Sentencia Interlocutoria N° 73/2023

Sentencia Nº 73 Montevideo, 1 de marzo de 2023. Ministro Redactor: Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo VISTA: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta causa: “AA. PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO DE HOMICIDIO ESPECIALMENTE AGRAVADO. TESTIMONIO DE IUE 2-10318/2022” FICHA 170-103/2022, venida a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno, en mérito al recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Letrada Departamental de Las Piedras de 2do. Turno, Dra. Bárbara Zapater y las Fiscales Adscriptas Dras. Natalia Charquero y FF Silva, contra la resolución Nro. 115/2023 de fecha 2 de Febrero de 2023, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno de Las Piedras, Dra. Fernanda Morales, con la intervención vía ZOOM, del imputado AA y su Defensa a cargo de los Dres. Martín Frustaci y Rodrigo Rolón (Defensa de Particular confianza), y de la Fiscalía Letrada de Las Piedras (ya referida), en audiencia de “CONTROL DE ACUSACIÓN”. RESULTANDO: 1.- SÍNTESIS DE LOS HECHOS: ACUSACIÓN: El día 13 de Marzo de 2022 en horas de la madrugada, el imputado AA circulaba en su moto marca “Yumbo”, modelo “Classic 3”, color negro, matrícula SHJ 843, cuando a la altura del paso nivel del Barrio "El Dorado”, se encontró con CC -quien es meretriz -, contratando sus servicios. Así ambos, concurrieron a una carpa instalada en un descampado sito en calle Montevideo y Ruta 5 "vieja", a fin de cumplir el encuentro sexual. Una vez finalizado el mismo, escucharon ruidos que provenían del exterior de la carpa. Al salir, ven a 3 individuos, entre ellos la víctima BB, los que se encontraban en el exterior de una carpa. En ese momento el imputado comienza a increpar a dichas personas en un tono fuerte: "donde está mi moto, donde está mi moto". CC, quien estaba allí, presenció dicha discusión, retirándose del lugar. Al ver que las personas a quienes el imputado les gritaba desconocían el paradero de la moto, el mismo ofuscado deduce que alguno de ellos se la había robado. Así es que, enardecido por lo sucedido, se va para su casa, recorre un trayecto de aproximadamente 4 cuadras hasta llegar a la misma. En su casa, tomó una cuchilla de mango de madera de 22 cm (12 cm de hoja) le manifestó a su esposa, DD, que llamara a la Policía y que les dijera: "sino me matan, mato a uno". Su esposa trató de evitar que el mismo saliera de su casa y dialogó con él a fin de evitar este trágico suceso, pero no hubo manera de poder frenarlo. Pasaron 30 minutos desde que se fue de la carpa y llegó nuevamente. Increpó a la víctima y otras personas que se encontraban allí, desde que regresó al lugar del hecho, para darle muerte a la víctima. Cuando retornó a la carpa, donde se encontraban estas 3 personas, sin mediar palabra le propinó una puñalada a la víctima BB, a la altura del tórax, causándole una lesión que le produjo la muerte. Luego de ello vuelve a su domicilio, limpió el cuchillo con una servilleta de cocina, se bañó y se cambió de ropa. La esposa del imputado, se dirige a la casa de su suegro el Sr. EE- con quien comparten terreno- a fin de solicitarle ayuda, encontrándose allí con el imputado quien le manifiesta a su padre que le habían robado la moto y el celular. El Sr. EE (padre) se enfrenta a su hijo y éste le relata que había lastimado a una persona, consultando si había llamado a la Policía, sin saber que ya lo había hecho su nuera. Luego su hijo le cuenta nuevamente que lo habían robado cerca del paso nivel y que habían sido tres o cuatro personas. Luego, entró a la casa del padre y esperó allí a la Policía, donde posteriormente es detenido por orden librada por la Sede Judicial. Del protocolo de autopsia de la víctima, surge "...Examen interno: TORAX: La herida de arma blanca punzo-cortante, en su trayectoria de adelante-atrás, arriba-abajo e izquierda-derecha, lesiona primer arco costal izquierdo, ingresando