Sentencia Definitiva N° 164/2023

Montevideo, dos de marzo de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “A.A. - UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADO POR HABERSE COMETIDO SOBRE PERSONA MENOR DE DOCE AÑOS DE EDAD - CASACIÓN PENAL” e individualizados con el IUE 2-32423/2020 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto contra la sentencia definitiva de segunda instancia No. 21/2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 135/2021, del 11 de noviembre de 2021, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 1º Turno, Dr. Marcos Andre Silveyra, falló: “ CONDÉNASE A A.A. COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADO POR HABERSE COMETIDO SOBRE PERSONA MENOR DE DOCE AÑOS DE EDAD, A CUMPLIR LA PENA DE TRES (3) AÑOS DE PENITENCIARÍA, CON DESCUENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CUMPLIDAS Y DE SU CARGO LAS PRESTACIONES LEGALES ACCESORIAS PREVISTAS POR EL ART. 105 LITERAL E) DEL CÓDIGO PENAL. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CÚMPLASE; LIQUÍDESE LA PENA IMPUESTA Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO LA ACORDADA 7962, NUMERAL 2° DE SU PARTE DISPOSITIVA, REMÍTASE AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE EJECUCIÓN Y VIGILANCIA DE RIVERA ” (fs. 149/155). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 21/2022, del 30 de marzo de 2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (Sres. Ministros Dres. Tapie –r-, Miguez, Balcaldi), falló: “ CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN ” (fs. 191/200). III) En tiempo y forma la Defensa de autos interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 215/218) señalando, en síntesis, que le causó agravio que la recurrida no haya hecho lugar a la prescripción del delito, por considerar que la sentencia de formalización dictada antes de noviembre de 2020 interrumpió la prescripción. A juicio de la Defensa, se efectuó una errónea aplicación del artículo 120 del Código Penal. Expresó que le causan agravio los fundamentos esgrimidos, tanto en la sentencia de primera instancia, como los sostenidos en la de segunda instancia. Respecto de la primera de ellas, señaló que cuando el artículo 120 del Código Penal refiere a la interposición de la denuncia como circunstancia que interrumpe la prescripción del delito, hace mención a la instancia de parte y no a la mera notitia criminis , ya que ésta no tiene efecto interruptivo de la prescripción. Respecto de la segunda, señaló que, descartada la denuncia de parte como acto con aptitud para interrumpir la prescripción, la orden de prisión o de arresto es el único modo que podría interrumpirla en los delitos en que se procede de oficio, como es el caso de autos. Bajo ese entendido destacó que V.V. sostuvo que el hecho motivo de la condena ocurrió cuando ella tenía 7 u 8 años, por lo cual no se encuentra determinada con exactitud la fecha en que aconteció. Situándolo a la edad de 7 años, debió concluirse en la fecha el 18 de noviembre de 2010, dado que la víctima nació el 18 de noviembre de 2013 ( rectius : 2003). En virtud de ello, la prescripción habría tenido lugar el 18 de noviembre de 2020. Y, dado que la sentencia de condena de primera instancia es de fecha 11 de noviembre de 2021, el delito habría prescripto. En definitiva, a criterio del recurrente, no corresponde equiparar la orden de arresto con el auto de formalización, ya que no resulta posible realizar interpretaciones en perjuicio del imputado y, por tanto, debe concluirse que no se configuró la causal de interrupción de la prescripción y a la fecha de la sentencia de condena de primera instancia el delito se encontraba prescripto. IV) Conferido el traslado de rigor, la Fiscalía compareció abogando por su rechazo (fs. 223/228). V) El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno ordenó franquear el recurso interpuesto (fs. 231) y los autos fueron recibidos a esta Corporación el 1º de junio de 2022 (fs. 236). VI) Por Decreto Nº 1036, de fecha 2 de agosto de 2022 (fs. 308), se ordenó dar vista al Sr. Fiscal de Corte, la que fue evacuada a fs. 310/311, en la que se abogó por el rechazo del recurso interpuesto. VII) Por Decreto Nº 1250, de fecha 30 de agosto de 2022, se tuvo por evacuada la vista conferida y