento de elaborar una propuesta (mantenimiento, depreciación del capital, incrementos que pudieran suscitarse durante el cumplimiento del contrato, etc…). Estima pertinente puntualizar que la supuesta empresa “favorecida” fue sometida a un procedimiento de incumplimiento dentro de las pautas contractuales, se dispuso la rescisión del contrato vigente con la empresa Marcelo Jorge Busiello Rodríguez y sancionar a la misma con una multa equivalente al 10% de lo facturado hasta el momento de concretarse la rescisión. En virtud de haber sido recurrida dicha Resolución, se mantuvo el vínculo contractual con la citada empresa, hasta tanto devino firme la misma. De todas formas, no parece tratarse de una empresa muy beneficiada por la Administración, de acuerdo a los parámetros en los que razona el demandante. Asimismo el actor fue denunciado por reparticiones usuarias de sus servicios, donde se observa claramente el proceder de la Administración ante los incumplimientos denunciados. En este caso la empresa actora fue objeto de una sanción equivalente a un “apercibimiento”, habiendo recurrido la misma y, agotada la vía administrativa, quedó firme, no solicitando la anulación del acto ante el TCA. Todo lo expuesto demuestra claramente cuál es la actuación de la Administración ejerciendo su responsabilidad al realizar los contralores necesarios para el fiel cumplimiento del servicio contratado. Controvierte los daños y perjuicios, ofrece prueba y solicita que se desestime la pretensión incoada, por improcedente, todo ello con imposición de condena en costas y costos del juicio a cargo del actor. IV) Que por auto Nº 2003 de 23 de julio de 2013 (fs. 710), se convocó a las partes a audiencia preliminar, la que se realizó según consta de fs. 713-714. En ésta, las partes ratificaron sus escritos y no siendo posible arribar a una conciliación, se fijó el objeto del proceso y de la prueba, se ordenó el diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos y se convocó a audiencia complementaria. Diligenciada la prueba y oídos los alegatos de bien probado, se convocó a las partes para el dictado de sentencia definitiva para el día de hoy. CONSIDERANDO 1º) Que el objeto del proceso quedó fijado en “Determinar si procede amparar la demanda por daños y perjuicios que estima en $ 1.500.000 (un millón quinientos mil), conformados por $ 1.200.000 por daños económicos, $ 100.000 por daño moral y $ 1.200.000 por lucro cesante y condenar al demandado a su pago, difiriéndose su liquidación exacta por el procedimiento previsto por el art. 378 del CGP. Los daños son originados en el tratamiento discriminatorio en la distribución del trabajo e inequidad con las otras empresas contratadas, sufridas por el actor durante la ejecución del contrato de “Servicios de vehículo con chofer”, realizada en base a la adjudicación por licitación abreviada ampliada de la demandada (Carpeta Nº 2010/155338), lo que causó una merma en los ingresos de la empresa, que determinaron su inviabilidad y no dejándole otra alternativa que la de no hacer uso de la opción de prórroga de contrato. O, desestimarla por improcedente, ya que la actuación de la administración se desarrolló dentro de los márgenes de discrecionalidad que le es inherente, pero siempre respetando la legalidad de la forma y del contenido, siendo improcedentes los daños reclamados, por no haberse configurado, así como insostenibles las cifras pretendidas” (fs. 713-713 vta.). 2º) Que no fue controvertido que el actor Sr. Wilmar Neldy Da Cunha Vázquez resultó adjudicatario por Licitación Abreviada Ampliada (Carpeta o expediente Nº 2010/155338) del Banco de Previsión Social, que tenía por objeto la “contratación de servicios de vehículos con chofer”, labrándose el Acta de Adjudicación el día 22 de junio de 2011 (fs. 622-624). 3º) Que como es sabido, de acuerdo a las reglas de distribución de la carga probatoria, cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 139 del CGP). Afirmó el actor en su demanda, que se desempeñó en ese organismo en forma ininterrumpida desde el 1º de julio de 2011 al 29 de junio de 2012, fecha en que no hizo uso de la prórroga automática prevista en el Capítulo VIII del pliego particular de condiciones, por las consideraciones que pasa a desarrollar. Estas consideraciones, según expuso, refieren exclusivamente a la conducta discriminatoria llevada a cabo por quien dijo ser el Jefe de la Sección Locomoción, Sr. Juan Villamarín, el que en forma arbitraria, desconoció el trato igualitario entre las empresas adjudicatarias que suscribieron contrato con el BPS, manejándose por “simpatía personal” y “amiguismos”, los