por el espacio intercostal, penetrando a mediastino y causando una lesión transfixiante a nivel del cayado de la aorta descendente. Provoca infiltrado hemorrágico a ese nivel y un hemotórax izquierdo de aproximadamente 2000cc. No se visualizan lesiones de otras estructuras. CONSIDERACIONES MEDICO-LEGALES: La persona recibió en vida una herida por arma blanca a nivel de zona precordial, causando una laceración aortica que causó la muerte por hemorragia aguda. CAUSA DE MUERTE: Shock hemorrágico hipovolémico, laceración de aorta y herida de arma blanca...". En definitiva, la Fiscalía en su acusación solicitó la imputación para AA, como autor penalmente responsable de un delito de Homicidio especialmente agravado por la premeditación a la pena de veinticuatro (24) años de penitenciaría, de cumplimiento efectivo. LA DEFENSA CONTESTÓ LA ACUSACIÓN: Y expresó en breve síntesis, que en lo Macro coincidía con la acusación Fiscal, y realizó una descripción de los hechos casi coincidente con la de la Fiscalía. Sin embargo, señala que el tema a dilucidar y sobre lo que se va a centrar la Defensa es sobre el computo de la agravante de la premeditación que pretende aplicarsele a su Defendido la Fiscalía. Ambos contendientes ofrecieron prueba de sus dichos. ESTAMOS EN ETAPA DE AUDIENCIA DE “CONTROL DE ACUSACIÓN” CON FECHA 2 DE FEBRERO DE 2023. 2.- PRUEBAS: A). - PRUEBA DE LA FISCALÍA: SE COMIENZA CON LA PRUEBA TESTIMONIAL DE LA FISCALÍA. 3.- TESTIGOS PROTEGIDOS “T1”, “T2” Y “T3” Hay oposición por parte de la Defensa a la declaración que pretende la Fiscalía de los testigos protegidos que pretende en su escrito en los Nrals. 4, 5 y 6 que menciona como testigos “T1”, “T2” y “T3”, de los cuales entiende la Fiscalía deben declarar en Sala Adyacente con distorsionador de voz. Declararán sobre los hechos sucedidos en la madrugada del 13 de Marzo de 2022. Sus datos se entregarán en sobre cerrado a la Sede y a la Actuaria el día fijado para que declaren en Juicio Oral, asumiendo la Fiscalía la carga de su comparecencia. En su escrito de acusación al ofrecer los testigos protegidos, la Fiscalía expresó que solicitaba se aceptaran las medidas de protección necesarias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 160.2 literal B, art. 163.1 y art. 163.2 del CPP (Se reciba la declaración mediante mecanismos de declaración remota con distorsionador de voz), atento a que se trata de testigos intimidados, temiendo por su integridad física, atento a que son conocedores en forma directa e indirecta tanto del imputado como de la víctima. Depondrán sobre los hechos sucedidos en la madrugada del 13 de Marzo del 2022, que presenció, qué fue lo que sucedió esa noche, que fue lo que se suscitó y como terminó el suceso. 4.- LA DEFENSA SE OPONE A DICHA PRUEBA: “…Tengo objeciones sobre los testigos protegidos. El art. 163 del CPP establece, que es para: “Cuando exista peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo o sus familiares, el tribunal podrá disponer una o más de las medidas previstas en el artículo 160 de este Código.”, (…) yo tengo acá las actas resumidas, (…) por ej. el testigo protegido Nro. 1 dice: “Deseo declarar con mis datos reservados porque temo contra mi integridad física y tengo miedo a represalias contra mí (…) estaba con otros compañeros dentro de una carpa y en ese momento llegó FF, atrás de ella un hombre que lo conozco de vista (…). O sea, presumo yo que FF es la muchacha, la meretriz que lo acompañó al Sr. AA, que es nuestro representado, pero acá dice que “lo conozco de vista”, no manifiesta ningún peligro concreto que es lo que la doctrina y la jurisprudencia solicita, ¿para qué?, para que haya un detrimento en lo que es el acceso de la Defensa y un detrimento en la debida defensa para salvaguardar los derechos del testigo, que no hay ningún problema con esta Defensa de que se resguarden las debidas garantías pero las garantías deben estar resguardadas, si están