Sentencia Definitiva N° 177/2023

Montevideo, nueve de marzo de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “ AA C/ BB - AUTORIZACIÓN PARA RADICARSE EN EL EXTERIOR - CASACIÓN”, IUE: 432-114/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora, así como el recurso de casación en vía adhesiva interpuesto por la Defensora de los menores, contra la sentencia definitiva No. 38/2022 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 56/2021 (fs. 409/418), de fecha 29 de setiembre de 2021, dictada por la Dra. Andrea Lorenzo Villares, a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de 3er. Turno, se falló: “ Concédase la autorización solicitada de los niños para viajar y radicarse en Alemania junto con su madre, quien deberá cumplir con las obligaciones impuestas y mencio-nadas en el considerando Nº VI). Téngase presente la obligación impuesta al progenitor en el considerando Nº VI). Dispónese que la defensora de los niños deberá, teniendo en cuenta la edad de los mismos, hacerles conocer el contenido de esta sentencia en cuanto resuelve la autorización para que viajen y vivan en Alemania junto con su madre y el vínculo y visitas con su padre. Sin especial condenación (...)”. II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 38/2022 (fs. 458/463), de fecha 30 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno (Sres. Ministros Dres. Gustavo Mirabal Bentos (Red.), María del Carmen Díaz Sierra y Beatriz Larrieu de las Carreras), se falló: “Revocando la sentencia impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda. Costas y costos del grado, por el orden causado. Y oportunamente devuélvanse los autos y sus acordonados al Juzgado de procedencia”. III) A fs. 467/479 vto., compareció la parte actora e interpuso en tiempo y forma, recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad quem” , expresó en lo medular los siguientes puntos de agravios. En apretada síntesis alegó: a) Con respecto a la inserción laboral de la actora en Alemania, el Tribunal entendió que no iría a desarrollar su profesión, ya que el cargo que se le ofreció era el de secretaria. A juicio de la recurrente, tal razonamiento es incorrecto desde el momento que con la demanda se acreditó que existían 12 ofertas de empleo para el área profesional de la actora, únicamente en la localidad de YYYY. b) El Tribunal entiende que los niños tienen buena relación con el padre y la familia paterna. Tal conclusión es equívoca ya que no coincide con la prueba rendida en la causa. En efecto, tanto las apreciaciones formuladas por la Defensa de los menores designada así como la prueba incorporada demuestran que la actora fue víctima de violencia basada en género a manos del padre de los menores así como también fue demostrado que el menor CC fue víctima de abuso sexual a manos de su padre. c) Entendió que el hecho de que el Tribunal se refiera a CC como “el niño DD ” y que se diga que “en casa de su abuela materna se le hablaba sólo en alemán (...) al punto que habla el español bien, pero no fluidamente (...)” implica una crítica hacia la familia materna de los niños por su condición de extranjeros, lo que determina una actitud discriminatoria hacia la actora. d) En relación a la voluntad de los niños, sostiene que la aseveración que hace la Sala respecto a que “no se advierte que los niños se hayan expresado sobre el objeto del proceso a su abogada, por lo que su opinión, atento a su edad no se conoce, sino los deseos o conveniencias que personalmente considera su Sra. Abogada” se trata de una afirmación sorprendente que demuestra que la recurrida se dictó sin un análisis detallado de las resultancias de autos. Surge que la Defensora entrevistó a los niños desde el año 2019 y en varias oportunidades, así como con la familia de ambos. Si bien es verdad que la Defensora expresa su opinión personal sobre que la radicación en Alemania beneficiaria a los niños, su larga vinculación con ellos, así como la seria argumentación que utiliza no pueden ser descartadas de plano como lo hace la Sala. e) Con respecto al interés superior de los niños y su derecho a la vida familiar, se agravia la recurrente por entender que el Tribunal omite las excepciones que la ley establece a ese principio. En el caso concreto, habiéndose demostrado que CC fue víctima de abuso sexual por parte del padre y que la recurrente fue víctima de violencia de género, es forzoso concluir que el interés superior de ambos niños aconseja que se haga lugar a la demanda impetrada. f) Finalmente, en lo que respecta a las posibilidades de desarrollo tanto de sus hijos como de la actora en Alemania, el análisis que realiza la Sala no es racional. La localidad