Sentencia Definitiva N° 204/2023

Montevideo, nueve de marzo de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - PRESUNTA COMISIÓN DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 589-53/2019 , venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa particular del encausado contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 26, del 25 de abril de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 34, de fecha 20 de setiembre de 2021, dictada por la Sede Letrada de Carmelo de 1er. Turno, se condenó al imputado AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual previsto en el artículo 272 bis del Código Penal a la pena de tres años de penitenciaría y como condenas accesorias las previstas en los artículos 79 y 80 de la Ley 19.580, esto es la suspensión del ejercicio de la patria potestad en el caso que la ejerza e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas o privadas en el área educativa, de salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia por un plazo de diez años, y la reparación patrimonial a la víctima consistente en doce salarios del condenado o en su defecto doce salarios mínimos así como la prevista en el artículo 105 literal del Código Penal (fs. 45 a 57). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 26, de fecha 25 de abril de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno, se confirmó la recurrida (fs. 125 a 156 vto.). III) En tiempo y forma, la defensa de particular confianza del encausado interpuso recurso de casación, expresando en lo medular los siguientes cuestionamientos: a) se agravia por entender que el Tribunal no ha valorado en forma correcta la prueba producida en autos, tanto en lo relativo a las cargas probatorias, como en el análisis mismo conforme a lo previsto por el artículo 143 del CPP. b) En ese sentido, entiende que se toma casi de manera excluyente las declaraciones de la madre de la menor y la de la menor en Cámara Gesell, para dar por cierta la teoría del caso de la Fiscalía. Estima que a lo largo del juicio no se ha podido probar con la precisión que corresponde, cuándo sucedieron los hechos, de qué modo, en qué lugar, de qué manera, en qué circunstancias, si había testigos presentes o no. Agrega asimismo, que tanto los abuelos maternos como los tíos de la menor, hubiesen declarado en el juicio que no existió ningún tipo de tocamiento. Cuestiona además las pericias realizadas por BB y CC. Respecto a la primera, expresa que se le realizó una única entrevista a la menor y que no se realizó un test de memoria aconsejable en este tipo de situaciones. En el caso de la pericia practicada por CC señala que la misma solventa la existencia de abuso en base a factores tales como dolores abdominales, náuseas, vómitos, dibujos tenebrosos y conductas autoagresivas, sin embargo no ahondó en las sesiones llevadas a cabo acerca de cuál es el origen de dichas situaciones, teniendo una visión claramente sesgada a la hora de valorar los hechos. c) Entiende que se ha vulnerado el principio de inocencia conforme la valoración probatoria efectuada por la Sala. d) Finalmente, como agravio subsidiario plantea que respecto a la pena impuesta, conforme a la calificación delictual se debe adecuar los hechos a la figura prevista en el artículo 273 del CP. El cómputo de la agravante que se pretende computar al caso prevista en el artículo 279 del CP, cuando ocurre en relación a un hecho ya en sí mismo agravado, como es el abuso previsto en el artículo 272 bis del CP, constituye una violación al principio de non bis in ídem. En suma, solicitó que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva al enjuiciado. IV) Conferido el traslado de precepto (fs. 216), el mismo fue evacuado por la Fiscalía actuante en los términos que surgen del escrito agregado a fs. 220 a 232, en el que se abogó por que se confirme la sentencia impugnada. V) El recurso fue debidamente franqueado (fs. 233), y los autos fueron recibidos en esta Corporación el día 19 de julio de 2022 (fs. 238). VI) Por decreto Nº 1080, del 2 de agosto de 2022, los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 240), quien en su dictamen concluyó que corresponde rechazar el recurso de casación deducido (fs. 242 a 250). VII) Por decreto Nº 1312, de fecha 8 de setiembre de 2022, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia (fs. 252). VIII) Culminado el estudio, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, porque los agravios articulados por la Defensa como sustento de la casación, no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido por la Sala. II) De la lectura del escrito recursivo, se advierte que la Defensa recurrente considera