debidamente justificadas. Fiscalía en su acusación Fiscal habla de que pide medidas de protección porque “teme por su vida”. No dice de quién teme, AA es primario, está privado de libertad, la familia de AA no se ha comunicado, no lo conocen. Entonces disminuir las garantías de la Defensa en pos de que dice “tengo miedo” (…) no le podemos atribuir la calificación de testigo intimidado o reservado lo cual le quita acceso a la Defensa de poder hacer un contrainterrogatorio más claro, porque dice no (…) y en la transcripción que surge de la carpeta que tengo dice “lo conozco de vista”, creo tener sentido común en lo que digo. Señala que para ser más breve aplica lo anterior a los tres testigos protegidos presentados. El testigo Nro. 2 dice: “…llegó FF con el negrito AA…”, yo creo que en Uruguay cuando hablamos con “El Negrito” en diminutivo, resulta hasta cariñoso, no dice o el “Negro AA”, o “tengo miedo”, era una persona laburante que está privado de libertad porque Ud. lo formalizó con los elementos, pero si está premeditado o no, por la gravedad lo discutimos ante otro Juez, en el Juicio. Todo pasó rápido dice, pero no habla más nada y dice “…tengo miedo a represalias contra mi…” ¿de quién?, ¿de él?, ¿de la familia? (…) vuelvo a lo mismo para disminuir las garantías de la Defensa debe ser claro y lo dice el código, “peligro grave contra la persona”, no tengo nada contra los testigos, el tercero, es una testigo de oídas que le dijo uno, que le dijo. Que se presume acá, por la declaración, que es una mujer. “…datos reservados porque tengo miedo, ese día yo estaba en casa llegué a eso de las 21.30, mi tío me comentó que mataron a Sebastián. A Sebastián yo lo conocía del barrio, no tenía trato con él…” y después dice “…vio que venía el negro AA con FF desde abajo…”, miedo no encuentro. Entonces vuelvo a repetir lo mismo y a parte dice la Defensa y cita la Sentencia Nro. 322/2019 del TAP de 1er. Turno, en el cual se señala la excepcionalidad de la medida que debe deberse a un riesgo real y que el mismo sea grave, no puede hacerse un planteo a conjeturas o genérico. La oposición de la Defensa es a que revistan el carácter de reservado porque le quitan a la Defensa garantías para contrainterrogar no porque se quiera saber los nombres, porque es un presupuesto fáctico y que el código establece para generar esa revestidura para el cuidado (…) El contexto hostil, no está justificado. 5.- LA FISCALÍA: El peligro grave se da porque el negrito AA es el imputado de homicidio y el peligro es que los testigos manifiestan es que, si bien se conocen de vista, ellos no quieren que sean identificados ni de vista, ni de nombre, ni saber que es lo que va a declarar cada uno. Porque esa noche fueron increpados, tres increpados por el imputado y él va directamente a matar a cualquiera de ellos, culpándolos del robo de la moto. Entonces ellos no quieren que se sepa su identidad por eso, porque esa noche podía haber sido cualquiera de ellos la víctima de un homicidio y no el Sr. Sebastián y además como digo son personas que se conocen de vista porque se conocen del consumo habitual de sustancias estupefacientes. No es que son un grupo de amigos (…) la Juez insiste en cuál es el riesgo real que corren hoy día para que se mantenga, porque hay otras medidas que se pueden adoptar en la Sede como ser al momento del interrogatorio se pueda poner un biombo, o que esperen en otra sala. Yo entiendo que esa noche pudieran estar afectados. ¿Ellos fueron oportunamente intimidados por parte de la familia? Contesta Fiscalía que no. Interviene otra femenina del equipo Fiscal y aclara que entiende lo planteado por la Defensa, pero acá estamos hablando de tres personas que presenciaron un homicidio y de los cuales cualquiera de ellos pudo haber sido la víctima en ese momento porque el imputado estaba ofuscado queriendo matar a alguien y creo que le daba lo mismo a cualquiera de los tres (…) creo que es de peso