de YYYY es un centro económico y financiero importante en Europa y aloja Bancos, teatros, universidades y es un “nudo de transporte aéreo, terrestre y ferroviario muy relevante a nivel europeo”. Por tanto, las conclusiones de la sentencia de segunda instancia son irracionales. Solicitó en definitiva que se case y se anule la sentencia recurrida, en todos sus términos y en su mérito, se haga lugar a la demanda incoada. IV) Por auto No. 440/2022 (fs. 480), la Sala confirió traslado del recurso de casación, fue evacuado por la parte demandada (fs. 484/489 vto.), solicitando su rechazo, y lo hizo la Defensora de los menores, evacuando el traslado y adhiriéndose al recurso de casación (fs. 490/496). V) Por auto No. 571/2022 (fs. 497), la Sala confirió traslado del recurso de adhesión a la casación impetrado por la Defensora de los menores, el que fue evacuado por la parte demandada (fs. 501/503 vto.), abogando por su rechazo. VI) Por providencia No. 804/2022 (fs. 505), la Sala ordenó franquear el recurso de casación interpuesto y la adhesión al mismo. Los autos fueron recibidos por esta Corporación, el día 9 de agosto de 2022 (fs. 510). VII) Por auto No. 1218/2022 (fs. 512), de fecha 23 de agosto de 2022, se ordenó el pase a estudio y autos para sentencia. VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia, en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto y el recurso de casación en vía adhesiva, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. 2.- RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA. 2.1.- Los agravios referen-ciados por la parte actora, pueden y deben ser agrupados en una única categoría. Todas las alegaciones formuladas en su recurso de casación se dirigen a demostrar que existió por parte del Tribunal una incorrecta valoración probatoria al desestimar el planteo formulado. Ahora bien, la Corporación entiende que los agravios esgrimidos deben ser desechados por los siguientes fundamentos. 2.2.- A juicio de la mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. John Pérez, Bernadette Minvielle, Elena Martínez y la redactora, el recurso de casación interpuesto por la parte actora no puede prosperar, desde que la recurrente no logró acreditar la existencia de un razonamiento irracional o absurdo por parte del Tribunal Ad quem . Sabido es que, en relación a la errónea valoración de la prueba, invocada como causal de casación (art. 270 del CGP), es criterio de la Corte, actualmente en mayoría, que: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador” (cfm. sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras). “ A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible” (cfm. sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras). Es así, que la Suprema Corte de Justicia, ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando ésta resulta arbitraria, irracional o contraria a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (cfm. Colombo, E: “Casación: Teoría del absurdo evidente”, RUDP, 1/1983, págs. 57/58). Como ha afirmado la Corporación: “En este punto, corresponde destacar que las reglas de la sana crítica son reglas legales de valoración de la prueba, según el claro tenor literal del artículo 270 del Código General del Proceso. Por lo tanto, en cuanto normas de Derecho, no están excluidas del control casatorio. Sucede que, la sana crítica, por su contenido conceptual, imbuido de las reglas de la razón y de la lógica, se viola o desconoce en hipótesis de absurdo o arbitrariedad y no por la mera discordancia en la valoración o juicio de hecho. Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado” (Cfm. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 66/2016, 219/2017, 571/2017 y 81/2021). A juicio de los Sres. Ministros Dres. Pérez, Minvielle, Martínez y la redactora, la actora dio cumplimiento al primer requisito exigido, en consecuencia, denunció un vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que, en caso de ser demostrado, ameritaría su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Por ende, la insurgente se desembarazó de la particular carga de alegación que la gravaba, es decir, el agravio resulta formalmente admisible, desde que se cumple con la primera de las dos condiciones necesarias, para el progreso, en sede de casación de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. No obstante, tras el análisis meditado del caso, estiman los antes mencionados Ministros que, la parte actora no ha logrado cumplir con la segunda condición exigida para el progreso del agravio, dado que su alegación de absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba no ha sido demostrada. 2.3.- Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa coincide con la solución desestimatoria propuesta por la mayoría de la Corte; sin embargo, arriba a ella por fundamentos distintos, acorde con su posición acerca de que la valoración probatoria realizada por un órgano de segunda instancia no resulta, de regla, excluida del control casatorio (cf.: sentencia de la Corte No. 70/2021). En efecto, tal como se señaló en sentencia No. 92/2020 de esta Corporación: “(...) la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista- al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) . ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss). En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.) (omiss). Por último, la solución técnico-jurídica que postula el hoy redactor, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrarla verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cf. FERRER BELTRÁN, J. <<La valoración racional de la prueba>>, Marcial Pons, Madrid, 2007, Págs. 52 y ss.)’”. 2.4.- En definitiva, a juicio de la Corporación, independientemente de la postura que se adopte sobre la valoración de la prueba en sede de casación, lo cierto es que de la prueba diligenciada en autos no surgen acreditadas varias afirmaciones formuladas por la parte actora en su escrito. En ese sentido, una de las constantes afirmaciones de la accionante es que existió un delito de parte de su progenitor respecto al niño CC, sin embargo, la prueba rendida en la causa no demuestra la existencia del mismo y a contrario sensu rebate en forma contundente el planteo de la actora. Sobre el punto, al periciar al niño, la Licenciada JJ relató: “En forma espontánea y sin previa referencia a ninguna temática judicializada, el niño dice: ‘papá me puso el pito en la cola, yo ya le dije a mi mamá y a EE ’. Este relato, inusual en un niño ante un desconocido y sin ningún elemento asociativo acorde, nos hace pensar en forma inequívoca en una sugerencia o inducción previa, proveniente probablemente del ámbito materno (...) Dice recordar que una vez fue a Alemania ‘cuando era chiquito y quería quedarme, me agarré de la pierna de mi abuelo y quería quedarme’ (hace gestos elocuentes). Esto es dicho con certeza y énfasis. Cuando se le pregunta si él recuerda eso, dice con certeza: ‘sí, me acuerdo’ y repite la anécdota. Esta manifestación del niño es, a nuestro entender, otro claro ejemplo de que habría un condicionamiento externo, dado que de haber sucedido, (a la edad de 1 año y medio) sólo podría estar presente con la intensidad expresada si se le recordara frecuentemente y se fomentara su imaginación en relación a ese hecho (...) Describe hechos que le habrían sido reiterados desde el relato como si los hubiera vivido. Se infiere un reforzamiento de ciertos sentimientos que el niño terminaría creyendo” (fs. 299/301) . Y en cuanto a las conclusiones, la Licenciada expresó: “del análisis de todas las entrevistas realizadas en esta Pericia y considerando la exhaustiva evaluación realizada por los profesionales forenses del Poder Judicial, se coincide en la improbable ocurrencia de un delito de abuso sexual por parte del Sr. BB hacia su hijo CC ” (fs. 305). En la misma línea, durante la investigación penal llevada a cabo por la Fiscalía de Lavalleja de 1er. Turno, se arribó a la siguiente conclusión: “ Que viene a poner en su conocimiento que las actuaciones fueron archivadas por esta Fiscalía atento a que de las actuaciones cumplidas no surgen elementos para su continuación útil, dado que no se logró reunir evidencia que avale la existencia del delito denunciado. En especial, de las pericias psicológicas realizadas por el perito de la Sede surge en síntesis: -respecto del Sr. BB : ‘no se observan elementos de valor diagnóstico que permitan a este suscrito afirmar estar frente a una persona que revista características compatibles con la posibilidad de haber ejercido presuntos actos como lo que resultan denunciados en su contra. -respecto al niño CC -: no se pudo observar la existencia de indicadores específicos e inespecíficos de abuso sexual, de los cuales pueda ser víctima, más allá de referencias que no revisten un grado de credibilidad suficiente, tomando en cuenta que sus expresiones no impresionan responder a vivencias del niño, sino a posibles referencias que puede haber recibido mediante inducción materna, para posicionar a su figura paterna como presunto agresor’” (Exp. IUE: 432-169/2010, fs. 106/107). También en el expediente acordonado la pericia psiquiátrica realizada a la actora, la Sra. Perito Arrospide enfatiza que la examinada tiene “ tendencia a la teatralización, manipu-lación para obtener su fin, reacciones emocionales