se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 245). Culminado el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará la impugnación movilizada por el encausado, por los fundamentos que a continuación se expresarán. II) El único agravio esgrimido refiere a si el delito por el cual el Sr. A.A. fue condenado, se encuentra prescripto. El planteo será desestimado, aunque por distintos fundamentos. III) A juicio de las Sras. Ministras Dras. Minvielle y Morales, surge de la declaración de la víctima, recabada como prueba anticipada por el Juez de Garantías, mediante la modalidad de Cámara Gesell, que “Cuando tenía de 7 para 8 años...” (minuto 1:14) ocurrieron los hechos que denunció y dieron mérito al presente proceso. Al respecto, las referidas Sras. Ministras entienden que le asiste razón a la Sala cuando destaca que, ante la duda sobre los sucesos, corresponde aplicar el principio in dubio pro reo , por lo cual, no encontrándose determinado con precisión cuándo ocurrieron los hechos -si a sus 7 o a sus 8 años-, debe entenderse que sucedieron a sus 7 años de edad. Señalan que también le asiste razón a la Sala cuando destaca que si bien la víctima cumplió 7 años de edad el 18 de noviembre de 2010 (nació el 18 de noviembre de 2003), continuó teniendo dicha edad hasta el 17 de noviembre de 2011. La edad no se limita a un día, sino a todo un año, esto es a 365 días. De manera que, si cumplió 7 años el 18 de noviembre de 2010, tuvo 7 años hasta el 17 de noviembre de 2011 y cumplió los 8 años el 18 de noviembre de 2011. Con lo cual, las Sras. Ministras Dras. Minvielle y Morales consideran que, ante la falta de certeza y en aplicación del principio a favor del recurrente, es recién a partir de allí que debe computarse el plazo de prescripción de 10 años previsto en el artículo 117 lit. c) del Código Penal, plazo que concluiría entonces el 17 de noviembre de 2021 . Teniendo en consideración que la sentencia de primera instancia fue dictada por el Sr. Juez Letrado de Rivera de 1º Turno con fecha 11 de noviembre de 2021 , tal como surge de fs. 151, concluyen que al momento de su dictado no habían transcurrido los 10 años correspondientes al plazo de prescripción, los que, como viene de señalarse, concluían el 17 de noviembre de 2021. Consideran que el recurrente fijó convenientemente la fecha de 7 años de edad únicamente en el día 18 de noviembre de 2020, y sostiene que ese día prescribió el delito. Pero por lo que viene de decirse, este razonamiento no es correcto. Por lo cual, a criterio de las Sras. Ministras Dras. Minvielle y Morales, el agravio fundado en la interrupción de la prescripción de la acción penal, carece de trascendencia, porque, aunque no se hubiera interrumpido la prescripción de la acción penal, ésta recién habría tenido lugar el 17 de noviembre de 2021, es decir, con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia. Por tal razón, estiman que no existe necesidad de incursionar en otros desarrollos para repeler el agravio. IV.1) Por su parte, los Sres. Ministros Dres. Sosa, Pérez y la redactora, expresan, en primer lugar, que todo lo dicho contra la sentencia de primera instancia es de escasa relevancia, pues el recurrente no puede perder de vista que el agravio en casación se encuentra delimitado por lo consignado por el “Ad Quem ” y nunca por lo resuelto por la Sede “ A Quo ”. En consecuencia, sobre las apreciaciones formuladas con relación a la postura de la sentencia de primera instancia, nada corresponde decir a este Alto Cuerpo. Ahora bien, a los efectos de dar respuesta al agravio, esto es, si efectivamente operó la prescripción del delito, los Sres. Ministros mencionados señalan que la víctima nació el 18 de noviembre de 2003 y la plataforma fáctica considerada por el Tribunal fue la siguiente: “Cuando V.V. contaba con siete u ocho años de edad, en una oportunidad en que se encontraba sola en su domicilio con A.A. y su madre trabajando, el imputado ingresó a la habitación en la que la niña se encontraba acostada y se acostó junto a ella. Posteriormente el acusado colocó su mano por debajo del vestido de la víctima, la tocó por arriba de la bombacha y luego tocó su vagina por debajo de la ropa interior... En agosto de 2019 develó lo ocurrido a su padre y se realizó la denuncia