que la valoración probatoria efectuada por la Sala reviste las notas de absurda y/o arbitraria, principalmente en cuanto se dictó una condena basada casi exclusivamente en las declaraciones de la menor y su madre. En relación a esta cuestión, sabido es que la mayoría de este Cuerpo, conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Pérez, y la redactora, adhieren a la posición que considera que la causal de errónea aplicación de las normas de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido en sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 441/2017, 1094/2019, 92/2020 entre muchas otras). Sobre el particular, se señaló: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta”. Como ha expresado con meridiana claridad Gelsi Bidart, “habría que examinarse si en cada caso, el juez, al apreciar la prueba en todo aquello en que se aplique la sana crítica, ha actuado conforme a ‘ciencia’, ‘razón’ y ‘experiencia’, o si claramente ha violado las reglas que la disciplinan. Y si al evaluar la prueba el juez cometió un claro error en los aspectos de hecho o en la construcción del razonamiento, podrá casarse la sentencia por transgredir una norma de derecho, que es la que prevé que deben aplicarse las reglas de la sana crítica para valorar la prueba, en la actividad procesal de elaboración de la sentencia (Cfme. Gelsi Bidart, Adolfo, ‘Sana crítica y casación’, en RUDP 1/1983, FCU, Mdeo., 1983, pág. 78)”. Este criterio sustentado por la mayoría impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado, como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre en lo atinente al agravio sobre errónea valoración de la prueba, sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta Corporación. Considera que no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial. Pero, a fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos sobre el punto, se remite el Sr. Ministro a las consideraciones ya reiteradas en innumerables fallos (sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras). Aclarado lo anterior, la mayoría de esta Corporación conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Pérez, y la redactora, estima que el agravio introducido por la Defensa resulta formalmente admisible, desde que se cumple la primera de las dos condiciones necesarias, anteriormente señaladas, para el progreso en sede de casación de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. No obstante, ingresando al estudio de la valoración de la prueba realizada por el ad quem, advierte que la misma no puede ser calificada, en absoluto, como absurda, irracional o arbitraria, en virtud de las razones que se expresarán a continuación. Análisis que también es compartido por el Sr. Ministro el Dr. Tabaré Sosa Aguirre, quien en virtud de la postura referida ingresa al estudio de la valoración realizada por el ad quem, sin limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Teniendo presente estos conceptos, corresponde ingresar en el análisis de los agravios. III) Respecto del primer agravio, cabe señalar que la afirmación que efectúa la Defensa recurrente de que la condena recaída se solventa únicamente en las declaraciones de la madre y la víctima, resulta desajustada con la realidad acaecida en autos. En efecto, se obvia considerar que existen además aportes de los distintos peritos que intervinieron en el proceso, y que coadyuvan con la decisión condenatoria arribada por la Sala. A priori, con relación a la declaración de la víctima, la Corte ha expresado: “Nuestro nuevo Código del Proceso Penal exige, como estándar de prueba, la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142.1) y establece que, en caso de duda, debe absolverse al imputado (art. 142.2). Ello, como puede verse, es una referencia explícita a la máxima del ‘más allá de toda duda razonable’. Dicho estándar, tal como está cristalizado normativamente, adolece de vaguedad e indeterminación. Ello determina que no sea claro cuáles exigencias precisas imponen el estándar de prueba del ‘más allá de toda duda razonable’ (cf. FERRER BELTRÁN, J.: ‘El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: Inmediación e inferencias probatorias’, en AA.VV.: ‘La prueba en el proceso’, Coordinador: Giovanni F. PRIORI POSADA, Palestra, Lima, 2018, pág. 106), lo que no impide que el operador judicial –léase la Corte-, en el caso en concreto, delimite tales requisitos. La jurisprudencia y doctrina especializada han ido estableciendo respecto de la prueba de cargo, basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima, una serie de criterios básicos de apreciación o ponderación del relato, acudiendo a la prueba pericial para advertir indicadores de credi-bilidad. El análisis global, contextual y no fragmentario de la decisión judicial recurrida, permite advertir que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno lo que concluyó es que, en este tipo de delitos que se producen en la más absoluta intimidad del hogar, las más de las veces la prueba de cargo refiere a la declaración de la víctima, dificultándose la recolección de corroboraciones periféricas. Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectivamente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas ‘corroboraciones periféricas’, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso). Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: ‘La duda en el proceso penal’, Madrid, 2013, pág. 123). En los supuestos de testigo-víctima en los ‘delitos clandestinos’ nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corroboraciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad. Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima. Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser considerada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextualización, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: ‘La valoración de la prueba’, cit., págs. 249/251). Es en este contexto que la Sala indicó que no observaba razón alguna para que la joven relate estos hechos falsamente, ni tampoco para que los técnicos que intervinieron y ofrecieron sus versiones estén equivocados, cuando en su mayoría ven consistente el relato de la joven con su situación personal (fs. 217 vta.)” (Cfme. sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 296/2021). Teniendo en consideración tales conceptos, estima la Corporación que la declaración de la víctima fue valorada correctamente por el Tribunal, en tanto la declaración sirve de base o sustento para poder analizar todo el cúmulo probatorio. En este punto se ha señalado que “... la violencia sexual a niños, niñas y adolescentes es considerada un delito complejo en lo que respecta a su confirmación. Esta clase de violencia se caracteriza generalmente por ser consumada en un ámbito intrafamiliar y/o de intimidad entre la víctima y el victimario, se trata de un tipo de violencia en el que muchas veces no quedan evidencias físicas que sirvan como prueba para el proceso, ni existen testigos presenciales del hecho. No hay indicadores específicos de abuso sexual, las conductas, síntomas y/o trastornos son compartidas con otras patologías. Los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente pueden o no, presentar diversas problemáticas emocionales o sintomáticas. Por ello resulta relevante el testimonio de las víctimas y su participación dentro del proceso penal” (Cfme. CAO GENE, Macarena (comp), Abuso sexual en la infancia. Abordaje desde el dispositivo de Cámara Gesell, Editorial Libros, pág. 325). Asimismo, sobre el tenor de la declaración de la víctima ha expresado el TAP de 4to. Turno en sentencia Nº 373/015, en términos trasladables a la presente Litis que “Es sabido que: ‘La libertad sexual es un aspecto de la libertad individual y consiste en la facultad de disponer libremente del propio cuerpo en las relaciones sexuales, dentro de los límites impuestos por el derecho y la costumbre social (moral social). En este sentido, todos los delitos sexuales cometidos con violencia efectiva o presunta ofenden la libertad sexual de la víctima’ (Camaño, A. ‘Tratado de los Delitos’, p. 351). No es menos sabido, que: ‘Todo abuso sexual implica violencia. Como señalan acertadamente Glaser y Frosh, el abuso sexual en todos los casos incluye el uso de coacción de un modo implícito o explícito. La coacción a la que se refieren estos autores, obviamente equivale a violencia. Pero a veces se produce de tal modo que hasta la misma víctima duda que la violencia haya existido. Esto último refiere la complejidad del fenómeno y la necesidad de que todos los operadores estén atentos en el momento de interpretar las conductas o los dichos de las víctimas. La violencia física, generalmente es detectada al iniciarse la intervención... Por el contrario, cuando no existen rastros físicos de violencia, muchos operadores se desorientan. Como apunta Perrone, la confusión psíquica producida por la situación de abuso puede hacer que los asistentes sociales, los testigos, la víctima y el abusador olviden que se trata de una situación de violencia objetiva’ (Rozanski, A., ‘Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o Silenciar?’, p. 40)” . Partiendo de tales conceptos, y trasladando estas cuestiones al caso de autos, se observa que del relato de la menor surge que en reiteradas ocasiones se quedaba a dormir