que aparejaron inequidad en la distribución del trabajo y por ende, una merma en los ingresos de la empresa, que determinaron su inviabilidad comercial generándole los daños y perjuicios económicos y morales que reclama. Agregó que la situación descripta fue puesta en conocimiento de las más altas autoridades del BPS. 4º) Que se dirá en primer lugar, que las consideraciones que relató en la demanda como causales para no hacer uso de la prórroga automática del contrato, no fueron las que expuso en tiempo y forma ante el demandado el día 2 de mayo de 2012, según consta de fs. 621. Sí constan -en forma aproximada- en una carta que presentó a la Sra. Gerente de Administración Contadora Elena Romero, cuando ya no cumplía tareas para el demandado, pues tiene fecha 4 de julio de 2012 y como él mismo dice, las desempeñó hasta el 29 de junio de 2012. En efecto, el día 2 de mayo de 2012 el Sr. Wilmar da Cunha Vázquez presentó una nota que dirigió al “Sr. Jefe de Locomoción del Banco de Previsión Social Don Juan Villamarín”, por la cual expuso que la razón por la cual venía a comunicar que no iba a hacer uso de la opción de prórroga automática, tenía que ver con el vehículo, diciendo textualmente: “…la unidad que actualmente presta servicios carece de repuestos esenciales en plaza, por lo cual Grupo Aller, no ha podido por razones obvias ni siquiera cubrir la garantía, amén de irregularidades en la documentación de desaduanización de la unidad. Dejo constancia que pese a haber sido ofrecida una solución hace más de dos semanas por el Grupo Aller, la misma está aun en órbita de la justicia penal y lo cierto es que al día de la fecha no tengo en mi poder la unidad imprescindible para la firma de la continuación del contrato. No obstante ello, procuraré cumplir con el término que me resta del contrato, con esta unidad, la que se me entregue si así sucede o (sic) otra que se ajuste completamente a las condiciones del pliego” (fs. 621). Claramente pues, de la nota surge que no solo dio la razón por la cual no iba a hacer uso de la prórroga automática prevista por el contrato (que tenían que ver solo con el vehículo), sino que manifestó su voluntad de dar cumplimiento al mismo, con esa unidad o con otra que reuniera los requisitos exigidos por el pliego de condiciones. O sea que la afirmación efectuada en la demanda y ya desvinculado del organismo, no se condice con la conducta asumida frente al mismo durante la vigencia de la relación. Asiste razón al demandado cuando observa que, tratándose de un proceso licitatorio, no existía una relación de dependencia y/o subordinación, que hubiera limitado en cierta forma, la posibilidad de hacer el planteamiento durante la vigencia de la misma, por lo que perfectamente pudo hacerlo. Es de observarse también que el día 16 de mayo de 2012, coherentemente con lo dicho el día 2 de mayo, se presentó nuevamente ante el Sr. Juan Villamarín, solicitándole autorización para cumplir el servicio que identificó, reiterando que el auto de la empresa “presenta desperfectos mecánicos y en el momento actual no es posible adquirir los repuestos necesarios para su reparación, no pudiendo el Grupo Aller, garantía de la unidad, abastecerme de los mismos…” (fs. 635), procediendo el Sr. Villamarín a remitir la nota a la Gerencia de Sector Servicios, informando que procedió a la inspección del vehículo, la que se ajusta a las condiciones estipuladas (fs. 634). 4º) Que no obstante y aunque extemporáneamente, se le dio trámite a la nota anteriormente mencionada (en realidad una denuncia) presentada a la Contadora Elena Romero (Gerente de Administración) en términos asimilables a los expuestos en la demanda, pues se le dio pase a la Asesoría Letrada de Administración (fs. 561) quien estimó conveniente remitirla a su vez, a la Sección Servicios para su consideración. Ésta, informó en detalle la forma de distribución de tareas realizada por la Oficina de Locomoción, diciendo que la misma se realiza de acuerdo a las características de los vehículos disponibles, proporcionando el número de vehículos y para qué tareas son utilizados. Es dable señalar, que el informe relaciona que el Sr. Da Cunha ingresó al BPS el 01.07.2011, compartiendo los servicios con la empresa Miguel Díaz y que ésta “ya estaba asignada en Servicios Sociales, por lo que el Sr. Da Cunha pasó a cumplir el resto de los servicios. Cuando cesó la empresa del Sr. Díaz, lo sustituyó la empresa del Sr. Bussiello, cumpliendo las mismas tareas que la reemplazada”. Dejó constancia asimismo que “la asignación de tareas es responsabilidad de la Oficina de Locomoción y no a elección de las