Sentencia Definitiva N° 20/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA S.A y otro c/ YY y otros –Acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica (Disregard). Responsabilidad director S.A, daños derivados de delitos de estafa, acción pauliana y enriquecimiento sin causa-” I.U.E. 2-21788/2022: RESULTANDO: I. A fojas 354 y ss comparecen los co-actores, iniciando acción de responsabilidad de director de S.A, daños y perjuicios por estafa, acción pauliana, apropiación indebida, enriquecimiento sin causa y la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica (disregard) contra diversos demandados.- II. En síntesis expresan los accionantes que fueron víctimas de delitos de estafa, apropiación indebida y falsificación. Señalan que utilizaban los servicios de BB S.A. dado que les llevaba su contabilidad, liquidación y pago de impuestos y aportes a la seguridad social. Enviaban cheques cruzados para realizar los pagos, pero esos cheques eran desviados de su destino natural, siendo endosados por XX y depositados en su cuenta corriente de BB. A su vez falsificaba las consultas de pago y declaraciones juradas a presentar en la DGI. En la memoria explicativa de su insolvencia al haber solicitado declaración de concurso, reconoció que había perpetrado delitos contra sus clientes. Los actores se presentaron a liquidar sus créditos ante la Sindicatura. Promueven la prescindencia de la personalidad jurídica por el engaño, reiterado y contumaz que realizó BB a los actores. La sociedad fue utilizada para cometer fraudes, siendo que la única accionista BECERRA es co-propietaria del inmueble donde está instalada BB. Respecto a YY, se peticiona su responsabilidad como director de BB, en cuanto no despidió a XX, sino que primero restó relevancia al tema, permitiendo que la actividad delictiva continuara y luego le permitió durante 4 días que concurriera al estudio a destruir prueba de sus delitos. YY participó directamente en los delitos como co-autor o favoreció indirectamente la comisión de los mismos, actuando dolosamente. Sostienen también que XX enajenó a favor de YY, la mitad indivisa del inmueble padrón 7737/301 de Montevideo. La referida enajenación, sumada a la entrega de efectivo que realizó a favor de YY y la entrega de efectivo que favoreció a YY, así como la condonación del crédito hipotecario contra la hija del nombrado, dejaron a XX en situación de absoluta insolvencia.- III. Por auto Nº. 1009/22 se dispuso como medida cautelar embargo genérico y se confirió traslado de la pretensión confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificada (fs. 383, 387 y 391), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte co-demandada YY controvierte la pretensión, ya que nada debe en forma personal, sino que por la situación de defraudación de índole penal de XX, está alcanzado por las consecuencias del concurso voluntario. El único administrador y presidente de la sociedad anónima lo era él. El dinero recuperado fue íntegramente puesto en la cuenta bancaria de BB para ser distribuido a prorrata de los acreedores concursales.- V. A su turno, la co-demandada BECERRA sostuvo que es de profesión odontóloga, ejerciendo la profesión libremente. Nunca fue directora, ni administradora de la sociedad, ni nunca recibió dividendos o utilidades sociales, por lo que no se aplicaría la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ni la responsabilidad de director. La acción pauliana requiere de un fraude pauliano. Señala que, pese a que la situación imponga la responsabilidad civil de YY, pero no la suya. Afirma que las acciones de responsabilidad que la ley preceptúa, determinan que la legitimación activa corresponda a los interventores y síndicos y no a los acreedores individuales. El ser la esposa de YY no la hace compartir responsabilidad social alguna. Solicita, asimismo, la remisión de las actuaciones al juzgado de concurso interviniente.- VI. Finalmente, XX contesta en forma extemporánea la pretensión, por lo que por auto No. 1747/22 de fojas 542, se tiene a la co-demandada por no contestada.- VII. Evacuando el traslado conferido, la parte actora a fojas 549 considera que no hay fundamento alguno para la remisión de las actuaciones a la justicia concursal.- VIII. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1867/22 (fojas 551) lo cual fue debidamente notificado fojas 552 a 556, desarrollándose, según informa el acta resumida de fojas 557 y ss, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento. En la medida que el concurso voluntario fue promovido por BB S.A, no se plateo resolución, ni objeción alguna a la competencia de la Sede Civil, al no estar incluida en el presente proceso la persona jurídica referenciada.