en casa de sus abuelos, donde se encontraban el imputado, su tía y AA, que dormía algunas veces en el dormitorio de sus abuelos y otras en el dormitorio de sus tíos, y que cuando lo hacía en el de sus tíos dormía en la cama de una plaza. Respecto a los hechos en sí mismos, la niña expresa: “el me tocó acá, ahí abajo”, y cuando es preguntada sobre si fue por arriba o debajo de su ropa, relata que no se acuerda bien ya que estaba con los ojos cerrados. De la declaración se desprende que la víctima presenta un relato espontáneo, fluido, coherente, firme, detallado y sostenido en el tiempo con lo cual –coincidiendo con el Tribunal- no existe un motivo serio de sospecha que permita descalificarlo. Dicho relato también se repitió con la Licencia CC, quien en autos expresó que la niña le contó que AA le había tocado los genitales en varias oportunidades, ratificando que dicha aseveración se mantuvo a lo largo de tres consultas. Con relación a la crítica efectuada respecto a la pericia desarrollada por BB, considera la Corporación que los elementos que alega la Defensa deben ser desechados. En efecto, más allá del planteo defensista, lo cierto es que la Licenciada en su declaración estableció que la metodología utilizada fue la entrevista clínica forense, el testeado gráfico proyectil, que se cumplió con el dibujo de la figura humana y los insumos brindados por la Fiscalía. Sobre el tópico, la Corte en reciente sentencia y en términos también aplicables al presente caso, entendió que “Como bien destacó el perito actuante, las técnicas a las que el letrado defensor refiere –sin ningún tipo de conocimiento especializado en la materia- no son parámetros universales científicamente comprobados. Antes bien, son guías, pautas para orientar la labor de profesionales en Catalunya, pero no están normativizados en el Uruguay y, por otra parte, no son pautas con alto grado de aceptabilidad. No es posible, sin más, en base a la utilización de manuales de ‘buenas prácticas’, introducir cuestionamientos de fuste a las apreciaciones técnicas del perito. Precisamente, porque la defensa hizo meramente alusión a modelos analíticos, sin correlacionar en qué habrían consistido los aparta-mientos o errores del perito desde el punto de vista teórico. La mera invocación por la parte de criterios técnicos divergentes no sirve de base para cuestionar la fiabilidad de las conclusiones del perito. Justamente, porque no es posible advertir que la técnica utilizada haya supuesto un apartamiento de los criterios ampliamente aceptados desde la psicología forense en merma de la calidad del dictamen. Pero, además, el error fáctico denunciado por el recurrente en la valoración pericial, en los términos planteados, no resulta pasible de ser atendido en casación. Como señala SALAS CARCELLER es frecuente que en los motivos que se formulan por infracción procesal se desarrolle ampliamente la disconformidad de la parte con los resultados del informe pericial, lo que en la mayor parte de las ocasiones carece de sentido, ya que pese a que el juzgador nunca está sujeto férreamente a lo afirmado por el perito, no cabe duda de que, ni la parte, ni el juez tienen los conocimientos propios para valorar el hecho de que se trata y precisamente por ello es por lo que se ha acudido a la prueba pericial (cf. SALAS CARCELLER, A: ‘La prueba pericial civil en la doctrina del Tribunal Supremo’ en AA.VV.: ‘Peritaje y prueba pericial’, cit., pág. 45). De modo que, pretender atacar el abordaje técnico que ha hecho el perito por presunto apartamiento de prácticas que no se ha demostrado que hayan sido validadas por la comunidad científica, no se aprecia como una crítica fundada sobre el marco teórico que ha permeado el análisis del perito en las entrevistas clínicas a la víctima” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 296/2021). Por tanto, la crítica efectuada por el recurrente al método utilizado por la perito, no reviste seriedad alguna. Ya que lo planteado no demuestra que la técnica desarrollada por BB devenga incorrecta, y menos aún demuestra que por la aplicación del “test de memoria”, el resultado sea distinto. Lo que la perito en definitiva concluyó, es que el relato de la niña reviste características de verosimilitud, y en este sentido fue valorado por la Sala. Por lo tanto, con este telón de fondo, el agravio desarrollado por la recurrente no es de recibo. IV) Con relación al agravio relativo a la violación del principio de inocencia, estima la Corporación que también corresponde su desestimatoria. Y lo cierto es que el mismo debe ser desestimado por aplicación de los mismos fundamentos explicitados al desestimar el agravio que viene