frías, con necesidad de priorizar sus necesidades. Es de destacar que la denuncia efectuada por la peritada se entiende una acción esperable y deseable de una madre que toma contacto con un hecho tan grave. No obstante, a través de su relato no puede establecer sustentos sólidos que respalden sus argumentos, sino solo impre-siones, o considerar como verdaderos hechos descontés-tualizados de la realidad vivida hasta el momento actual. Impresiona que no logra comprender el daño al que puede estar exponiendo a su hijo mayor. Cabe destacar que tal daño no sería ejercido en forma consciente, simplemente no puede valorarlo. (...) Por lo expuesto anteriormente, no ha de descartarse que la peritada esté exponiendo a su hijo CC a situaciones de maltrato infantil, y en caso de corroborarse la no existencia de situaciones de abuso sexual por parte del Sr. BB a su hijo, se estaría privando al mismo del derecho a ejercer su rol paterno (fs. 49 del acordonado IUE: 432-169/2019). En extensa pericia reali-zada por el Psicólogo forense Romano -a fs. 51/69 del acordonado- concluyó: “ de la información aportada para su valoración a través de la entrevista mantenida con el niño, no se puede observar la existencia de indicadores específicos e inespecíficos de abuso sexual de los cuales pueda ser víctima más allá de referencias que no revisten un grado de credibilidad suficiente, tomando en cuenta que sus expresiones no impresionan responder a vivencias del niño, sino a posibles referencias que puede haber recibido mediante inducción materna para posicionar a su figura paterna como presunto agresor. Que en virtud de que el niño se encuentra al cuidado de su progenitora desde el momento de la separación parental hasta la fecha, y sin acercamiento con su padre desde abril del corriente año (refiere al 2019), es posible que lo referido en el párrafo anterior pueda perpetuarse. Que resulta llamativo el hecho de que la denuncia por presunto abuso sexual contra el Sr. BB se radica en forma seguida inmediatamente al vencimiento de las medidas cautelares impuestas tras la denuncia por violencia doméstica y de género que fuera hecha contra la misma persona por la parte denunciante, tomando en cuenta, además, el contexto en el cual surgen tales denuncias (...) Que de lo valorado entre lo que surge del testimonio materno en el parte policial de denuncia, que dista de ser expresiones referidas por el niño acorde a los términos planteados por la Sra. AA , sumado a las expresiones con las que inicia el encuentro cuando trae a CC a pericia psicológica ante la sede, mediante las cuales menciona que habrían surgido nuevas situaciones de abuso por parte del padre hacia su hijo, y que éstas le habrían sido referidas por la psicóloga tratante del menor de edad, no ha de descartarse que ello resulte en una forma de intento de manipulación de información (...) No surge de la valoración realizada a CC que este se encuentre afectado emocionalmente de tal forma que se vea obturada la posibilidad de restaurar el vínculo con su figura paterna, no observándose temor o rechazo hacia el Sr. BB , aunque no es descartable que, atento al tiempo transcurrido, puedan eventualmente aflorar tales manifestaciones por parte del niño, de perpetuarse la falta de contacto paterno filial” . Además, se efectuó pericia psicológica al progenitor BB de la que se desprende que no se observaron elementos de valor diagnóstico que permitan al perito afirmar estar frente a una persona que revista características compatibles con la posibilidad de haber ejercido presuntos actos como los que resultan denunciados en su contra (fs. 113 vto. del acordonado). En cuanto a la pericia psicológica efectuada al menor CC, el perito concluyó que no se pudo observar la existencia de indicadores específicos e inespecíficos de abuso sexual de los cuales pueda ser víctima, más allá de referencias que no revisten un grado de credibilidad suficiente tomando en cuenta que sus expresiones no impresionan responder a vivencias del niño sino a posibles referencias que pueda haber recibido mediante inducción materna para posicionar a su figura paterna como presunto agresor (fs. 123/123 vto. del acordonado). Asimismo, a criterio de la Corte, acierta el perito en señalar que la denuncia se realizó concomitantemente con el vencimiento del plazo de 180 días dispuesto como medida cautelar en el cual se prohibió comunicación y acercamiento a la denunciante. Del acordonado IUE: 432-413/2018 surge que las medidas fueron dispuestas el 5 de octubre de 2018 y la denuncia por abuso presentada por su madre se efectuó el 6 de abril de 2019, concomitantemente con el vencimiento de las medidas. Con este