policial correspondiente ”. Repasada esta información, corresponde señalar que, de conformidad con el artículo 117 del Código Penal, el término de prescripción del delito es de diez años, la formalización ocurrió antes de noviembre de 2020 y la sentencia de condena de primera instancia recayó el día 11 de noviembre de 2021. Asimismo, es importante recordar que la ley aplicable con relación al delito es el artículo 23 del Decreto-Ley No. 15.032 en la redacción dada por el artículo único de la Ley No. 18.039, que derogó el Código Penal en su artículo 279, ya que es anterior al hecho a juzgar, pues su vigencia data del día 20 de octubre de 2006. En la mencionada norma se establece que “en el delito de autos se procederá de oficio... f) cuando la persona agraviada fuere menor de dieciocho años” . Bajo este encuadre los Sres. Ministros Dres. Sosa, Pérez y la redactora analizarán el caso de autos. IV.2) En primer lugar, si no estaba determinada correctamente la fecha de ocurrencia del hecho, se debe tomar la más beneficiosa para el imputado (en aplicación del principio “ in dubio pro reo ”), esto es, si ocurrió cuando la menor contaba con siete u ocho años, se debe tomar la menor, pues es la más alejada en el tiempo. Ergo, los hechos ocurrieron luego del día 18 de noviembre de 2010, pues en ese entonces la menor cumplió sus 7 años. Ahora bien, los Sres. Ministros referidos estiman que deben pronunciarse sobre la interrupción consagrada en el artículo 120 del Código Penal, pues, de seguirse el criterio sustentado, debe partirse de la premisa de que si la sentencia de primera instancia se dictó el 11 de noviembre de 2021, los hechos ocurrieron, a lo sumo luego, del 11 de noviembre de 2011, esto es, a tan solo siete días de que la víctima cumpliera sus ocho años de edad. En otras palabras, no consideran posible adherir al fundamento de que “ in dubio pro reo ” se tome siete años por ser lo más beneficioso para el imputado y luego se concluya que el ilícito ocurrió -a lo sumo- cuando faltaban siete días para el cumpleaños número ocho de la menor. IV.3) Aclarada esta cuestión preliminar, ya respecto a la interrupción consagrada en el artículo 120 del Código Penal, los Sres. Ministros Dres. Sosa, Pérez y la redactora toman nota de que la Sala concluyó, siguiendo las enseñanzas de Langón, que en el artículo señalado existe una bifurcación, dado que por un lado se regula con relación a los delitos en que procede el arresto, como aquellos en los que se procede de oficio; pero dicho artículo también consagró una segunda vía para aquellos delitos en que no procede el arresto, que es cuando la prescripción se interrumpe por la simple denuncia entendida como la instancia de parte y la voluntad de que se castigue, emitida por el particular ofendido, pues, a juicio de Langón -y seguido por la Sala-, cuando el Código refiere a la denuncia de parte o del ofendido, siempre lo hace en equivalencia a la instancia de parte. En otras palabras, cuando la voluntad del particular ofendido tiene relevancia decisiva, ese acto de voluntad es hábil para interrumpir la prescripción. En los demás casos, en que la denuncia es una simple notitia criminis , la misma pierde relevancia entre los medios válidos para interrumpir la prescripción. En base al encuadre que antecede y observándose que el delito imputado es perseguible de oficio, la Sala concluyó que la denuncia no interrumpe la prescripción. Ahora bien, tratándose de un delito perseguible de oficio, la forma de interrumpir el plazo de prescripción es por actos de procedimiento, entendiendo por tal la orden judicial de arresto o el dictado del auto de procesamiento. Bajo tales premisas concluyó el “ Ad Quem ”: “en el delito de autos la prescripción se interrumpiría por el auto de procesamiento si el caso se hubiera ventilado por el Decreto Ley Nº 15032, o si se llevara adelante por el NCPP como efectivamente ocurrió, por la sentencia que formalizó la investigación, y esto último aconteció antes de que transcurrieran los diez años del suceso imputado. En efecto, la formalización de la investigación ocurrió antes de noviembre de 2020, ergo: interrumpió la prescripción”. IV.4) Aclarado lo anterior, observan los Sres. Ministros referidos que la conclusión a la que arribó la Sala no merece