de analizarse. En efecto, también aquí la valoración de los medios probatorios realizada por la Sala ha sido correcta y permite sostener la condena del imputado. V) En cuanto a la califi-cación delictual, conforme los hechos acreditados en autos, la Corporación considera que es correcta la subsunción de la conducta del imputado en la figura prevista por el artículo 272 bis del CP, lo que no amerita reproche alguno. Y, respecto a la aplicación de la agravante prevista en el literal C) del artículo 279 del CP, lo cierto es que la sentencia de primera instancia acogió como circunstancia agravante tal extremo. Sin embargo, la sentencia de la Sala dispuso: “Máxime cuando se estima correcto el descarte de la agravante especifica del art. 279 literales A) y C)...”. No obstante lo cual, el Tribunal termina expresando : “La norma es clara en el sentido de agravar el reproche penal en casos como el de autos (mutatis mutandi, SCJ, Sent. 88/2021), por lo que no se advierte error alguno de la Fiscalía ni de la A quo al convocar y admitir respectivamente, el ‘doble’ cómputo”. Más allá de que parece surgir una contradicción lógica en la sentencia de la Sala, lo cierto es que en definitiva, termina confirmando lo resuelto en primera instancia. Ahora bien, lo que corresponde definir aquí es, si es posible o no computarla como agravante, y en su efecto, aumentar la pena de una persona condenada por delitos del artículo 272 bis del CP por lo dispuesto en el artículo 279 del CP. A los efectos de encuadrar la cuestión, debemos partir en señalar que el artículo 279 dispone: “(Agravantes).- Las penas previstas en los artículos 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis y 274 aumentarán de un tercio a la mitad cuando concurrieren los siguientes agravantes: C. Si la víctima fuera menor de dieciocho años de edad”. Por su parte, el artículo 272 bis reza: “(Abuso sexual).- El que por medio de la intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva realice un acto de naturaleza sexual sobre una persona, del mismo o distinto sexo, será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría”. La misma pena se aplicará cuando en iguales circunstancias se obligue a una persona a realizar un acto de naturaleza sexual sobre un tercero. La violencia se presume cuando el acto de naturaleza sexual se efectúa: 1) Con una persona menor de quince años. Esta presunción no regirá si se tratare de relaciones consensuadas entre personas de trece años cumplidos y no exista entre ambas una diferencia mayor de ocho años. 2) Con descendiente o persona bajo su cuidado o autoridad menor de dieciocho años de edad. 3) Con persona que, por causas congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, se halla, en el momento de la ejecución del acto, privada de discernimiento o voluntad. 4) Con persona arrestada o detenida, siempre que el imputado resulte ser el encargado de su guarda o custodia. En ese sentido, el hecho de que la víctima sea menor de quince años tiene como único efecto que se presuma la violencia, pero por este factor en sí mismo, no se agrava de manera alguna la pena, ya que está establecida para todos los casos de forma idéntica (dos años a doce años de penitenciaría). En efecto, resulta correcto en el caso de autos la aplicación de la agravante prevista en el literal C) del artículo 279 del Código Penal, no implicando ello ninguna vulneración al principio del non bis in ídem. Dicha vulneración podría existir si se utilizara para agravar la pena circunstancias inherentes al delito, lo que no acaece en el caso concreto desde el momento que la minoridad es utilizada únicamente con el fin de presumir la violencia. Asimismo, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, destaca que en infolios corresponde revalidar lo ya dicho en sentencia Nº 361/2022 de este Colegiado. En aquella ocasión se dijo que en el artículo 272 BIS del CP se tipificó el delito de abuso sexual en los siguientes términos: “El que por medio de la intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva realice un acto de naturaleza sexual sobre una persona, del mismo o distinto sexo”. Y, en el artículo 272 TER se entendió por abuso sexual especial-mente agravado “cuando se invade cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor, a través de la penetración por insignificante que fuera, vía anal o vaginal, con un órgano sexual, otra parte del cuerpo o un objeto, así como la penetración vía oral con un órgano sexual”. Destaca el Sr. Ministro que la violencia se presume cuando el acto de naturaleza sexual se efectúa con una persona menor de quince años. Ahora bien, que se presuma la violencia no significa en lo más