empresas” (fs. 565). Ello, por otra parte es lo que determina la Cláusula Tercera Nal. VII del Acta de Notificación de Adjudicación, que dice textualmente: “El servicio de locomoción contratado será coordinado por la Sección Locomoción. A la empresa adjudicataria se le comunicará con un preaviso mínimo de 2 horas la planificación del servicio” (fs. 622 vta.). Devuelto a Asesoría Letrada el informe, dispuso ésta que con lo informado, pasara a la Gerencia General para su conocimiento y consideración, la que devolvió las actuaciones a la Gerencia de Administración para que informara por los servicios, “qué procedimientos se cumplen para la distribución de las tareas para el control del servicio y control de calidad del mismo” (fs. 570), informándose que: “la DISTRIBUCIÓN DE TAREAS se realiza de acuerdo a los requerimientos de las unidades usuarias, para lo que se cuenta con vehículos de diferentes características (minibuses, vehículos de carga, vehículos para traslado de personas …” detalla la flota y la distribución de tareas cuando habían vehículos contratados. Y el CONTROL DE SERVICIO, que se realiza de dos formas: La Oficina de Control de Servicios, que controla los aspectos documentales, y la Oficina de Locomoción, que controla con el vehículo contratado y que efectivamente sea la persona registrada quien conduzca la unidad, así como el cumplimiento de las tareas asignadas. En cuanto al CONTROL DE CALIDAD, informó que es responsabilidad del acompañante/usuario el control del desarrollo del viaje, que el mismo se cumpla con eficiencia y calidad, controlándose también “el tiempo que insumen los diferentes traslados a realizar” (fs. 573). Es importante observar que del informe del Gerente del Sector Servicios Heber Estavillo, surge que a la empresa del Sr. Da Cunha se le valoró su desempeño todos los miércoles con el Banco de Leche Materna y que “desde que se retiró del Servicio, en muestreo comparativo con el vehículo que lo sustituyó y el resultado del mismo, indica que el Sr. Da Cunha salía a las 9 hs, y regresaba a las 17, mientras que el otro vehículo asignado en similar recorrido salía a las 8 hs. regresando a las 12 horas, por lo que este muestreo arroja una diferencia de 4 horas para el mismo recorrido. Se hace constar además que según los registros de actividad, no es la empresa que realiza más kilómetros ni la que factura menos”. Luego continúa con un relacionado de los antecedentes del Sr. Da Cunha, que provocaron la puesta en conocimiento de actitudes de poca voluntad por parte de éste, impericia y trato no adecuado con funcionarios y usuarios que fueron constatados por solicitudes por ejemplo de que no se le designara más, como el caso de la funcionaria Raquel de Análisis y Programación Financiera, o de demoras en el recorrido y de no parar de hablar por celular, como el de la Sra. Estela Ovelar de la Secretaría del Sr. Director Sixto Amaro entre otras, y dos denuncias presentadas por la Sra. Encargada del CR-LHO Sra. Adriana Sanchez, recepcionadas por Sección Locomoción y tramitadas por la Gerencia del Sector (fs. 640 y 641), concluyendo en que no fue la empresa más eficiente ni la más eficaz, pero sí “la empresa con más resistencia al cumplimiento de los trabajos ordenados, demostrando la peor conducta desde que el BPS tercerizó estos Servicios” (fs. 565). Véase que la primera denuncia de la Sra. Adriana Sánchez es de fecha 15 de setiembre de 2011 o sea que a menos de dos meses de iniciado el cumplimiento del contrato, y en ésta ya se ponía en conocimiento del Servicio de Locomoción, que el Sr. Da Cunha “Desde el comienzo de sus actividades (27/07/2011) ha presentado diversas actitudes que no ayudan al buen desarrollo de la tarea asignada, las cuales fueron observadas verbalmente en su momento otorgando un tiempo de adaptación a las mismas. Cabe destacar que dicha situación no ha mejorado sino que ha ido en detrimento… manejo vehicular inseguro, con aplicación de Multas en el recorrido por no respetar señales de tránsito. Refiere no conocer los domicilios dificultando el adecuado circuito, exigiendo se confeccione previamente el recorrido. Modo no adecuado hacia los usuarios (baja del vehículo llamando a gritos en la casa)” (fs. 640). Entonces, no puede el actor afirmar en la demanda que el Sr. Villamarín “no manejaba criterios como la antigüedad, eficiencia, etc., sino la simpatía personal y “el amiguismo” (fs. 16 vta.), porque precisamente el mismo no tenía antigüedad y tampoco demostró mucha eficiencia en el cumplimiento de su tarea, ya desde su inicio. La respuesta negativa dada por el testigo Sr. Villamarín al actor, cuando éste en determinado momento le solicitó que hiciera un cambio: que trajera a la empresa Busiello al Banco de Leche y hacer él la tarea de Busiello, parece lógica pues como dijo: “yo le dije que no, que tratara de hacer mejor el trabajo de él, porque no iba a desarmar una tarea que se estaba cumpliendo bien” (fs. 1205 vta.). 