Sentencia Definitiva N° 85/2023

Montevideo, dos de marzo de dos mil veintitrés. VISTOS : Estos autos caratulados: ALDITUR S.A. C/ PODER EJECUTIVO Y OTROS – ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ART. 56 DE LA LEY Nº 19.307 – IUE: 1-150/2022. RESULTANDO: I) A fs. 7 compareció ALDITUR S.A., promoviendo acción de inconstitucionalidad en relación al art. 56 de la Ley Nº 19.307 (“Ley de Medios”). La mentada impugnación fue dirigida contra el PODER EJECUTIVO, el MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA Y MINERÍA y la UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN. La accionante relató que es titular de una licencia clase D, de televisión para abonados. En ese marco, solicitó a la URSEC la concesión de una licencia clase B, para la trasmisión de datos (servicios de internet), la cual -en base a lo dispuesto por el art. 56 de la Ley Nº 19.307- fue rechazada por R. Nº 240/2021. En tal sentido, la mentada disposición, previene: “ (Incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual). Las personas físicas o jurídicas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. Esta incompatibilidad alcanza a las personas, físicas o jurídicas, integrantes de las personas jurídicas involucradas. Lo establecido en el inciso precedente es sin perjuicio de los acuerdos de comercialización que se puedan celebrar, ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los interesados. Ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, total o parcial, simultáneamente, de una licencia para prestar servicios de televisión para abonados satelital de alcance nacional y de autorizaciones para prestar servicios de radiodifusión abierta, así como tampoco de otras licencias para prestar servicios de televisión para abonados ”. En vista a lo anterior, argumenta que la disposición accionada resulta violatorio del principio de libertad, libertad de empresa, igualdad, así como del Principio Nº 12 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (el cual ingresa a nuestro ordenamiento constitucional vía artículo 72 de la Carta). En síntesis, solicitó a la Suprema Corte de Justicia que declare inconstitucional la disposición en cuestión y, en su mérito, la declare inaplicable a la accionante. II) Por decreto Nº 899, de fecha 21 de junio de 2022, la Corte confirió traslado a los demandados por el término común de veinte días (fs. 18). III) A fs. 24 comparecieron el ESTADO - PODER EJECUTIVO - MIEM y la URSEC, evacuando el traslado conferido, en el sentido de que correspondería rechazar el accionamiento. IV) Diligenciada la prueba ofrecida (fs. 37-66) y cumplida la etapa de alegatos (fs. 67, 72-73 vta.), se dictó el auto Nº 1.651, de fecha 8 de noviembre de 2022, mediante el cual se ordenó el pase del expediente a estudio (fs. 75). CONSIDERANDO: I.- La Suprema Corte de Justicia hará lugar al accionamiento impetrado, en base a los siguientes fundamentos. II.- En cuanto a la legitimación activa de la promotora para plantear el presente accionamiento contra el art. 56 de la Ley Nº 19.307, la Corte considera que ALDITUR S.A. ha justificado su interés para impugnar, a partir de la solicitud de licencia Clase B2 para la prestación de datos (servicios de internet), a la postre rechazada por la URSEC a través de la R. Nº 242/2021 (fs. 5 y 6). Dicha circunstancia es sufi-ciente para tener por justificado el interés de la promotora en participar en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, resultando de ello, su legitimación para accionar, en los términos de los arts. 258 de la Constitución y 509 nral. 1º del C.G.P. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha dicho: “ En el caso ... la actora reviste legitimación para impugnar la norma, pues, en el año 2008 tramitó ante la URSEC la solicitud de Licencia Clase B (‘transmisión de datos’) y con fecha 24 de febrero de 2015, se le notificó una vista mediante la cual DINATEL, invocando el art. 56 de la Ley impugnada, sugirió el archivo de la solicitud. En este marco, la legitimación de Monte Cablevideo S.A. para impugnar el art. 56 es clara ” (cf.: sentencia Nº 240/2016). III.- Por su parte, en cuanto a la legitimación pasiva , la Corte entiende que la declaración de inconstitucionalidad debe alcanzar al PODER EJECUTIVO y a la URSEC, por cuanto, están comprendidos en la previsión contenida en el art. 517.1 del C.G.P. En cuanto al primero, carece de utilidad la comparecencia del PODER EJECUTIVO y, por otro lado, del MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA Y MINERÍA, porque el sistema orgánico del primero, al haber sido emplazado, alcanza a sus órganos jerarquizados (Ministerios). En relación a la URSEC (órgano que rechazó la solicitud presentada por la actora), ésta tiene legitimación propia, por cuanto, a la fecha del dictado de la resolución administrativa (9/12/2021) que rechazó la petición de la actora, estaba organizada como un Servicio Descentralizado (art. 256 de la Ley Nº 19.889 -LUC- de fecha 9/7/2020), que sustituyó al órgano desconcentrado (del MIEM) de igual denominación (arts. 70 y 74 de la Ley Nº 17.296, de fecha 21/2/2001). IV.