Sentencia Definitiva N° 41/2026

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO SENTENCIA DEFINITIVA N.º 41/2026 Montevideo, 18 de febrero de 2025 Ministro redactor Dra. Ana Rivas VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” – IUE: 2-120047/2025 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos. a fs. 179-182 vto., contra la sentencia definitiva N.º 138/2025 del 18 de diciembre de 2025 de fs. 159-173, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia Civil de 5º Turno, Dr. Juan J. Benitez Caorsi. RESULTANDO: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión, condenándose al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la actora AA la cobertura y financiación necesaria para la artoplastia de hombro derecho con prótesis reversa, cubriéndose el procedimiento y materiales necesarios dentro de un plazo no mayor a 48 horas, bajo apercibimiento legal. 2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 179-182 vto. manifestó que le agravia que la recurrida establece que el FNR integra el Estado en sentido amplio, sin justificarlo debidamente; no integra el Estado, es una persona pública no estatal. Sostiene que es peligroso afirmarlo, en cuanto dicho argumento debe ser aplicado en otros procesos judiciales y en otras situaciones, por ejemplo, en lo que respecta a sus trabajadores o en lo que respecta al régimen de impugnación aplicable. No lo convierte en parte del Estado aunque participe en la Comisión Honoraria que lo administra, ni que participe en lo que se denomina Sistema de Salud. Trae a Cajarville para afirmar que el segundo inciso del artículo 44 de la Constitución y que el derecho presuntamente lesionado, tiene como único obligado al Estado, esto es los tres poderes de gobierno y los órganos de creación constitucional, al Tribunal de Cuentas, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y la Corte Electoral, a sus órganos o sistemas orgánicos y a las funciones o actos que sólo ejercen dichos órganos. Asimismo, el a quo menciona el artículo 209 de la Ley 19.889 para fundamentar su decisión, sosteniendo que, si se estableció una forma de financiamiento para los medicamentos no incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- es porque el Fondo tendría competencia para financiarlos. Señala al respecto que es una norma de financiamiento pero no le asigna competencia jurídica; la norma prevé lo que en derecho tributario se denomina “donaciones incentivadas”, una motivación para que las empresas contribuyentes de IRAE donen a determinadas personas que el legislador está interesado en que reciban dinero y luego puedan “descontar” dichas donaciones a su liquidación de impuestos. Dicha lista está conformada por más de 20 personas jurídicas, por lo que, en FNR podría no recibir ninguna donación, es en definitiva, un financiamiento incierto. Agrega que además lo que se demanda es un procedimiento, por lo que, el razonamiento del decisor de primer grado es inaplicable. Además el procedimiento no está incluido en el PIAS; el juez de Primera Instancia estimó que todo lo que está registrado ante el Ministerio de Salud Pública -MSP- debe ser cubierto por el Fondo, entonces se pregunta para qué existen los decretos que norman cómo se incorporan técnicas y medicamentos 3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 188-196 vto. manifestando que en el escrito de la contraria no existe una sola razón científica que controvierta la pertinencia de la indicación solicitada, las razones son todas meramente formales. Agrega que surge de historia clínica que la parte actora padece artrosis de larga data, que se trató de atacar la enfermedad con medicamentos, infiltraciones y tratamientos fisiátricos sin solución, tornándose hoy la situación es urgente, pues producto de su sufrimiento y ante la artopatía que secundaria por rotura de manguito rotador que padece, los dolores aumentan, debiendo consumir derivados de la morfina para mitigarlos y la funcionalidad del brazo se pierde cada vez más. La única manera de revertir la situación es este procedimiento quirúrgico. Agrega que solicita la prótesis ahora porque se lo indicó su médico tratante atento al estadío de su padecimiento. Señala que el FNR no contradijo ni probó una alternativa a la indicación médica prescripta, ni tampoco la evidencia científica aportada respecto a los buenos resultados del procedimiento. Expresa que el FNR sí integra el Estado en sentido amplio, es un organismo público descentralizado con autonomía funcional y financiera, encargado de la cobertura de procedimientos médicos de alta complejidad y medicamentos de alto costo para toda la población del Sistema Nacional Integrado de Salud y que es controlado por organismos como el Tribunal de Cuentas y el propio Poder Ejecutivo a través del MSP, recibiendo recursos del Estado para su funcionamiento, desarrollo y coberturas. Sobre la ilegitimidad manifiesta del codemandado, señala que no se puede considerar que hay gravedad en una situación, solo cuando la persona está por fallecer. El accionar del MSP y del FNR configura un trato cruel e inhumano, al no brindarse la medicación necesario para que la actora viva una vida libre de sufrimientos innecesarios. 