lo que sostienen los tres testigos que manifestaron tener miedo al imputado, miedo por la actividad que él realizó y por lo que les pueda pasar a ellos de futuro. Entendemos también lo que plantea el legislador de que tenemos que hablar de un extremo concreto de peligro puntual. Acá estamos hablando de un homicidio que ellos presenciaron y que presintieron y se sintieron que podrían haber sido ellos una de las víctimas. Acá también abogando un poquito por la reserva de la identidad, que la declaración de los testigos con identidad reservada en la máxima expresión, declaren con distorsionador de voz en sala adyacente, es un tema valorativo. Lo que podemos plantearle al colega como lo hemos hecho en otras instancias, es que como es algo muy subjetivo del testigo que va a declarar, primeramente, se le pregunte si tiene temor, el motivo por el cual tiene temor, porque es un tema valorativo que lo va a tener que valorar el Juez de Juicio. En el caso podemos hacer ese debate en ese momento, de acuerdo a lo que manifieste el testigo en ese momento. Y ahí sí, podemos levantarle la reserva y utilizar otros mecanismos, porque llegado el momento de que el testigo siga manifestando un peligro concreto o puede plantear que no tiene inconveniente en declarar en presencia del imputado, entonces como bien lo dice el Código y lo expresa el legislador, es un tema valorativo que lo tiene que realizar el Juez de Juicio y no podemos entrar en la subjetividad de lo que entiende el testigo en el momento que declaró. La declaración que tenemos de ellos es del momento en que ocurrió el hecho en el que presenciaron un homicidio en forma violenta donde se sintieron que ellos pudieron haber sido las víctimas y lo que solicitamos es la reserva y que la discutamos en el día del Juicio Oral, previo -que es lo que corresponde- a hacerle las preguntas de estilo a los testigos y la reserva la levantará o no, el Juez de Juicio. 6.- LA JUEZ PROVEE POR DECRETO NRO 115/2023 (PISTA 7): En este estado y conforme a la oposición formulada por la Defensa respecto a los tres testigos que la Fiscalía solicita se les tome declaración como testigos intimidados y con identidad protegida, ya que entiende que no reúne los elementos requeridos por la normativa legal. La suscrita comparte la oposición de la Defensa, entendiendo que no se acreditó en forma que exista peligro grave para las personas, su libertad, sus bienes o sus familiares, teniendo presente que se podrían adoptar otro tipo de garantías que no fueron solicitadas y que la Fiscalía entiende que sólo la por ella solicitada sería la adecuada. Por lo expuesto resuelvo: No hacer lugar a la declaración de los tres testigos propuestos con identidad protegida, por no cumplir la solicitud con los requisitos legales para acceder a la misma conforme lo establecido por el art. 163 del C.P.P. 7.- LA FISCALÍA (PISTA 8): Conforme a lo dispuesto por el art. 365 del CPP, la Fiscalía, interpone recurso de apelación contra la resolución 115/2023. No comparte lo resuelto por al Sede en atención a que hace lugar a lo solicitado por la Defensa en cuanto a levantar la reserva de identidad de los testigos protegidos 1, 2 y 3. Entendemos en el caso de que se cumplen los requisitos dispuestos legalmente en cuanto al temor y a las represalias que argumentan los testigos. Es así, que el artículo 163 establece que debe existir un peligro grave para la persona. Los tres testigos de identidad protegida son testigos, dos de ellos presenciales de los hechos y cuando se les tomó la declaración en el momento, a los efectos de identificar al autor de los hechos, el imputado que estaba en prisión preventiva manifestaban expresamente “…quiero reservar mis datos porque temo por mi integridad física y tengo miedo a represalias contra mi…”. A criterio de la Fiscalía, esto da mérito suficiente como para que los mismos declaren con las reservas que fueron solicitadas en el momento de la acusación y