mínimo que se haya infringido el principio ne bis in ídem al aplicar la agravante prevista en el literal C del artículo 279 del Código Penal. En otras palabras, que la víctima de autos sea menor de quince años, determina que el juzgador presuma la falta de concurrencia de la voluntad de aquella. Y, obviamente, que dicha presunción parte de la base de que el consentimiento jamás puede existir, pues la persona se encuentra en una situación de inferioridad (Cfme. CAIROLI, M. Derecho Penal Uruguayo. T. II, La Ley, Montevideo, 2018, pág. 529 –aplicable en lo pertinente-). Constatada la violencia (o mejor dicho, la inexistencia de consentimiento, pues en dicha hipótesis la víctima jamás pudo prestarlo hábilmente) y típica que sea la conducta, incumbe que el juzgador analice si corresponde aplicar alguna de las agravantes del artículo 279. En este caso, la prevista en el literal C. Lo que corresponde dejar en claro es que el margen etario previsto en el artículo 272 BIS-TER es a los efectos de que el juzgador tenga por acreditado el medio típico (violencia) y, una vez determinada la responsabilidad del sujeto, sí corresponde analizar las agravantes, pero como bien señala la doctrina, como algo extrínseco a la estructura del delito, totalmente ajena a ella. Tal como señaló CLARIÁ OLMEDO: “Las normas constitucionales prohíben que se persiga penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. Este principio, consagrado desde antiguo (...) cuándo ha de estarse frente al mismo hecho? El hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal” (Cfme. CLARIÁ OLMEDO, J., Derecho Procesal penal, T. I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba SRL, 1984, págs. 66/67). En ese entonces, se señaló que tampoco corresponde hacer lugar a la aplicación del artículo 273 del CP tal como brega la Defensa en su recurso, pues a su juicio, “en la legislación actual y aplicable, integrada por la originaria que se mantiene y la que se agrega, un mismo hecho, definido como acto de naturaleza sexual en el art. 272 bis y acto de naturaleza sexual mediante invasión corporal en el art. 272 ter, es el hecho definido por el art. 273 CP como acto obsceno diverso de la conjunción carnal”. Sobre el punto, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia Nº 83/2021 y cuyos fundamentos cabe revalidar (en igual senda, véase sentencias Nos. 21/2020 y 336/2021 del TAP 1º). En la mencionada, se concluyó: “Tratándose de hechos acaecidos luego de la vigencia de la Ley No. 19580 y cumpliéndose con el principio de tipicidad (conductas encajan en los nuevos tipos penales –Cfme. art. 1 del C. Penal-) se ajustó la sentencia condenatoria a los principios de ‘nullum crimen sine praevia lege’ y ‘nulla poena sine lege’. En este orden de ideas, tomando en cuenta el espíritu de dicha normativa, evidenciada a través de todo el cuerpo normativo (especialmente de sus pautas interpretativas señaladas en el art. 3º) e incluso de su exposición de motivos, así como lo que surge de la historia fidedigna de su sanción, resulta indiscutible que conductas como las de obrados, en las que se verifica la realización de actos de naturaleza sexual contra niños, niñas y adolescentes, todos ellos menores de 15 años de edad -por lo que la violencia se presume-, quedan atrapadas en la figura del ‘abuso sexual’ prevista en el art. 272 bis del Código Penal, que fuera creada por aquella ley. Asimismo, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Pérez, estiman oportuno traer a consideración las expresiones vertidas por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, en reciente Sentencia No. 21/2020, en la que se formuló una serie de apreciaciones que si bien refieren a la aplicación, en un caso posterior a la vigencia de la Ley No. 19.580, del art. 273 bis del Código Penal en lugar del art. 273 del mismo código, las que entienden resultan perfectamente trasladables al presente caso, en que se debate la aplicación o no del art. 272 bis C.P. a una especie en que también las víctimas son niños, niñas o adolescentes (lo que obliga a tomar en cuenta lo dispuesto en los arts. 2º y 3º de la Ley No. 19.580). Sostuvo la Sala de 1er. Turno en dicho pronunciamiento: ‘Haciendo abstracción de la polémica que se ha originado en torno a la inclusión en el Código del art. 272 bis por la ley No. 19.580 lo cierto y lo concreto es que a partir de allí (enero 2018), en la economía del Código conviven en armonía ésta y la del Atentado violento al pudor previsto en el art. 273. Por ende, lo que se plantea no es otra cosa que una hipótesis de concurso aparente de leyes penales que cabe elucidar a la luz del principio de especialidad, considerando las