reproche alguno y refleja a cabalidad lo consagrado por el codificador. Se ha dicho en las notas explicativas: “ los Códigos acerca de este punto se dividen en tres sistemas: según el primero, interrumpe la prescripción cualquier acto de procedimiento; de acuerdo con el segundo, se requiere una sentencia condenatoria; con sujeción al tercero, el método varía según la naturaleza de la infracción, bastando el acto de instrucción para los delitos y requiriéndose la sentencia condenatoria, para las faltas. El primero existe en el Código Toscano; el segundo en el derecho alemán y en parte también en el Código Italiano actual; el tercero se perfila en el Código Francés. El proyecto se mantiene en un término medio, distinto, sin embargo, del dualismo francés; ni basta un acto de instrucción cualquiera ni se requiere una sentencia condenatoria; es necesario, o la orden judicial de arresto, o la interposición de la denuncia según se trate de delitos que se siguen de oficio, o mediante querella del particular ofendido. Desde que la actividad judicial se enfoca contra determinada persona, se opera la interrupción. En el sistema del Código vigente, tal como lo interpreta la doctrina, pero despojado de la nebulosidad de sus términos; se corta en efecto de raíz toda discusión, acerca de lo que se entiende por actos de procedimiento directo” (Código Penal de la República Oriental del Uruguay, Notas explicativas del autor sobre la parte general del código penal, anotado y concordado por RETA, A. Y GREZZI, O., FCU, Montevideo, 2011, pág. 284). Y sobre el punto el TAP 2º expresó, en integración compuesta por los Sres. Ministros Dres. Corujo, Gómez Tedeschi y Balcaldi: “Como expresara en recordada exposición del Dr. Melitón Romero: ‘la prescripción... No solamente impide la condena del reo sino que detiene el procesamiento, sea cual fuese el estado en que éste se hallara; hay más, operada antes de iniciarse el sumario, impide el procesamiento; el Juez no podría decretarlo aun cuando concurrieran los demás elementos indispensables: el delito y la semi plena prueba de la culpabilidad de determinada persona...’ (LJU caso 1134). Expresaba nuestro codificador: ‘de acuerdo con mi definición son actos directos la acusación, el arresto preventivo, la orden de arresto y la intimación de presentación cuando cualquiera de estas diligencias tiene por objeto una persona determinada. El interrogatorio de un sujeto, cuando se lleva a cabo por el Juez, como simple testigo, no interrumpe la prescripción, aunque más tarde resulte culpable. No son actos directos, en cambio, las denuncias personales de un delito, las inspecciones oculares que el magistrado practique para constatar su existencia, los exámenes periciales ordenados, exhumaciones, constatación del cuerpo del delito, etc.’ (Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración número 14 pág. 328-329) ” (Cfme. sentencia No. 267/2014 TAP 2º). Si bien recurriendo a señeros antecedentes jurisprudenciales se podría concluir que la única forma de interrumpir la prescripción es mediante orden de arresto, dicha posición, sumamente tajante, fue correctamente corregida con el correr de los años. Así, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1986 el TAP 3º concluyó que en delitos perseguibles de oficio la forma de interrumpir la prescripción era mediante orden de arresto (Cfme. LJU caso 10764). Sin embargo, ya en dicho fallo el Sr. Ministro Dr. Borges estampó discordia en sentido contrario y, el propio Almirati afirmó: “ la sola iniciación de un presumario nunca interrumpe la prescripción, salvo que termine en procesamiento (fundamento de voto del Sr. Ministro Doctor Juan Manuel Almirati )”. Años después, la misma Sala, en sentencia No. 196/1993 (Sres. Ministros Dres. Borges, Pereyra y Panizza) varió su propia jurisprudencia al analizar en segunda instancia un procesamiento sin prisión por el delito de uso de certificado público falso. En tal sentido, concluyó: “ en cuanto a la prescripción alegada -que puede oponerse en cualquier momento de la causa y que extinguiría la responsabilidad- el agravio no prestigia la revocatoria pretendida por cuanto no transcurrió el tiempo necesario para que, aquella se verifique (art. 117, numeral 2 del Código Penal) y han ocurrido actos