4) A fs. 199 y con fecha 05/02/2026, comparece la parte actora solicitando se intime a la contraria al cumplimiento de la sentencia, atento a que fue dictada el día 18/12/2025 amparando la demanda y condenando a los codemandados a cubrir el procedimiento en plazo de 48 horas y que notificada ese mismo día. Por decreto N.º 151/2026 de fecha 06/02/2026 se ordena realizar la intimación solicitada, la que se realiza de forma electrónica el día 09/02/2026 (fs. 202-203). 5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 151/2025 del 06 de febrero de 2026 (fs. 201), se asignó esta Sala (fs. 204) y recibidos los autos en el Tribunal el 10 de febrero de 2026 (fs. 204 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia. CONSIDERANDO: I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), habrá de revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva respecto al Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda a su respecto y confirmar la demanda en cuanto la condena al Ministerio de Salud Pública, por las razones que se expondrán. II) La Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS para la situación clínica de la amparista, como es el caso de autos, donde se solicita artoplastia de hombro derecho con prótesis reversa. Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2025, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de un dispositivo médico, y donde el Tribunal sostuvo: “ son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “ Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “ Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”. “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial. “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora…” Por otra parte, no se comparte la interpretación que se efectúa en la apelación de la parte actora con relación al alcance de las normas incluidas en la Ley Nº 19.889.- En efecto, se entiende que el art. 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR.- Textualmente establece: Agrégase al numeral 3) del artículo 79 Título 4 del Texto Ordenado 1996 (decreto Nº 338/996) el siguiente literal: W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional. A su vez, el art. 79 T4 del Texto Ordenado dispone que las donaciones especiales allí enumeradas se encuentran comprendidas en el beneficio previsto en el artículo precedente (78 T4) que regula exoneraciones a las empresas contribuyentes de IRAE e Impuesto al Patrimonio. De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal.- Se comparte lo expuesto en la sentencia Nº 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16ª Turno sobre el alcance de lo dispuesto por el art. 409, citada por el apelante a fs. 375 vto – 376, a saber:“…, la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” Omissis “ Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N” 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario.” Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley Nº 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM.”. Asimismo, cabe hacer constar que esta es la posición sostenida por el tribunal antes de la vigencia de la ley Nº 19889. A estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.224 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas. En definitiva, y como se sostuvo, se confirmará la recurrida en cuanto estimó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. III) Surge de autos que el actor es una paciente de 73 años que padece, a raíz de una rotura masiva e irreversible de tendones de manguito rotador del hombro derecho, lo que ha desarrollado en su evolución una necropsia de la cabeza humeral. El informe de su médico tratante Dr. José Nelson Urciuoli Machado, indicó la necesidad de colocar a la actora una prótesis de hombro. Resultan completamente trasladables al presente caso por tratarse de un caso análogo de la solicitud de prótesis reversa de hombro, que tampoco estaba incluido en el PIAS, los fundamentos vertidos en sentencia de esta Sala Nº 344/2025, en donde se sostuvo: “ El MSP alegó que no había existido omisión de su parte porque no estaba obligado a suministrar tratamientos que no se encuentran incluidos en el PIAS, cuyo proceso de actualización se había iniciado por reciente Ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018, en el que habían participado las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el FNR y el MEF, y que el tratamiento reclamado no había sido solicitado.