telón de fondo, las afirmaciones formuladas por la actora de que se encuentran probada la responsabilidad penal del padre del menor resultan ser meras conjeturas sin respaldo probatorio alguno. Muy por el contrario, el análisis de los peritos, tanto en este expediente como en la investigación penal desarrollada por el Ministerio Público fueron contundentes en negar la existencia de tal ilícito. Ello implica per se que de manera alguna pueda tomarse en cuenta a la hora de resolver la presente cuestión que estamos frente a un padre que cometió un delito de abuso sexual contra su hijo, ya que la investigación penal desarrollada en su contra fue archivada. Pero más aún, no puede perderse de vista que en autos no se está discutiendo a quién corresponde otorgar la tenencia de los menores, por el contrario, el objeto del litigio se circunscribe a determinar si efectivamente corresponde o no hacer lugar a la autorización solicitada por la progenitora para radicarse en Alemania con sus menores hijos. Todo lo cual, determina el rechazo del presente punto de agravio. 2.5.- Tampoco puede ser acogido de manera alguna el agravio alegado por la recurrente, de que el Tribunal debe valorar de manera distinta la opinión de la Defensora designada. En primer término, la propia recurrente reconoce que lo expresado por la Defensora es su opinión personal de las ventajas o beneficios que traería la radicación de los menores en Alemania. Lo que el Tribunal aseveró fue que “no se advierte que los niños se hayan expresado sobre el objeto del proceso a su abogada, por lo que su opinión atento a su edad, no se conoce, sino los deseos o conveniencias que personalmente considera su Sra. abogada” . Esta afirmación se forta-lece con la lectura del expediente, es cierto como lo afirmó la Sala que la voluntad de los menores no fue expresada, por lo cual -como la propia recurrente lo alega- se trató de una opinión de la Defensora designada. Si bien se comparte con la recurrente que la comparativa que realiza el Tribunal respecto a las ciudades de YYYY en Alemania y ZZZZ en Uruguay, para determinar el nivel de vida en ambas, no puede ser de manera alguna tomada en cuenta para la toma de decisión final, lo cierto es, que este no fue el único elemento que la Sala considero para definir el litigio y negar la radicación de los menores en Alemania. En este sentido resulta innecesario expedir opinión sobre en cuál de las ciudades existe un mejor nivel de vida, ya que exorbita claramente el objeto de decisión al cual debe arribarse en los presentes autos. No obstante, deviene impe-rioso realizar ciertas apreciaciones. La fuente que toma en cuenta la Sala (“Wikipedia”), no es una fuente fidedigna a los efectos de arribar a las conclusiones a la cuales arriba. En primer lugar, este sitio web es una enciclopedia libre, políglota y editada de manera colaborativa. Sus más de 59 millones de artículos en 328 idiomas han sido redactados en conjunto por voluntarios de todo el mundo. Ergo, la información que de ella surge no es contrastada con rigor científico, sino que se nutre de los aportes de voluntarios quienes aportan información al sitio. Por tanto, lo que allí surja no reviste las características de certero y validable per se . La comparativa de dos ciudades que hace la Sala, nunca puede ser basada en lo que surge de un sitio web. No se trata de una prueba allegada a la causa, que pueda ser valorada en la dilucidación del caso concreto. En definitiva, tal compa-rativa no reviste ninguna nota de seriedad para ser considerada en el presente caso. El estilo de vida, la educación impartida, la perspectiva económica de una ciudad como YYYY en Alemania no puede ser analizada a través de lo que un portal web refiere. Tampoco es compartible la afirmación de la Sala cuando asevera: “Debe evitarse el encandilamiento por el eventual acceso al ‘primer mundo’ y señalar que los niños, tienen en el futuro, en Uruguay, una mejor accesibilidad a la enseñanza de la capital del país, que viviendo en Alemania” (fs. 463) . No hay elemento objetivo alguno que resulte del expediente, que permita sostener tamaña afirmación. El acceso a una mejor educación en uno u otro país, no puede ser analizado a la ligera. Para realizar tal análisis se deben contar con elementos (estadísticos y racionales) que permitan arribar a conclusiones certeras y validables. En el caso de autos, nada de ello existe, por tanto, no puede afirmarse algo que resulta una mera opinión de la Sala, carente de probanza alguna. No obstante ello, conforme la pericia desarrollada en autos, la perito consignó que “(...) el distanciamiento prolongado entre CC y su progenitor estaría siendo muy sentido