que fueron planteadas en la audiencia de control de acusación, hace unos minutos, reservando la identidad, declarando en sala adyacente y con distorsionador de voz. Entendemos que el sentimiento de miedo y de temor es algo subjetivo que hace a la propia persona y se le deberá preguntar en el momento en que se haga la audiencia de Juicio Oral, previo al inicio de su declaración, si la misma continúa teniendo miedo y en que consiste el miedo que está planteando. Como bien lo establece el legislador, la declaración de estos testigos se va a tener que valorar con una especial relevancia con una eficiencia diferente, que eso es lo que plantea el legislador. Por lo tanto, la Fiscalía ante la solicitud de un testigo que dice que tiene miedo por su integridad física y que presenció un homicidio a través de un apuñalamiento a pocos metros de él es loable entender que continúe con miedo. No conocemos el perfil del imputado más allá de lo que plantea la Defensa que es un buen padre de familia, pero le dio muerte a alguien a través de un apuñalamiento. Por lo tanto, se entiende a juicio de la Fiscalía que los testigos deben preservar su calidad de reservado hasta el día del Juicio Oral y el día del Juicio Oral será el Juez de Juicio quien previo a la declaración de estos, deberá preguntarles -cómo se hace de estilo-, en qué consiste el temor, si continúa con el mismo, si quieren continuar reservando su identidad y luego del debate se podrá determinar si se le levanta o no la reserva. No en este caso que es el momento del control de acusación. La Defensa sabe que existen estos tres testigos, sabe sobre lo que van a declarar, por lo tanto, no se está afectando el debido contralor de lo que declararán ellos, por lo tanto, el “Discovery”, se da por cumplido. Por eso vamos a solicitar que se revoque la decisión recurrida, por parte del Tribunal de Apelaciones y se continúe manteniendo la identidad reservada de los tres testigos hasta el día del Juicio Oral. 8.- LA DEFENSA: Argumenta para que se mantenga la recurrida en virtud de ratificar lo que ya dije. Igual lo voy a ratificar para que el Tribunal lo oiga. No se cumple con el requisito mínimo legal que establece el Código y donde no interpreta el legislador no puede hacer una interpretación más exhaustiva el intérprete, de que existe un peligro grave para la persona. Pero no es un pedido caprichoso, no es un pedido terco de esta Defensa. Cuando hay un testigo reservado, hay un detrimento para la Defensa, que por más que la Dra. Zapater me brindó toda la Carpeta hay un recorte, porque lo que se me da es lo que la Fiscalía interpreta que es lo más relevante para la prueba de cargo o de descargo. No tengo la totalidad de la grabación, justamente por ese carácter de reservado. Para la justificación de que exista un carácter reservado, que significa una disminución de las garantías de este Defensor de AA, lo mismo exige el Código, que exista lo que el Código pide, que es un “peligro grave” y algo concreto. Pero de las tres declaraciones que tengo acá no existe un peligro grave. Primero Fiscalía dijo que los tres habían presenciado. No sólo dos presencian, pero ninguno transcribe acá que temen por su vida porque el Sr. AA les haya hecho algo, directo a ellos o a sus familias. Debe haber un nexo causal entre lo que se solicita y mi defendido, sino nos vamos a la Teoría de las Equivalencias, que todo responde por todo, cuando matan a uno (…) no Dra. no estamos en ese tipo de derecho penal. Principio de especificidad y si vamos a recortar garantías se tiene que tener lo mínimo que exige el Código y acá lo dice para concretar, acreditar objetivamente ante el Tribunal que el caso concreto exige el riesgo, que no está acreditado, por más que haga una excelente argumentación la Dra. Zapater, no cumple con los requisitos del Código. Y acá lo dice, “…a Juicio de esta Sala no es suficiente el argumento de que las mismas vivan en la misma zona donde fue