- IX. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- A) INOPONIBILIDAD DE LA PERSONERÍA JURÍDICA 2- En la causa litigandi, el thema decidendum, está centrado principalmente en la aplicación o no de la inoponibilidad de la personería jurídica de la sociedad BB S.A y personas físicas demandadas.- 3- Como paso previo, hay que diferenciar la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, de la declaración de conjunto económico.- 4- Conviene recordar que si bien la figura del conjunto económico posee, al igual que el principio de realidad, similar fundamento jurídico al previsto por el art. 189 de la Ley No. 16.060, los supuestos de hecho requeribles para tener por configurado aquél y éste no resultan idénticos, dese que en el “disregard” se requiere la existencia de “fraude”, requisito éste, que no resulta exigible para aplicar el principio de realidad, ni la figura del conjunto económico (ADCU Tomo XLIII caso 140 pág. 199).- 5- No desconozco se puede considerar que no existe en el derecho civil y comercial norma que imponga la extensión de responsabilidad en el caso de conjunto económico, lo que constituye un concepto jurídico del que, por sí, no derivan efectos jurídicos y la forma de responsabilizar a uno de sus miembros es operando el traslado de imputación como efecto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, reclamándose fraude, que es carga del accionante acreditarlo (ADCU Tomo XLVII caso 90 pág. 123).- 6- Dicho lo anterior, no es difícil comprender la mayor exigencia probatoria requerida en materia civil y comercial, que en el ámbito laboral.- 7- En este orden de ideas, se produce una superación de la personalidad jurídica ya que no hay un real centro de imputación diferenciada. El desconocimiento de la división patrimonial de las sociedades obedece al hecho que no hay un verdadero trasvasamiento económico (RICHARD, Efraín Hugo MUIÑO, Orlando Manuel Derecho societario 3ª reimpresión Astrea, Buenos Aires, 2000, § 449 pág. 726 y ss).- 8- Hay que contemplar que surge como consecuencia una suerte de “inoponibilidad” que responde a la imposibilidad de desconocer obligaciones asumidas por el conjunto económico (BROSETA PONT, Manuel MARTÍNEZ SANZ, Fernando Manual de derecho mercantil volumen I 13ª edición, Tecnos, Madrid, pág. 302). La empresa que asume diversos tipos societarios, no puede sustraerse de la responsabilidad (FERRO ASTRAY, José Empresas controladas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pág. 81). En ese caso, habría una responsabilidad conjunta por las deudas asumidas (HALPERIN, Isaac, OTAEGUI, Julio C. Sociedades Anónimas 2ª edición Depalma, Buenos Aires, 1998, págs 801 y ss).- 9- La estructura empleada no puede ser pura fachada, sino que se debe aceptar la responsabilidad en conjunto cuando la dirección está centralizada en una única esfera de control.- 10- No caben mayores dudas que el jurista alemán SERICK como mayor autoridad en la materia, enseñaba que la persona jurídica no puede utilizarse para sustraerse al mandato legal. De lo que se trata es que el juez enfrentado al fraude, no debe cerrar los ojos ante el hecho de que la persona jurídica sea utilizada para fines contrarios a Derecho. La teoría exige la utilizaciòn de la forma de la persona jurídica para causar perjuicio a terceros (SERICK, Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ariel, Barcelona, 1958, págs. 44, 45 y 70). Así pues, la persona jurídica, no puede ser concebida para eludir el cumplimiento de obligaciones, disimulando patrimonio y defraudando a terceros (BORDA, Guillermo Julio La persona jurídica y el corrimiento del velo societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 19 y 20).- 11- En la causa petendi, el petitum no responde a la existencia de un conjunto económico, sino a la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Aquí, me inclino decididamente a desestimar la pretensión en ese sentido, dado que, no se ha acreditado, más allá de una duda relevante, la existencia de fraude en relación a la conducta de YY.- 12- Al respecto, dentro de los presupuestos para el levantamiento del velo de la sociedad, se requiere que la conducta del agente, implique un abuso de la personalidad jurídica, la existencia de un fraude, lo que fue vislumbrado por HERRERA al deslindar el instituto (HERRERA OREGGIA, Nicolás Teoría del disregard of legal entity pág. 58 en ADC Vol. I año 1984; también del mismo autor en La inoponibilidad de la personalidad jurídica págs. 84 y ss en AA.VV La nueva ley de sociedades, Fcu, Montevideo, 1990) y recogido por el art 189 de la Ley 16.060 cuando preceptúa “sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”.