por el niño quien reitera sus deseos de acercamiento durante las distintas instancias evaluatorias (...) que la edad de FF lo haría quedar al margen de poder tener una percepción propia ya que su mundo actual ha debido girar en torno a lo que su madre le proporciona, pero CC tiene vivencias, recuerdos y sentimientos que deberían ser tenidos en cuenta (...) que bajo las circunstancias antes mencionadas no estarían dadas las condiciones para que los niños emigren puesto que en su psiquismo quedarían inscriptos registros negativos de todo su ámbito paterno resultando en un duelo difícil de procesar. Que de producirse una radicación en el exterior no habría posibilidad de revinculación con ninguno de los miembros de la familia paterna dado que la ruptura actual es altamente significativa y casi imposible de reparar...” (fs. 305/307). Tal pericia fue realizada por una profesional totalmente objetiva respecto a los planteamientos de las partes. La misma valorada bajo el tamiz de la sana critica es claramente contraria a los intereses de la actora y es uno de los cimientos en los cuales se basa la sentencia de la Sala para desestimar la pretensión de la actora. Resultan revalidables aquí las afirmaciones realizadas por el TAF de 2do. Turno en sentencia No. 74/2021 cuando aseveró: “Existe una tercera vía de oír a un niño en juicio y consiste a través de órganos especiales. El Comité de Derechos del Niño, en la Observación General Número 12, sostiene que esta tercera vía está prevista ante la imposibilidad de que la opinión y voluntad del niño pueda ser recibida directamente o a través de representante. Sobre todo, en aquellos casos que hace falta un conocimiento especial para poder interactuar con el niño y poder obtener así una versión genuina de cuál es su postura. Si bien no se empleó la intervención de ningún ‘órgano especial’, existen dos diligencias que se entienden análogas y de valor probatorio significativo. Ellas son, la pericia de la Licenciada GG y la declaración testimonial de la Licenciada HH ” . En el presente caso, las mismas afirmaciones pueden realizarse respecto a la pericia practicada por la Lic. JJ. Como se reseñó supra, existen medios de prueba que contradicen en forma contundente las afirmaciones realizadas por la actora relativa a la existencia de un delito y a su vez la pericia practicada desaconseja la radicación de los niños en el Alemania. En este sentido, interesa precisar que debe privilegiarse el derecho del niño por encima del interés de cualquiera de los padres. Esos intereses en juego (los del menor y cada uno de sus padres), fueron correctamente resumidos por el Dr. Howard al analizar un fallo de primera instancia de la Dra. Musi Chiarelli del año 2001. En el referido trabajo, el distinguido profesor enfatizó: “como es reconocido por el fallo de primera instancia que se comenta, las autorizaciones de radicación en el exterior y de viaje involucran de suerte habitual y primordial tres intereses: el del menor, el del padre tenedor y que es quien de ordinario impetra el accionamiento y el del no tenedor. Por ende, según los casos, la función de los magistrados debe encaminarse a contemplar, dentro de lo posible, cada uno de esos intereses involucrados. A partir de las últimas décadas varió la mirada del status iuris que emergía de la patria potestad, poniendo el énfasis en la tuición de los menores de edad. Empero, ese interés a proteger, que no quepa duda es el principal, no puede dejar de lado la protección de otros intereses implicados cuando se analiza la problemática que se genera normalmente con la destrucción de un vínculo familiar. Esto es, junto a ese interés también existen otros intereses a ser protegidos por los magistrados: el del padre tenedor del menor a desarrollarse laboral o culturalmente en el extranjero y el del no tenedor a mantener una relación fluida con su progenie, de forma que pueda desplegar el complejo de derechos y deberes que tiene atribuido y que van más allá de disfrutar de una relación dotada de inmediatez con el menor. La actitud egoísta y acaparadora de quien disfruta de la tenencia o aquella también egoísta y obstruccionaría de quien no la detenta no pueden ser amparadas por el ordenamiento, sino que el principio cardinal a tomar como guía de la decisión, aun cuando no sea el único que motive a ésta, es el interés del menor” (HOWARD, W. “Autorización para radicarse” en Revista Uruguaya de Derecho de Familia, No. 17, FCU, 2004, pág. 28). Existe pleno consenso en doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que los intereses de los niños se convierten en genuinos derechos. Y que el principio del “interés superior” se impone