características adicionales del nuevo tipo penal que tornan especial y desplazan en su aplicación la norma de alcance general. En tal sentido el art. 3º de la ley 19.580 consagra una pauta de interpretación imperativa destinada a resolver la aparente superposición de preceptos, cuando señala que ‘en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, prevalecerá la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género’. Esto determina que para aquellos casos de violencia sexual basada en género que involucren a una mujer (art. 1º), afecten un niño, a una niña o a un adolescente (arts. 2º y 4º), el tipo a aplicar ya no será el descripto genéricamente en el art. 273 CP, sino, claramente, el del 273 bis. Por lo demás, habiéndose constatado que la conducta ilícita desarrollada por el acusado desde su inicio y hasta su culminación no se tradujo en una serie de actos constitutivos de una unidad jurídica (art. 58 CP), sino en una pluralidad de delitos autónomos sin unidad intencional; es muy claro que la modalidad concursal a convocar entre todos ellos es la que legisla el art. 54 ejusdem (concurso real sucesivo). Ello implica que la pretensión defensista dirigida a descartar el delito de Abuso sexual previsto en el art. 273 bis para aquellos actos ejecutados por su patrocinado con posterioridad a la vigencia de la reforma no es de recibo’. En suma, resulta acertada la calificación jurídico-penal efectuada por el ‘Ad Quem’ en la sentencia atacada, en cuanto imputó al encausado la comisión de reiterados delitos de abuso sexual del artículo 86 de la Ley No. 19580”. VI) Por su parte, en lo relativo a la determinación de la cuantía de la pena, la Corporación tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discrecionalidad que posee el órgano de mérito a esos efectos. Así, se ha expresado reiteradamente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión –extremo que no acaece en el caso de obrados- (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras). Sin perjuicio de ello, esta tesitura requiere de alguna matización. En efecto, en forma reciente, la Corte ha señalado que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. En ese sentido se expidió este Colegiado, por ejemplo, en la sentencia Nº 260/2020, en relación a la facultad del juez de diferir la liquidación de la sentencia al procedimiento previsto en el artículo 378 del CGP. También lo hizo, en igual sentido, en la sentencia Nº 91/2021, respecto a la determinación del monto de la pena de penitenciaría impuesta a un encausado (véase también, en esta misma línea, las sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 61/2021 y 83/2021). Es decir que, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación. Cuando la determinación de la pena por parte del tribunal de mérito resulte arbitraria o vulneratoria del límite de la razonabilidad, ella podrá ser censurada en casación, puesto que la discrecionalidad no es un “cheque en blanco” para tomar cualquier decisión. Expresado esto, y partiendo de esa premisa, resulta oportuno sostener, que el criterio adoptado por el Tribunal en el presente caso, a la hora de individualizar la pena, aparece adecuadamente fundado y su justificación es racional, por lo que no puede hablarse en la especie de un ejercicio irrazonable o absurdo por parte de la Sala de sus potestades discrecionales. Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de reiterados delitos de abuso sexual agravados por ser cometidos respecto de una menor de dieciocho años, encontrándose la pena impuesta adecuada con el baremo regulado por el legislador. Sabido es, que “la aplicación de la pena requiere tener presente dos principios básicos: el de legalidad que exige que la pena por el delito esté determinada con certeza en la ley y los imperativos de justicia y utilidad social que propician una pena adaptable al delincuente en particular. La cuantificación que realiza el legislador al establecer el mínimo y máximo de la pena para cada figura penal se complementa con la individualización que formula el Juez actuando con el grado de precisión que requieren las circunstancias del caso concreto...” (sentencia Nº 113/2019 TAP 3º). En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. NOTIFÍQUESE AL SR. FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. FECHO, Y SIN OTRO TRÁMITE, ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA , A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE. COMÉTESE AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE, FECHO LO ANTERIOR, Y DE CONFORMIDAD CON EL ART. 116.3 DEL CÓDIGO DE PROCESO PENAL, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO, Y AL CONDENADO.