- 13- Suministra una importante guía para la resolución de la litis, la declaración de la ahora condenada XX como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa (fojas 1302) que, evidentemente, no terminó la relación con su exempleador, en los mejores términos. Al respecto XX declaró al ser preguntada acerca de si YY sabía “no lo sé, el cada tanto me pedía un estado de las cuentas” (Pista 4 minuto 9:55 audiencia del 13 de octubre de 2022). Inclusive CEA que detectó la estafa y ahora presta servicios a la contraparte, únicamente presentó denuncia penal contra XX (fojas 1183) relató que “Tengo entendido que lo hacía todo XX pero no tengo certeza” (Pista 2 minuto 13:20 audiencia del 13 de octubre de 2022), además de que ella era la que “Me entregaba documentación falsa” (Pista 2 minuto 12:30 audiencia del 13 de octubre de 2022).- 14- Entonces, de la probanza diligenciada, no se aprecia la existencia de fraude o abuso por parte de YY o BECERRA, ni la desviación de los fines legítimos de la sociedad. Además, no parece conciliarse con la noción de “consilium fraudis” ingresar dinero a una sociedad que estaría en bancarrota por el concurso -sobre esto volveré más adelante-, lo que choca de plano contra las máximas de la experiencia cuyo valor probatorio es indudable (vid ampliamente CARNELLI, Lorenzo Las máximas de la experiencia en el proceso de orden dispositivo, Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 8 y ss).- 15- Pasando a la situación de BECERRA, es bastante claro que, descartada la responsabilidad de YY en este sentido, nada habría que reprocharle. El vínculo conyugal, no puede ser una marca indeleble que determine per se, su participación en una presunta maniobra de vaciamiento fraudulenta. De la prueba allegada a la causa, surge que en la declaración de XX respecto a BECERRA sobre su participación en la sociedad “que yo sepa no” (Pista 4 minuto 11:30 audiencia del 13 de octubre de 2022). Simplemente, asumió la condición de “prestanombre” por el antiguo juicio laboral que tenía YY, circunstancia que, en su caso, puede tener repercusión fiscal o tributaria, pero no civil. Por lo demás, no se ha incorporado, medios probatorios que determinen una dirección conjunta en las empresas, ni haber participado en utilidades, ni representación. Tan solo hay afirmaciones subjetivas sin respaldo justificante.- 16- Formuladas todas estas consideraciones, conviene observar que el vocablo sentencia viene de sentir: es lo que el juez siente ante ese fenómeno que es el proceso y en el desarrollo del cual ha ejercido su jurisdicción (SENTIS MELENDO, Santiago La prueba Ejea, Buenos Aires, 1985, pág. 20), ocasión en la que los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión. No cabe duda que, la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P).- 17- Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). 18- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 19- Partiendo pues que la resolución de la duda en el proceso civil conduce a la absolución del demandado y a la máxima de que hay que pronunciarse aun cuando no se esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos relevantes por la regla conocida como la prohibición del non liquet (MICHELI, Gian Antonio La carga de la prueba Temis, Santa Fe de Bogotá 1989, pág. 157), es que se irá a desestimar la pretensión deducida en esta dirección.- 20- Hay que reconocer que, al momento de emitir la decisión definitiva, ha de existir siempre un alto grado de verosimilitud (hoher Grad Wahrscheinlichkeit), es decir que no surja una duda razonable (vernünftige Zweifel), sino claramente un fundamento plausible (plausiblen Grund) (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht, 25º Auflage, C.H. Beck, München, 1998, § 49 pág. 187). En términos análogos, la sentencia de condena exige una clara y convincente evidencia (Clear and convincing evidence) (JAMES, Fleming HAZARD, Geoffrey C. LEUBSDORF, John Civil procedure 5th Edition, Foundation Press, New York, 2001, pág. 398). Como se mencionó, existe un margen de duda relevante que no permite concluir acerca de la existencia de fraude en la conducta BECERRA y YY.