cometido el delito y que puedan ser reconocibles…”. No ha sucedido nada, concreto, actual y verificable que pueda llegarse a decir que el Sr. AA o sus allegados han atentado y decir lo que sea por el entorno de la víctima es descabellado porque, ya que es atribuible al Sr. un retaceo de áreas en algo que no tiene nada que ver. Entonces, en virtud de lo que ya dije, en virtud de que se tienen que recortar garantías en el proceso penal se debe mínimamente conjugar lo que establece el Código y el legislador y no está plasmado, no fue debidamente justificado y argumentado por Fiscalía es por eso que solicito se mantenga la recurrida y se tomen eventualmente otras medidas. A mi no me interesa quienes son formalmente. A mí lo que me hace ruido, es que yo no tengo un acceso total a esa declaración, justamente por esa figura y ahí es que se me están recortando los derechos de mi ofendido. Entonces, si se van a recortar derechos, entonces mínimamente que se cubra lo que dijo el legislador. 9.- LA JUEZ POR DECRETO 116/2023, DISPUSO: Atento al recurso de apelación interpuesto por parte de la Fiscalía, contra la resolución que antecede, y a lo expresado por la Defensa quien aboga por el mantenimiento de la misma. Entiende esta Magistrado, que debe mantenerse la recurrida y para el caso de la declaración de los tres testigos deberá levantarse la reserva de identidad prestando otras garantías a los mismos, que pudieran incluir la barrera física. Por lo expuesto, RESUELVO: Mantener la recurrida en todos sus términos y franquear el recurso de apelación interpuesto, para el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, con testimonio integral de estas actuaciones, sin efecto suspensivo, remitiéndose en el plazo de 48 horas, conforme a lo establecido por el art. 365 del CPP. B). - RESPECTO AL DILIGENCIAMIENTO DE LA PRUEBA DE LA DEFENSA: No hay oposición a resolver en la alzada. 10.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala y previo estudio simultaneo se acordó el dictado del presente fallo en legal forma. CONSIDERANDO: 1.- El Tribunal adelanta que con la unanimidad de sus integrantes revocará la resolución Nro. 115/2023, de fecha 2 de Febrero del año 2023, por las razones que se expondrán a continuación: 2.- APRECIACIONES RESPECTO A LA PRUEBA Y SU ADMISIBILIDAD: Es criterio adoptado por este Colegiado el sostener que en materia probatoria campea el principio general establecido por el artículo 144 del Código Procesal Penal, que establece el criterio de la mayor amplitud probatoria posible, evitando así que el Juez de Juicio Oral se encuentre con una especie de visera que le impida observar con la mayor amplitud posible la situación que se le plantea a su resolución. En tal sentido la referida tramitación es conforme a su vez con lo que expresa el artículo 144 del CPP, en cuanto pregona que, Sic.: “Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la Constitución o la ley…”. Por su parte el artículo 140.2 del CPP establece que “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público, la defensa y la víctima. El tribunal decidirá su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o inconducentes.” En igual sentido se expresa el art. 268.2 del CPP, que refiere a la etapa intermedia de la “Audiencia de Control de Acusación”, cuando establece que, Sic.: “Resueltos los planteos en audiencia, cada parte enunciará la prueba ofrecida oportunamente y formulará las observaciones que considere pertinentes respecto de la prueba de la parte contraria. El juez velará por un genuino contradictorio sobre estos puntos y rechazará la prueba cuando esta resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria e ilegal”. Es evidente que la amplitud probatoria a que referíamos anteriormente, no conforma -como se ha visto- una situación de libre admisión de todo medio probatorio. Por el contrario, recae ahora sobre el Juez de Garantías un importante poder deber, el cual será la aplicación de un verdadero “despacho saneador” de la prueba ofrecida, con el fin de que llegue al Juez de Juicio Oral la prueba conducente, pertinente, y necesaria para la resolución de la causa. Para ello se deberá ceñir su actividad a las pautas y los principios señalados “ut supra”, en las respectivas normas procesales, teniendo la cautela de avizorar correctamente el sentido de cada medio de prueba ofrecido en la causa. 