a las autoridades, no a modo de “inspiración” , sino que las obligan. Los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto a ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Por eso, el principio en cuestión es una garantía, un vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos (Cfm. RIVERO, Mabel, “El auténtico interés superior del niño. Comentario a la sentencia SEI-0010-000089/2015, del Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno”, en “Anuario Uruguayo Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones”, T. III, 2015, FCU, págs. 369 y ss.; MIRABAL BENTOS, Gustavo, “El interés superior del niño, autonomía progresiva y el rol del defensor”, en op. cit., págs. 149 y ss.; BRIZ, María José, “La protección del interés del menor en la mediación familiar”, en op. cit., T. IV, 2016, págs. 115 y ss.; en jurisprudencia, ver sent. SEI-0010-00001254/2017 del T.A.F. 1er. Turno y No. 346/2012 del T.A.F. 2do. Turno). En opinión ya expresada por la Corte, el constituyente coloca como pilar básico para decidir una cuestión que tiene relación con los menores, a su propio y único interés. Su interés y no el de sus padres (cf.: sentencia No. 103/1990, citada por la Dra. RIVERO, en op. cit., pág. 372). Ahora bien, tal como señala Howard, uno de los intereses a analizar es el derecho del tenedor a desarrollarse laboralmente. En dicho punto, acierta la Sala en señalar que, si bien la profesión de la actora es la de fisioterapeuta especializada en enfermedades neurológicas, lo cierto es que en su demanda señaló y acompañó documento de fecha 5 de setiembre de 2018 a fs. 16, por el cual se le ofreció trabajo como secretaria. Si bien la recurrente afirma que existía –en ese entonces- una docena de ofertas de empleo para el área profesional de la accionante, lo cierto es que la apreciación que hace la Sala en cuanto distingue profesión de la actora con oferta efectiva de trabajo, es por demás correcta, pues no puede perderse de vista que junto con ese interés concreto, está el de los menores y el del propio padre no tenedor que –tal como aconteció en la causa- mantuvo a lo largo del proceso –y de sus acordonados- interés en mantener vínculo con sus hijos. En otras palabras, frente a intereses en juego totalmente contrapuestos, debe sopesarse en el caso concreto que tan importante puede ser el desarrollo de la tenedora, pues frente a dicha arista, del otro lado se encuentra el interés del otro progenitor que pretende mantener una relación fluida para con sus hijos. Y ese interés del demandado en mantener contacto con su hijo se desprende de las presentes actuaciones y de los propios acordonados. En especial, reclamando en cada oportunidad que tuvo el derecho a las visitas de ambos menores. La actora puede proyectar su vida en cualquier país, pero dichas decisiones no dejan de ser individuales y personalísimas. Por tanto, la radicación en el exterior peticionada implica claramente una mejora en la situación de la madre, pero no en la de los niños, lo que en definitiva sella la suerte del agravio deducido. 2.6.- En otro orden, tampoco asiste razón a la recurrente al señalar que el vínculo con la familia de los padres de ambos menores es inexistente. En primer lugar, acierta la Sala en señalar que, durante el buen relacionamiento entre los progenitores, el vínculo para con la familia paterna era correcto. Ahora bien, que el vínculo haya menguado o por momentos desaparecido, no implica que el menor no quiera tener relacionamiento, o mejor dicho, corresponde analizar a que se debe tal extremo. En el punto, lo que ayuda a brindar luz a la cuestión es la pericia que se efectuó en la causa. En tal sentido, la Lic. JJ, señaló que al ser interrogada la actora de porqué los niños no mantienen contacto con los abuelos paternos y sus tíos, manifestó que: “porque hablaron mal de mí en ZZZZ ” (fs. 293). Asimismo, al periciar al menor, señaló: “ sobre si tiene ganas de ver a su abu y a su abuelo dice que no ‘porque son malos’, cuando se insiste sobre esa percepción dice que es porque su madre llora (...) dado que el círculo de afectos de CC se encuentra limitado a los deseos de su madre, sin posibilidades de ampliar su abanico referencial, el niño recurre a los únicos referentes positivos que ésta le brinda, a saber: abuelos, tíos, primos con los que se vincularía virtual-mente y sobre los que su madre manifiesta conocimiento y valoración positiva. Los vínculos previos al distancia-miento de sus referentes paternos se enmarcan en el concepto de ‘malo’, todo lo cual el niño no logra describir más que a través del sentir materno” y concluye “ debería procurarse la revinculación con los abuelos con celeridad