- B) RESPONSABILIDAD DIRECTOR S.A 21- El punto crucial para atribuir responsabilidad a YY consiste en que su responsabilidad personal está comprometida en caso de detectarse la infracción del estándar de la diligencia de un “buen hombre de negocios” (FERRER MONTENEGRO, Alicia RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita La noción del buen hombre de negocios en la Ley No. 16.060 págs. 161 y ss en ADC Tomo 5 (1991); BERTUNE, Stella Maris El buen hombre de negocios un principio rector insoslayable págs. 13 y ss en 8º Congreso Argentino de Derecho Societario 3 al 6 octubre de 2001).- 22- Desde mi perspectiva no hay atisbo de duda que YY incumplió ostensiblemente a través de su conducta negligente y desinteresada con el principio de diligencia debida.- 23- En efecto, de su declaración de parte, surge que confiaba ciegamente en XX “Tanto yo como los clientes teníamos una confianza en ella muy grande, 20 picos de años trabajando ahí” (Pista 6 minuto 4:30 audiencia del 13 de octubre de 2022), pero ello no es óbice para desconocer su culpabilidad. En concreto, el juicio de reprochabilidad para atribuir responsabilidad en el daño-evento, responde al no ejercicio de controles debidos sobre la co-demandada. Como confiaba en ella, se descansaba y no realizaba una vigilancia adecuada sobre su accionar, lo que se tradujo en que XX haya desplegado la conducta ilícita típica “durante más de un año hasta que fue descubierta en el año 2021” (fojas 1295).- 24- Se comprende que el administrador será responsable si en su gestión no respeta los derechos de los accionistas o terceros, o si les causa un daño directo o indirecto (RODRÍGUEZ LIVERA, Nuri E. YY RODRÍGUEZ, Carlos E. Manual de derecho comercial uruguayo Volumen 4 Tomo 4, Fcu, Montevideo, 2007, pág. 241).- 25- Aborda con profundidad el tema AMORÍN, para quien el artículo 391 de la Ley 16.060, establece que los directores responden por los daños y perjuicios resultantes, indirectamente, de los eventos dañantes. Con el término indirectamente, la norma refiere al “an debeatur”. De no haberse previsto la resarcibilidad del daño indirecto, el accionamiento quedaría reservado a las hipótesis en que el perjuicio se genera directamente en el patrimonio del accionista o tercero. El reflejo del impacto de la conducta de los Administradores sobre el patrimonio social es indemnizable, en función de la previsión de resarcimiento indirecto (AMORÍN, Marcelo Responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas. El factor de atribución págs. 257 y 265 en Anuario de Derecho Comercial Tomo XII). Evidentemente no se responde por el mero fracaso empresarial, pero la responsabilidad surge por la necesidad de un actuar diligente del buen hombre de negocios con relación a su obrar como administrador o director, lo que significa aplicar los mejores criterios en la toma de decisiones para gerenciar (VENTURINI, Beatriz RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita Un tema de actualidad: la responsabilidad de los administradores de empresas insolventes pág. 580 en ADCU Tomo XXIX).- 26- Particularmente, considero que la responsabilidad de los administradores frente al accionista y terceros, tanto por daño directo como indirecto, surge a través del quebrantamiento de la confianza depositada en su encargo. Hoy en día, la confianza (Vertrauen), determina que se haya transitado hacia una sustitución de las categorías contractual/extracontratual, por la existencia de responsabilidad por confianza o sin confianza (CANARIS, Claus. W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht C. H Beck, München, 1971, págs. 202 y ss). El Administrador, en rigor, es el hombre de confianza (Vetrauensmannes), ya que ocupa precisamente una posición de confianza (Vertrauenslage), traicionándose esa base de confianza (Vetrauensgrundlage) por el ejercicio ilegítimo de sus derechos y potestades (unzulässige Rechsausübung) (EICHLER, Hermann Die Rechtslehre vom Vertrauen, J.C.B Mohr, Tübingen, 1959, págs. 9, 13 y 32).- 27- El administrador en el ejercicio de su cargo debe actuar siempre con diligencia y lealtad debida en beneficio del interés social y sin dañar a otros interesados en la relación jurídica obligatoria de administrar como son los socios, comportándose como un ordenado empresario y representante leal (PÉREZ CARILLO, Elena F. La administración de la sociedad anónima, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 219 y 220). Sobre el particular, FIKENSTCHER reseña que la principal fuente de responsabilidad se origina cuando se quebrantan las circunstancias de confianza (Vertauenumstände) existentes entre las partes (FIKENSTSCHER, Wolfgang Schuldrecht Neunte Auflage De Gruyter, Berlin 1997, pág. 132), en cuyo caso la responsabilidad se configura.