- Y bien, esa defensa es absolutamente inaceptable. En primer término, y a estar a lo señalado en el libelo de apelación, en el “Informe de la División de Evaluación Sanitaria del MSP de fecha 11/11/2020 se señala que consultada esa División en cuanto a la solicitud de inclusión (en el PIAS) hasta junio de 2010, no se encuentra en la misma el producto solicitado”, por lo cual tal consulta nada informa, pues si bien fue realizada en noviembre de 2020, la información requerida fue hasta junio de 2010. En segundo término, y como se sostiene en reciente Sentencia del TAC 3º, que la Dra. Venturini integró, de fecha 19 de agosto de 2019, autos caratulados: AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO- AMPARO- IUE 2-27059/2019 “Por otra parte, no explica el recurrente cómo lo pretendido por la amparista -una sola paciente sin recursos suficientes- podría involucrar la “sustentabilidad del sistema”, dado que en el caso la cuestión litigiosa no versa sobre incluir o no el medicamento en cuestión en el F.T.M.”, y en el caso el tratamiento en cuestión.” Asimismo, en reciente sentencia Nº 271/2022, la Sala, en su actual integración, y tratando un caso análogo de solicitud de otro procedimiento de tratamiento cardíaco que tampoco estaba incluido en el PIAS, en fundamentos trasladables al presente caso en virtud de su analogía, se sostuvo: “corresponde transcribir lo señalado en la discordia de la redactora y de la Dra. Claudia Kelland a la Sentencia de esta Sala Nro. 154/2020, para un supuesto de solicitud de este mismo procedimiento TAVI y por el mismo tipo de patología que presenta el accionante. Allí se señala: “DRAS. BEATRIZ VENTURINI PARCIALMENTE DISCORDE Y DRA. CLAUDIA KELLAND DISCORDE por cuanto entendemos que corresponde revocar la recurrida en cuanto no condenó al MSP y, en su lugar, amparar la acción de amparo, según los fundamentos que pasamos a exponer: III. I) Es de verse que, según surge de la demanda, el actor es un paciente de 85 años, padece estenosis valvular aórtica severa, y su equipo médico tratante descartó la cirugía convencional por el alto riesgo en el caso se indicó implante percutáneo valvular aórtico (TAVI), que reclamó en el presente, y ello conforme el informe que luce a fs. 2 de fecha 26 de junio de 2020. Surge de la Historia Clínica, también incorporada por el actor (fs. 2 a 63) que en consulta con la Dra. Victoria Gutiérrez del 24/07/2019 se asentó “Estenosis aórtica severa a moderada” (fs. 20), y que en las consultas del 22/05/2020 se asienta: “paciente en vista a coordinar método de SVA dado que se planteó en un momento TAVI se informará telefónicamente conducta una vez valorada por el equipo de cirujanos en Sanatorio Americano”, así como en la consulta del 22/6/2020 en resumen de historia clínica se indica: “…disnea de esfuerzo clase funcional III de meses de evolución, actualmente a mínimo esfuerzo… Se solicita SVA percutánea (TAVI)…” fs. 21. Finalmente, el ateneo médico plenario del Centro Cardiológico Americano concluye, en la fecha ya referida, que es el procedimiento TAVI el que permitirá resolver la patología de su enfermedad valvular aórtica a través de un procedimiento de menor riesgo de muerte y otras complicaciones asociadas, mejorando el pronóstico vital inmediato y alejado… único método recomendado para el paciente ya que resuelve íntegramente su patología con un riesgo aceptable. Este procedimiento debería ser realizado a la brevedad posible dada la situación de riesgo del paciente, siendo las complicaciones principales de esta valvulopatía la muerte súbita y la progresión a insuficiencia cardíaca grave” Asimismo, se señala que el formulario de petición ante el MSP que luce a fs. 107 fue completado y firmado con fecha 18 de marzo de 2020 y presentado con fecha 29 de junio del mismo año. Y, finalmente se releva que según nota de cargo de fs. 95 vto., la demanda en los presentes fue presentada el 30 de junio pasado. De todo lo anterior surge que el proceso de diagnóstico y determinación de la conducta a seguir por los médicos tratantes, como se señala en el libelo de agravios debe partir de la opinión final del ateneo referido, y el accionante en espera de tal pronunciamiento y con toda diligencia suscribe el formulario respectivo el 18 de marzo, siendo la presentación del accionamiento sólo cuatro días posterior al informe del Ateneo ya referido. Lo que viene de decirse, respalda la afirmación de la parte actora apelante en el sentido que nos encontramos ante la lesión actual, que su parte padece dada la evolución de la enfermedad, lo que es corroborado por la declaración del único testigo Dr. Jorge Mayol que corrobora que se trata de un paciente de Salto, atendido originariamente por la Dra. Victoria Gutiérrez, y las condiciones por las cuales el procedimiento solicitado es el único adecuado para el paciente. III. II) Además, es del caso recordar la posición, en mayoría, expuesta en numerosos fallos precedentes de la Sala de 1º Turno. Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “… , la Dra. Alicia Castro en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “ Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).” En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “ En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “ No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. “ Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. “ Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. “ Como se indicara en la Sentencia No. 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento No. 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública No. 9.202, le compete al mismo adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. “ Sobre esa base, el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud. Como guía interpretativa cabe destacar, además, la reciente sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en vía legal el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Salud Pública para la aprobación y registro de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su finalidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud. “ En efecto, la inclusión de medicamentos por el M.S.P. en el denominado “Formulario Terapéutico de Medicamentos”, deberá efectuarse conforme los principios consagrados en la legislación, en la especie, los enunciados en el propio art. 7 de la Ley No. 18.335. No obstante, ese “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción. En este sentido, cabe recordar que esta Corporación, reiteradamente ha sostenido (cfme. Sentencia No. 1.026/2011, entre otras) el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Carta Fundamental, señalando que “... (salvo el derecho a la vida)... la Constitución confiere discrecionalidad al legislador, aunque precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/1991, entre otras)” (cf. Sentencia No. 33/94, entre otras) (ver también Sentencias Nos. 99, 129, 131/2008). “ En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. “ Complementando dicha argumentación, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique agrega que, en la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, al interrogarse sobre los criterios predominantes de interpretación que la jurisprudencia constitucional ha sostenido para la declaratoria de inconstitucionalidad de las Leyes u otros actos con similar rango que contradicen los preceptos constitucionales, fueron relevados como criterios, los siguientes: a) la interpretación literal; b) antecedentes históricos y legislativos; c) método teleológico y sistemático, d) la realidad social el tiempo en que se han de aplicar las normas constitucionales; e) el contexto normativo de la disposición que debe ser interpretada (la Constitución en su totalidad, el resto del ordenamiento jurídico, el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos); f) la interpretación sistemática de la Constitución y el principio de ponderación; g) interpretación conforme a la Constitución; h) principio de unidad constitucional que exige una interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente; i) principio pro homine o de aplicación de la norma más favorable a los derechos de la persona. (www.cijc.org/.../Uruguay/.../Uruguay-Suprema Corte de Justicia.pdf). “ En lo que dice relación con este último principio, Humberto Henderson en su publicación: “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine” expresó: “ Sin perjuicio de las reglas tradicionales de interpretación y aplicación de las fuentes de derecho tanto de orden interno como internacional enunciadas sucintamente, conviene subrayar que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. “ En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología propias del derecho internacional de los derechos humanos. “ En ese sentido, se ha subrayado que ‘la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos, debido al objetivo garantista que orienta la materia’. “ En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como ‘[...] un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos [...] Este principio coincide con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre’. “ En efecto, de acuerdo con el artículo 31.1 de la Convención de Viena, la interpretación debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin, el reconocer derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados como lo hace el ‘derecho de gentes’. “ Además de lo establecido en la Convención de Viena, aplicable con carácter general en el derecho internacional, y de lo que disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como en el propio sistema interamericano de estos derechos. Sin pretender presentar una enumeración detallada y exacta de las normas internacionales, y a modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos internacionales de carácter universal” (www.corteidh.or.cr/tablas/R06729-3.pdf)... “ Agrega que, sin perjuicio del desarrollo progresivo del derecho a la salud, característica inherente a los derechos humanos de la segunda generación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha señalado que los Estados tienen una obligación mínima básica de garantizar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. “ Indicando seguidamente: “Este contenido mínimo y esencial del Derecho a la Salud, es el garantizado por tal pacto, el ‘contenido mínimo del Derecho a la Salud’ que implica la garantía mínima constitucional, respecto de la cual no pueden dictarse Leyes por debajo del mismo, pero sí por encima de tal mínimo”. “ Ahora bien. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna. “ Es de señalar asimismo que, la persona afectada debe acreditar cuál es la enfermedad que padece y que, para su estado de evolución, corresponde proporcionar el medicamento que pretende acreditando fehacientemente su viabilidad a través de prueba idónea a tales efectos, así como que carece de recursos suficientes para cubrir los costos del tratamiento, de forma acorde al requerimiento contenido en la Carta Magna. “ En suma, como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta -salvo el derecho a la vida- no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponda declarar su inaplicabilidad al caso concreto. “ VII) Sin perjuicio de compartir lo dicho por la mayoría, el Sr. Ministro Dr. Hounie, señala que a diferencia de lo que sostiene el Sr. Fiscal de Corte (en especial, a fs. 243 y 244 vto.), no puede deducirse que la conjunción “e” (“autorizados (...) e incluidos”) contenida en la norma significa que todos los medicamentos autorizados deban ser incorporados en el FTM, sino que lo que la norma indica es que el paciente tiene derecho a acceder a aquellos que tengan ambas calidades (que se encuentren autorizados y, a la vez, incluidos en el FTM). Así, lo deja desprovisto del derecho de acceso a aquellos medicamentos que estén autorizados, pero no incluidos en el vademécum. “ El art. 10 de la Ley No. 18.335 es claro al respecto, así como también lo es la práctica que, a diario, se da en los tribunales con los recursos de amparo, desde que en casi todos (por no decir todos) los casos, se discute sobre medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud Pública, pero no incluidos en el vademécum. “ Como ya lo sostuvo cuando integraba el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, en Sentencia identificada como SEF-0006-000173/2013: “Dicha Cartera [en referencia al Ministerio de Salud Pública] es la encargada de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias de un trámite burocrático de tal naturaleza [la inclusión en el FTM], que bien puede durar meses e, inclusive, años.”. III) Analizado el caso concreto de autos, el Ministerio de Salud Pública, como correctamente se releva en el recurso de apelación, no controvierte la patología del paciente, ni la indicación del procedimiento solicitado, y se limita a enunciar argumentos formales, de demora en la solicitud, que no se comparten como ya se indicó. ” IV) Cabe destacar lo expresado en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 75/2021 del 27 de abril de 2021, la que se dictara en virtud de una excepción de inconstitucionalidad de los artículos 10 de la Ley N° 18.335 y 51 literal b y 45 in fine de la Ley N° 18.211, mediante la cual, con voto de los Dres. John Pérez, Tabaré Sosa y Luis Tosi -y discordia de las Dras. Elena Martínez y Bernadette Minvielle- se declaró la inconstitucionalidad del artículo 45 in fine de la Ley N° 18.211 y se entendió que lo demás carecía de objeto en virtud del referido fallo, posición ratificada en la actual integración de la SCJ por la Sentencia dictada en estos mismos autos Nº 1403/2024 (fs. 161-162), a la cual nos remitimos en honor a la brevedad. V) El Ministerio de Salud no controvirtió que la actora fuera portadora de la patología ya referida. Tampoco lo fue la necesidad de la prótesis que ahora reclama ni su imposibilidad económica para solventar el tratamiento de alto costo objeto del presente accionamiento. En definitiva, el Ministerio de Salud circunscribió su defensa a que no es dispensador de medicamentos o procedimientos médicos directamente a la población, y que no incurrió ilegitimidad manifiesta, ya que la prótesis solicitada no está incluido en el PIAS para el tratamiento requerido. VI) La correcta conducta procesal de las partes determina que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, F A L L A: REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, ACOGIENDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, DESESTIMÁNDOSE LA DEMANDA A SU RESPECTO. CONFIRMASE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONDENA AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA.- HONORARIOS FICTOS: $ 10.000.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- Dra. Beatriz Venturini - Dra. Ana Rivas - Dr. Álvaro Messere MINISTROS Esc. Rosario Fernández SECRETARIA