- En cuanto al mérito , tal como lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia, corresponde hacer lugar a la presente impugnación. Efectivamente, en la sentencia ya citada, la Corte -por mayoría- declaró inconstitucional la norma impugnada, en los siguientes términos. “ En cuanto al art. 56 inc. 1o.: La Corporación, en mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Jorge Chediak, Elena Martínez y el redactor, hará lugar a la pretensión deducida. En el caso ... la actora reviste legitimación para impugnar la norma, pues, en el año 2008 tramitó ante la URSEC la solicitud de Licencia Clase B (‘transmisión de datos’) y con fecha 24 de febrero de 2015, se le notificó una vista mediante la cual DINATEL, invocando el art. 56 de la Ley impugnada, sugirió el archivo de la solicitud. En este marco, la legitimación de Monte Cablevideo S.A. para impugnar el art. 56 es clara ”. “ (...) ” “ ... en relación a la prohibición de prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, en el caso, no existen razones de interés general para limitar tales derechos, circunstancia que, por sí sola, vulnera el principio de libertad previsto en el art. 7 de la Constitución. No resulta de la norma, ni ha sido explicitado por el Legislador, por qué motivo correspondía establecer una limitación más estricta en este aspecto que la prevista por el art. 55 de la Ley que tiene la finalidad expresa de evitar la concentración empresarial (los monopolios y oligopolios) . Por su parte el Sr. Ministro Dr. Chediak, entiende que, respecto a la prohibición establecida en el inciso primero, no se aprecia de qué manera se estaría protegiendo el interés general. En este punto, coincide con el Dr. Correa Freitas, cuando en la consulta que luce fs. 41 señala que no se aprecia ninguna razón de interés general en dicha prohibición y que la misma mantiene en forma velada el monopolio en la trasmisión de datos por parte de la empresa estatal ANTEL ” (en igual sentido, ver sentencia Nº 253/2016). V.- Como argumentación particular, el Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani estima del caso señalar que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de febrero de 2001 in re Ivcher Bronstein). Y en ese orden, como en tantos otros, es que deben garantizarse efectivamente los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Esta obligación tiene efectos erga omnes ya que se impone no sólo en relación a los distintos poderes del Estado sino también con relación a la actuación de los particulares. No debemos perder de vista que el derecho a la libertad de expresión comprende tres derechos interrelacionados, a saber: a) La libertad de comunicar a otros pensamientos, ideas e informaciones; artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). b) La libertad de recibir pensamientos, ideas e informaciones comunicados por otros; artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). c) La libertad de trabajo para organizar y hacer funcionar una empresa de comunicación (art. 36 de la Constitución y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 6 del Pacto Internacional de Derecho Económicos Sociales y Culturales). El principio fundamental es que no puede afectarse la esencia del derecho de que se trata sin poner en riesgo la subsistencia de la sociedad democrática. Así concebida, la libertad de expresión no sólo poseería una dimensión individual –la protección de intereses autoexpresivos- sino además una social sería el único procedimiento que permite a grupos humanos plurales y complejos aproximarse a la verdad. La libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios posibles. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (Sentencia del 5 de febrero 2001 in re “Olmedo Bustos y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”). En la especie, la norma objeto de estudio implica una violación a las libertades de expresión, de comunicación y la de comercio ya que la misma impide sin fundamento que lo habilite que determinadas personas no puedan prestar un servicio. Debemos tener presente que no puede existir una discriminación injustificada en la adjudicación de prestación de servicios de internet. Un mercado competitivo ofrecerá a los usuarios un amplio abanico de contenidos, aplicaciones y servicios. Las autoridades nacionales de reglamentación deben promover la capacidad de los usuarios para acceder a la información y difundir y utilizar las aplicaciones y, los servicios siempre que no existan razones objetivas que determinen que su habilitación no corresponda. El precepto constitucional de igualdad es violado cuando la ley, sin un razonable motivo o sin una justificación constitucionalmente relevante, ante situaciones iguales dispone un tratamiento diverso y cuando ante situaciones diversas dispone un tratamiento idéntico (Corte Constitucional italiana sentencia Nº 15 de 1960). El principio de racionalidad de la ley prescribe que una diversidad de tratamiento prevista por el legislador debe ser esencialmente racional, justificada y no arbitraria. No se prohíbe al legislador prever reglas diversas para situaciones diversas, lo que se veda es la diferenciación legislativa arbitraria (Cfme. Olivetti, Marco I diritti Fondamentali lezioni Claudio Grenzi Editorie 2015 pág. 163). Y en el caso no puede considerarse esencial ni justificada la prohibición objeto de análisis. En efecto, no existe justificación posible para establecer la prohibición que consagra el artículo. No debemos perder de vista que la limitación de los derechos antes citados deben obedecer a causas reales y objetivamente verificables y que sean necesarias en una sociedad democrática para el logro de los objetivos imperiosos que se persiguen mediante la limitación (Cfme. Olivetti, Marco I diritti Fondamentali lezioni Claudio Grenzi Editorie 2015 pág. 163). Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia FALLA: Hacése lugar a la impugnación promovida por ALDITUR S.A. y, en su mérito, declárase inconstitucional e inaplicable a la accionante, el inc. 1º del art. 56 de la Ley Nº 19.307; sin especial condena procesal. Líbrese mensaje al Poder Legislativo, con testimonio de la presente resolución Honorarios fictos: 20 B.P.C. Y oportunamente, archívense.