- 28- La defensa relativa a la ausencia de legitimación no genera convicción por las particularidades del casus belli. Veámoslo.- 29- No es muy discutible que, los acreedores carecen de legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los miembros del directorio, pero la ley les atribuye legitimación cuando la acción tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social (PÉREZ FONTANA, Sagunto F. Sociedades anónimas Volumen I, Fcu, Montevideo, 1991, pág. 203). Así pues, respecto a la legitimación activa, pueden iniciar la acción “cualquier acreedor social, a fin de traer nuevamente al patrimonio social un bien que salió del mismo indebidamente” (MERLINSKI, Ricardo Manual de sociedades comerciales 2ª edición, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, pág. 271).- 30- Dicho lo anterior, pareciere que la acción de responsabilidad entablada estaría condenada al fracaso, ya que no tiene como finalidad reconstruir el patrimonio social. Sin embargo, sucede que lo referenciado se aplica a la acción social de responsabilidad, pero no a la acción individual, no legislada en los arts. 391 y ss de la Ley 16.060.- 31- Pese a ello, la doctrina admite la acción individual de un acreedor para con el Administrador-Director de la S.A. En efecto, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA enseña que el art. 391 consagra la responsabilidad del director frente al accionista y frente a terceros en forma genérica, sin distinguir si rige cuando se acciona en base a la acción social o individual de responsabilidad (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Mercedes Las acciones de responsabilidad de los directores de la Sociedad Anónima pág. 95 Temas de derecho societario, FERRER MONTENEGRO, Alicia Coordinadora, Fcu, Montevideo, 2000).- 32- En forma por demás contundente, en un estudio muy detallado sobre la materia, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ enseña que si la acción individual de accionistas y terceros no estuviere regulada por el art. 391 no habría razón que justificara que los mismos estuvieren mencionados en la norma, en cuyo caso el art. 391 no puede ser únicamente portada o una norma de reenvío (FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Gabriel Radiografía del art.391 de la Ley de Sociedades Comerciales págs. 226 y 227 en Responsabilidad de administradores y socios de sociedades comerciales Alicia Ferrer y Gerardo Caffera coordinadores, Fcu, Montevideo, 2006).- 33- Sin entrar en detalles en este punto -no se trata de una obra académica- considero que no obstante lo referenciado, siguiendo al excelente estudio de CAFFERA y MANTERO, el régimen legal de responsabilidad del director frente a terceros debe ubicarse en la esfera del art. 1319 del Código Civil bajo la figura conocida de la tutela alquiliana del crédito, contextualizando la conducta del agente para configurar su culpa, bajo el estándar de la llamada “business judment rule” (CAFFERA, Gerardo MANTERO, Elías El régimen legal y los límites de la responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas frente a los acreedores sociales pág. 134, 148 y 152 en Responsabilidad de admninistradores y socios de sociedades comerciales Alicia Ferrer Montenegro Gerardo Caffera Coordinadores, Fcu, Montevideo, 2006).- 34- De todo esto se infiere que los derechos y obligaciones de las partes se proyectan forzosamente en los terceros, por eso la justicia contractual (Vertragsgerechtigkeit) como elemento esencial (wesentlichen Element) del negocio jurídico, requiere la consideración de los intereses de los terceros (Beeinträchtigung von Drittinteressen). A pesar de que la garantía de justicia (Richtigkeitsgewähr) del intercambio es intersubjetiva, es decir, está centrada en la polaridad de los intereses de las partes, el efecto reflejo (Reflexwirkung) que surge en caso de su conocimiento, lleva a que se tenga que respetar la posición jurídica ajena. En el fondo, aparece un límite externo (Außenschranken) a la autonomía privada, porque no se puede perturbar la paridad contractual (gestörter Vertragsparität) de otro negocio (HABERSACK, Mathias Vertragsfreiheit und Drittinteressen, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, págs. 21, 83, 160 y 195).