5º) Que de lo que viene de analizarse puede decirse que el trato discriminatorio por parte del Sr. Juan Villamarín en la distribución de tareas y horarios respecto del actor y las otras empresas contratadas (en especial la del Sr. Busiello) no quedó acreditado; menos aún -porque ni siquiera ofreció hacerlo-, cuáles eran los ingresos de la empresa antes que comenzara la situación que denunciara, para con ello, poder cotejar si verdaderamente se produjo “una merma” de los mismos, “que determinaron su inviabilidad comercial”, según afirmara en la demanda (fs. 18), afirmación que tampoco ofreció probar, esto es, no ofreció prueba del daño que habría sido provocado por la conducta del Sr. Villamarín. Aún cuando hubiera quedado acreditado el mal trato de referencia, esto es, la actividad generadora del daño, debe tenerse presente que no existe responsabilidad sin daño. Refiriéndose a la importancia del daño, enseña el Profesor J. Gamarra que en la responsabilidad civil la obligación resarcitoria es inconcebible sin daño y en tal sentido dice: “Al definir la responsabilidad, las últimas tendencias ubican al daño en primer plano;… Puede haber responsabilidad sin culpa; no puede haber responsabilidad sin daño” y continúa “… aunque el daño no sea el fundamento de la responsabilidad, es, sin duda, el elemento capital y la obligación resarcitoria únicamente nace en el momento preciso en que se verifica, aunque ya antes se hubieran configurado los restantes elementos, como la ilicitud, la culpa (en la responsabilidad subjetiva) y la relación de causalidad. La producción del daño coincide, entonces, con la fuente misma de la responsabilidad…” (Cfr. TRATADO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO TOMO XIX Vol 1º; Parte I -Primera Edición Reimpresa 1988- pág. 233-234). Así también Zanoni citando a Orgaz, dice que no debe confundirse “daño” con “actividad dañosa”. Ésta -la actividad dañosa- “es la que provoca como resultado el daño. Lo que se repara es el resultado dañoso, no la actividad del responsable -hecho ilícito, incumplimiento contractual, etc.- que ha sido sólo la causa eficiente de aquel”. (Cfr. La ley online. “Acerca de la actividad dañosa y el daño moral”. Zanoni, Eduardo A.). 6º) Que no puede desconocer el Sr. Da Cunha que la Cláusula Quinto del Acta de Notificación de Adjudicación, prevé que “Los precios establecidos incluyen los gastos de conducción, tributación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de los vehículos, los sueldos y cargas sociales, los seguros (del vehículo, de los pasajeros y de accidentes de trabajo), los consumos y todos los demás gastos inherentes al servicio, con excepción de los peajes y estacionamientos, que cuando correspondan, serán reembolsados por el BPS” (fs. 623). O sea que es claro que debió considerar muy bien las “reglas del juego” antes de ofertar porque éstas, como dice el demandado, eran previas a su oferta, por lo que debió evaluar los costos para analizar su viabilidad y/o conveniencia. Por último, se agrega que quedó probado que el contrato de la empresa del Sr. Busiello no solo fue rescindido por parte del BPS, sino que además, se le aplicó a la misma una multa del 10% de lo facturado hasta el momento de concretarse la rescisión. El motivo de la continuación de la facturación luego del acto rescisorio, se debió a que éste fue objeto de recursos de revocación y jerárquico (fs. 1123-1127 vta) y al encontrarse todas las actuaciones licitatorias y recursivas en la Asesoría Letrada de Administración, como surge del informe, “operó de hecho el efecto suspensivo de las actuaciones impugnadas” (fs. 1128). En suma: el actor no cumplió con la carga de probar sus afirmaciones, y como es sabido quien no prueba los hechos que tiene que probar pierde el juicio (Devis Echandía “Teoría de la Prueba Judicial”, Tomo I, pág 487). 7º) Que la muy correcta conducta procesal de las partes, no amerita sanciones especiales en el grado. Por lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 56, 198 del GP, F A L L O DESESTÍMASE LA DEMANDA EN TODOS SUS TERMINOS. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EFECTÚENSE LOS DESGLOSES Y ENTREGAS PERTINENTES Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE. H.P.U. FICTOS $ 20.000 PARA CADA PARTE. DRA. GRACIELA I. PEREYRA SANDER JUEZ LETRADO