de procedimiento interruptivo (art. 120 del Código citado)... el agravio de la Defensa impone estudiar y resolver si la acción penal que dimana del caso está prescripta o no. en la especie, desde la fecha que admite la Defensa de la comisión de los hechos imputados, en rigor, no han trascurrido los cuatro años requeridos por la ley, al haberse seguido procedimiento directo contra el titular antes de transcurrida aquella data, razón por la cual la prescripción ha sido interrumpida. Por tanto, no procede declarar prescripta la acción, al mediar en infolios actos o diligencias que ligan inequívocamente al titular al procedimiento (en calidad de presunto reo) en forma directa. Señala Irureta Goyena en tal sentido, que ‘... son actos directos la acusación, el arresto preventivo, la orden de arresto y la intimación de presentación cuando cualquiera de estas diligencias tiene por objeto una persona determinada’, lo que ocurre en el caso de autos. En consecuencia, la prescripción ha sido válidamente interrumpida (ver. Conf. Rev. De Der. Juris. y Administración, Año 14, No. 21) (...)”. En igual línea, en LJU caso 14990, se señalaba -luego de mencionar el cambio en la jurisprudencia del TAP 3º- que: “ahora bien, en autos, la persona indiciada en particular, y que ha venido a aducir la prescripción del delito por el cual se le indaga, había sido perfectamente individualizada en el presumario, y por ello conminada a ocurrir a la audiencia de rigor prevista en los arts. 16 de la Constitución y 126 del CPP; típico acto de procedimiento judicial dirigido contra una persona determinada, luego de la instrucción de una denuncia y por tanto, jurídicamente idóneo o hábil para interrumpir el respectivo término de prescripción” . Y bien, a partir de lo antes señalado, no puede más que compartirse el acierto de la Sala, pues en el marco del NCPP la formalización es un típico acto de procedimiento dirigido a una persona determinada. Sobre el punto, señaló este Alto Cuerpo: “ corresponde señalar que de conformidad al artículo 266.1 del C.P.P., el Fiscal solicitará audiencia al Juez a los efectos de formalizar la investigación <<cuando existan elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables>>. El art. 266.3 otorga control jurisdiccional al cumplimiento de tal regla así como respecto de los requisitos que establece el art. 266.2. Como consigna el art. 266.6 in fine, la formalización de la investigación aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo al sumario (artículo 16 de la Constitución de la República) (...) En nuestro país, luego de haber pasado más de tres años de la vigencia del C.P.P., existe cierto consenso al afirmar que el legislador se apartó del modelo chileno. En el referido sistema, la formalización es concebida como una mera comunicación que efectúa el Ministerio Público frente al Juez en la cual se le informa al imputado qué delito/s se le atribuye/n y cuál es su participación” (Cfme. sentencia No. 1791/2020). En la mencionada se concluyó: “ A la luz de lo anterior, cabe determinar que el rol del tribunal en la audiencia establecida en el art. 266 del C.P.P., sin perjuicio de tener facultades y poderes limitados, debe ser activo, pudiendo realizar controles de razonabilidad y fundabilidad de la solicitud de formalización. En efecto, debe controlar que se haya realizado la investigación imprescindible para asegurar los elementos de prueba necesarios sobre el hecho punible y sus partícipes. La solicitud de formalización debe ser concluyente, es decir, con suficientes afirmaciones aducidas para fundamentarla. Igualmente, el juez debe desestimar la formalización cuando los hechos en que se funda no constituyan delito o cuando releva la ausencia de condición de procedibilidad (cuestiones previas del art. 83 del C.P.P.)”. En definitiva, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Sosa, Pérez y la redactora, la formalización de la investigación contra el acusado A.A. que ocurrió con anterioridad al plazo de diez años previsto en el artículo 117 del Código Penal es idónea para interrumpir la prescripción. Tal extremo determina el total acierto del “ Ad Quem” y la consecuente desestimatoria del recurso. En definitiva, por los distintos fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.