- 35- De estas observaciones, aparece la idea que el destino de la acción de cumplimiento (Bestimmung Leistungshandlung), determina que el derecho de crédito tenga en ese sentido un efecto absoluto. Entonces, la necesidad de respeto del tercero y su consiguiente responsabilidad, surge porque no se puede perturbar el interés en el cumplimiento, influyendo decisivamente en la posición del deudor (KOZIOL, Helmut Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte, Springer, Wien, 1967, págs. 155, 156 y 165).- 36- El firmante, ha tenido la posibilidad de sostener que la relación jurídica no atañe apenas a los contratantes, sino que genera consecuencias que repercuten en la sociedad. En atención a ello, se reconoce que sus efectos y conducta en el ámbito interno, no pueden contrariar intereses sociales de terceros (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Solidaridad contractual, 3ª edición, Fcu, Montevideo, 2022, pág. 222).- 37- El buen sentido advierte que la conducta inactiva de YY durante más de un año, amén de que como relató el testigo CEA reportó la situación a YY y retiró a XX “tres días después o dos” (Pista 2 minuto 7:20 audiencia del 13 de octubre de 2022), no se condice con el estándar de un buen hombre de negocios.- 38- En este plano, la culpa de YY es indisimulable, lo que responde a un error en su conducta por la confianza depositada y traicionada por XX. Ahora bien, le era exigible otro comportamiento, más próximo al deber de cuidado por la responsabilidad asumida en su condición de director-administrador de la S.A.- 39- Como si lo anterior no fuera suficiente, reconoce YY en su declaración que “Ella se equivocó y me lo giró a mi cuenta y yo lo que hice fue pasarla para la de BB” (Pista 6 minuto 1:10 audiencia del 13 de octubre de 2022), para continuar diciendo que el efectivo está “en el concurso..todo eso está en el balance de BB” (Pista 6 minuto 1:50 audiencia del 13 de octubre de 2022). Finalmente relata que “Yo en el apuro de aquél momento lo que hice vamos a recuperar esto para poder devolverlo, eso está los 30 mil dólares están para reponer y la mitad de la propiedad que están para reponer….están a disposición no se donde, en el momento que sea..yo no lo hice para quedármelo yo como se ha planteado, quizás lo que tenía que hacer en ese momento lo tenía que poner a nombre de BB” (Pista 6 minuto 3:10 audiencia del 13 de octubre de 2022), concluyendo que “yo no me quedé está a mi nombre pero está procesar” (Pista 6 minuto 4:05 audiencia del 13 de octubre de 2022).- 40- Con esto se aprecia que el incumplimiento ostensible del desempeño del estándar de un buen hombre de negocios, se mantuvo hasta el final, dado que hay bienes que están a su nombre y no de la sociedad concursada, pese a la voluntad de entregarlos para satisfacer el adeudo. Va de suyo que todos esos bienes, deben reponerse al concurso, a fin de no perjudicar a terceros y mantener la igualdad entre los acreedores, etiología de la normativa concursal.- C) DAÑO POR TIPO PENAL DE ESTAFA 41- De la prueba recabada, surge que XX en su condición de agente del delito, causó directamente un daño a los co-actores.- 42- El punto crucial para resolver la quaestio facti, se encuentra en la prueba trasladada desde la justicia penal a la civil. Aquí corresponde traer a colación que desde la doctrina se ha alzado la voz de BAUR, para señalar que la garantía de un proceso justo (Gewähr des rechtlichen Gehörs), no es simplemente una designación incolora, sino que el proceso para ser justo, requiere que se le otorgue a las partes, la posibilidad de influencia (Einwirkungsmöglichkeit) sobre la futura decisión judicial (künftige gerichtliche Entscheidung) (BAUR, Fritz Der Anspruch auf rechtliches Gehör págs. 396 y 403 en AcP No. 153 (1954). En efecto, el deber de discusión (Erörterungspflicht), no puede pasar por alto, extremo cuya observancia hace depender la validez misma de la decisión judicial (BAUMBACH, Adolf; LAUTERBACH, Wolfgang; ALBERS, Jan; HARTMANN, Peter Zivilprozeßordnung, 51 Auflage, C.H. Beck, München, 1993, § 278-10, pág. 866). Dicho esto, se comprende que en el proceso penal con la comparecencia personal de la co-demandado XX, y denunciantes, se ha cumplido de mejor forma con la posibilidad de influencia de las partes, (especialmente el responsable) y deber de discusión.- 43- En la especie, va de suyo que no corresponde abundar acerca de la independencia de la acción penal sobre la civil. Para configurar el delito en la esfera civil, es indiferente que el hecho o acto lesivo viole o no la ley penal. El delito civil se diferencia del penal precisamente en que el primero es violación de un derecho subjetivo privado y conlleva a una reparación del daño, mientras que el segundo a una pena privativa de libertad (DE RUGGIERO, Roberto Instituciones de derecho civil Tomo II vol. I Reus, Madrid, 1944, pág. 550).