dado que no se observan a lo largo de todo este proceso y en ninguna de las causas, elementos que pudieran haber conducido a tal distan-ciamiento ” (fs. 306). En definitiva, una vez más la conclusión de la Sala es correcta. Y, ¿por qué es correcta? En primer lugar, previo a las desavenencias entre los progenitores, el vínculo de CC para con su familia paterna no presentaba inconvenientes. Ahora bien, como se señaló, va de suyo que la parte actora pretende hacer caudal en la existencia de prueba que de cuenta que el vínculo actual es inexistente. Sin embargo, sostener ello implicaría no analizar el cúmulo en su conjunto, pues, si se va a la génesis del problema se observa que los abuelos quieren ver a sus nietos y que –tal como expresa la pericia- el relato del menor se encuentra influenciado con creces. 2.7.- Por otra parte, bajo el rótulo “la identidad de los niños y su lengua materna”, la recurrente pretende edificar un agravio que, si se lee detenidamente la sentencia, no es tal. Si bien, tal como se señaló, existe una equivocación del Tribunal al referirse al menor como DD olvidando por completo que su primer nombre es CC, no puede perderse de vista que –más allá de eso- la Sala no está diciendo otra cosa distinta a lo que la propia perito concluyó al señalar: “habla con acento alemán, como si esa fuera su lengua de origen, cuando su mundo de relacionamiento y aprendizaje escolar son en español” (fs. 301). Dicha afirmación, salvo que se saque de contexto, -tal como pretende hacerse con lo dicho por la Sala- lejos está de generar una actitud discriminatoria de la cual pretende hacer caudal la Defensa. Muy por el contrario, leído tanto el informe como la sentencia, en su contexto se observa que tal extremo es tenido en cuenta para señalar que el menor se encuentra muy condicionado por el pensar y sentir maternos (fs. 301). 2.8.- En igual senda, señaló la recurrente que la Sala erró al no tener presente la voluntad de los niños. Y bien, aquí nuevamente se equivoca la recurrente, pues, más allá de las deducciones que la Sra. Defensora efectúa, lo cierto es que de la pericia se desprende que el menor quiere ver a su padre y no tiene miedo de estar con él. Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la Sra. Defensora al evacuar el traslado y adherir al recurso de casación, señaló: “ en las últimas semanas, luego de conocer las resultancias de la sentencia que se impugna, ambos niños se sienten muy enojados y se han negado a mantener comunicaciones telefónicas con su padre y abuelos paternos. En el caso de CC se siente muy enojado no solo con la decisión que rechaza la radicación con su madre en Alemania sino también con el hecho de que tampoco podrán viajar a Alemania ante la negativa del padre de autorizar dicho viaje ” (fs. 492). Tal afirmación en nada enerva las conclusiones del Tribunal. En efecto, corres-ponde preguntarnos: a) ¿quién le dijo lo resuelto a los menores?; b) ¿qué intereses tenía en el proceso la persona que dijo eso a los menores?; c) ¿de qué forma se le explicó el contenido de la sentencia? Si se lee detenidamente el fragmento y el recurso, señala cómo supuestamente se sienten ambos niños; ahora bien, no surge del escrito que se haya entrevistado con ellos con posterioridad a la sentencia de segunda instancia. No se logra observar si efectivamente los observó enojados o le trasmitieron que estarían en tal condición. En conclusión, en el punto, el razonamiento de la Sala no resulta vulnera-torio del límite de la razonabilidad desde el propio momento que recoge las conclusiones de la perito quien se entrevistó con el menor CC. En definitiva, lo expre-sado anteriormente determina el rechazo del recurso de casación interpuesto. 3.- RECURSO DE CASACIÓN EN VÍA ADHESIVA INTERPUESTO POR LA DEFENSORA DE LOS MENORES. 3.1.- Finalmente, con res-pecto a la adhesión a la casación, a juicio de la Corporación, la misma debe ser desestimada por los mismos fundamentos que llevaron a la desestimatoria del recurso de casación interpuesto por la actora, por lo cual, corresponde remitirse a lo expresado ut supra.- 4.- La correcta conducta procesal de las partes, en esta etapa, determina que las costas y los costos del presente grado se distribuyan en el orden causado (art. 688 del Código Civil y arts. 56.1 y 279 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos y, en atención a lo establecido en los arts. 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia; FALLA : DESESTÍMANSE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA Y EL RECURSO DE CASACIÓN POR VÍA ADHESIVA INTERPUESTO POR LA DEFENSORA DE LOS MENORES; TODO SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.