- 44- Sobre el particular, es claro que la diferencia entre las dos acciones, deriva de que una y otra no precisan una sentencia penal condenatoria como presupuesto (ni de una declaración jurisdiccional que, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamiento dañino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penal condenatoria determina la existencia de responsabilidad civil y la correspondiente condena (DÍEZ-PICAZO, Luis Derecho de daños Civitas, Madrid, 1999, pág. 276). El principio de la independencia de la acción penal y civil emergente de un hecho ilícito, es lógico, puesto una acción tiene por objeto lograr el castigo del delincuente, en tanto que la otra la reparación de los daños (BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Obligaciones Tomo II 9ª edición actualizado por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 470).- 45- Por lo demás, en la legislación vernácula la situación se encuentra regulada por art. 1 de la Ley 16.162 por conducto de la cual se establece la independencia absoluta de procesos, aceptándose únicamente la prueba traslada (in extenso vid PETITO, José Efectos civiles del delito, Editorial Universidad, Montevideo, 1992). Esto mantiene plena vigencia, al amparo del art. 104 del nuevo CPP según la Ley 19.293.- 46- Ahora bien, el daño-evento se aprecia sin hesitación alguna del IUE 2-40729/21 en cuanto XX reconoce su responsabilidad admitiendo “haber participado en el hecho ilícito que a continuación se reseña……….acepta haber cometido en calidad de autora un delito continuado de estafa” (fojas 1295).- 47- Las palabras huelgan, aceptado el daño-evento, asume las derivaciones naturales del daño-consecuencia, por lo que también debe responder ante la justicia civil.- 48- Desde otro ángulo, no identifico conducta reprochable de BECERRA, ni beneficio en la estafa, ya que, incluso XX reconoce que por el arriendo de la co-propiedad en donde se ubica el consultorio odontológico “me pagaba todos los meses 6 mil pesos iba aumentando en noviembre, yo de ella no puedo decir nada” (Pista 4 minuto 17:00 audiencia del 13 de octubre de 2022).- D) ACCIÓN PAULIANA 49- Sea de una manera o la otra, la doctrina más autorizada es conteste en sostener que la acción pauliana debe deducirse contra el deudor y tercero conjuntamente. Hay que demandar a ambos, ya que, deudor y tercero han intervenido en el negocio fraudulento y a ambos ha de afectar la sentencia que declare la procedencia de la acción (MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos simulados y fraudulentos Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 243). Como se ve, la legitimación pasiva pertenece al tercero adquirente, dado que sobre su persona incide el “deber de restitución” que resulta de la impugnación y también el deudor, en cuanto partícipe del acto impugnado (CURA MARIANO, João Impugnação pauliana, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 274 y 275).- 50- De este modo, la acción debe dirigirse conjuntamente, contra el deudor que realizó la enajenación fraudulenta y contra el tercero adquirente cuya complicidad en el fraude se denuncia (LABAURE CASARAVILLA, Luciano Acción pauliana o revocatoria, B de F, Montevideo, 1997, pág. 150). En concreto, debe accionarse contra el deudor enajenante para darle oportunidad de contradecir los presupuestos de la acción, pero también procede contra el tercero adquirente porque celebró el negocio impugnado y en su patrimonio se encuentra el bien (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo La acción pauliana, Del Foro, Montevideo, 1995, pág. 72).- 51- En tal caso, no corresponde acción revocatoria por fraude alguna respecto, al saldo del préstamo hipotecario cancelado con relación a la hija de YY, ya que no ha sido convocada al proceso.- 52- Distinto es el panorama, con relación a la compraventa entre XX y YY respecto al padrón de Montevideo. 7737/301, conforme surge de la información registral a fojas 344 vlto in medio, disponiéndose su revocación, ya que fue negocio no real.- 53- La situación no es sencilla, dado que prima facie, no pareciere que la “enajenación” se hubiere otorgado con la finalidad de perjudicar a los acreedores, sin más bien, procurando obtener dinero para volcarlo al concurso promovido.- 54- Sin perjuicio de ello, tratándose de un negocio obligacional ficticio y que, en los hechos puede perjudicar a los acreedores de XX (agente del tipo penal), corresponde hacer lugar a la acción pauliana, retornando el bien al patrimonio original, lo que permitirá resarcir a los afectados por la estafa de la co-demandada. Además, como enseñaba STURLA, la idea de enajenación que pretendió utilizar el legislador oriental en el art. 1296 es asimilable a la de “actos que determinen un empobrecimiento directo del deudor” (STURLA, Héctor Martín La acción pauliana y la jurisprudencia nacional pág. 155 en ADCU Tomo X).- 55- Sobre el particular, como criterio de impugnación lo único que se necesita es una “lesión al crédito” (credito leso) que pueda llegar a afectar el principio de igualdad entre acreedores (BREZZO, Camilo La revoca degli atti fraudolenti, Bocca, Torino, 1892, pág. 46) 56- Por lo demás, la acción pauliana, únicamente fue requerida, respecto a la “compraventa” de la mitad indivisa del padrón 7737/301 de Montevideo (fojas 361 ab initio y 365), en cuyo caso, se impone el principio de congruencia, limitándose la acción, respecto a ese bien.- E) QUANTUM DEBEATUR 57- De esta manera, una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, corresponde ingresar en el quantum del daño, daño-consecuencia.- 58- En este plano, un elemental paralelismo, lleva a que el monto de la condena por responsabilidad civil respecto a los co-demandados XX y YY, sea por la suma de $ 9.659.449 a favor de OPENCOR S.A y $ 3.458.388 a favor de AA S.A.- 59- En efecto, del IUE 2-35910/21 acordonado a estas actuaciones, surge la verificación de los créditos por esos montos (fojas 140 del acordonado), no pudiendo apartarse de esa cifra.- 60- Ahora bien, es evidente que, en caso de ser resarcidos parcialmente del adeudo, el monto ahora condenado, se compensará automáticamente, reduciéndose en proporción al crédito verificado en el concurso. Ad clarificandum, se informa que no se trata de una condena solidaria conforme art. 1331 del Código Civil, sino que obedece a la responsabilidad propia (culpa) individual de XX por la estafa y YY por el quebrantamiento del deber de un buen hombre de negocios.- 61- Por último se aclara que la obligación de pagar intereses en la responsabilidad extracontractual (no hubo relación directa con XX, ni YY) surge a partir del hecho ilícito ya que el art. 1348 y 2213 del C. Civil regulan la controversia dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, debiéndose contemplar que en materia extracontractual no existe una norma general, respetándose el principio de reparación integral del daño (en doctrina vid principalmente GAMARRA, Jorge Responsabilidad contractual Tomo I, Fcu, Montevideo, 1996, págs. 281 y ss; LARRAÑAGA, Luis ¿Por qué el interés legal no rige desde la demanda? págs. 653 y ss en ADCU Tomo XXV; en jurisprudencia vid ADCU Tomo XLV casos 428 a 431 págs. 405 a 407; Tomo XL casos 414 a 419 págs. págs. 296 a 299; Tomo XXXIX casos 387 a 391 págs. 226 y 227; Tomo XXXVIII casos 449 a 452 págs. 228 y 229; Tomo XXXV casos 438 a 441, págs. 201 y 202 Tomo XXXIV casos 435 a 440 págs. 189 y 190; Tomo XXXIII casos 372 a 378, págs. 155 y 156; Tomo XXXII casos 467 a 470 págs. 215 y 216; Tomo XXXI casos 506 a 509 pág. 222; Tomo XXX caso 467 pág. 170). En concreto, la parte actora en su petitum de fojas 364 vto. solicita la aplicación de intereses desde la realización del pago al fisco por lo que en base al principio de congruencia se estará a dicha fecha.- 62- En el presente accionamiento existe conducta procesal sancionable por lo que los gastos causídicos se impondrán a los co-demandados YY y XX (art 56 C.G.P y 688 del Código Civil) en cuanto cuándo hay un negocio insincero se imponen de precepto (vid ampliamente BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, pág. 267).- Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por arts. 189, 391 y ss de la Ley 16.060, arts. 1296 y 1319 y ss del Código Civil FALLO: Haciendo lugar a la demanda y en su mérito condenando a los co-demandados XX y YY a abonar a OPENCOR S.A la suma de $ 9.659.449 y AA S.A la suma $ 3.458.388, más reajustes e intereses legales desde el efectivo pago a la Impositiva del adeudo, así como la condena en costas y costos.- Haciendo lugar a la acción revocatoria respecto a la compraventa del padrón de Montevideo. 7737/301 realizada el 13 de julio de 2021 entre los co-demandados XX y YY, autorizada por la escribana ZZ e inscripta en forma definitiva el 7 de octubre de 2021, oficiándose.- Desestimando la demanda en lo demás.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.