3.- EN CUANTO A LA CUESTIÓN DE FONDO: En efecto, resulta de autos que: EL DEBATE: El “thema decidendum” en autos, consiste en determinar si en el caso se dan las circunstancias de gravedad (art. 163 del CPP), que habiliten la reserva de identidad de los tres testigos de identidad reservada propuestos por la Fiscalía (“T1”, “T2”, y “T3”). Aclarado lo anterior, se debe resolver sobre si se debe mantener la resolución Nro. 115/2023 dictada por la Sra. Juez “a quo”, en cuanto no dio ingreso a los testimonios de los testigos protegidos al considerar que no se dio cumplimiento por la Fiscalía con lo dispuesto por el art. 163 del CPP. O si, por el contrario, debe entenderse suficientemente acreditado el peligro grave para los testigos que declararían en las presentes actuaciones, sobre el homicidio acaecido el 13 de Marzo de 2022, cuya víctima resultó ser BB y en el que por dichos sucesos, fuera formalizado AA por un delito de “Homicidio” especialmente agravado. 4.- La Sala no comparte el criterio adoptado por la Sra. Juez “a quo” en consecuencia irá a su revocación, al compartir la argumentación esgrimida por la Fiscalía. Según resulta de autos los agravios formulados por la Defensa son similares para los tres testigos protegidos, esto es ausencia de acreditación de la existencia de “peligro grave” previsto en el art. 163 del CPP. 5.- Resulta a criterio de este Cuerpo Colegiado hasta innegable, que quien va a testificar sobre un hecho grave como lo es el de un homicidio especialmente agravado (según la formalización recaída en autos) -como acontece en la especie, acción que atenta sobre el bien más preciado que es la vida humana-, se sienta atemorizado por las consecuencias que le puedan aparejar su declaración en el Proceso Oral que se llevará a cabo contra el imputado en autos, al cual dos de los testigos estuvieron presentes cuando dio muerte a la víctima con una cuchilla de 12 cms. de hoja, y el tercero o tercera si bien se enteró de la muerte de la víctima por un tercero, luego visualizó al eventual autor “…vio que venía el negro AA con FF desde abajo…”. 6.- Los testigos cuya identidad se pretende preservar han manifestado miedo, temor por su vida y como lo ha señalado la Fiscalía “… el artículo 163 establece que debe existir un peligro grave para la persona. Los tres testigos de identidad protegida son testigos, dos de ellos presenciales de los hechos y cuando se les tomó la declaración en el momento, a los efectos de identificar al autor de los hechos, el imputado que estaba en prisión preventiva manifestaban expresamente “…quiero reservar mis datos porque temo por mi integridad física y tengo miedo a represalias contra mi…”. A criterio de la Fiscalía, esto da mérito suficiente como para que los mismos declaren con las reservas que fueron solicitadas en el momento de la acusación y que fueron planteadas en la audiencia de control de acusación, hace unos minutos, reservando la identidad, declarando en sala adyacente y con distorsionador de voz.” (…) “Por lo tanto, la Fiscalía ante la solicitud de un testigo que dice que tiene miedo por su integridad física y que presenció un homicidio a través de un apuñalamiento a pocos metros de él, es loable entender que continúe con miedo. No conocemos el perfil del imputado más allá de lo que plantea la Defensa que es un buen padre de familia, pero le dio muerte a alguien a través de un apuñalamiento.”. El tercer testigo si bien pudo no haber presenciado el momento exacto del apuñalamiento como sostiene el Sr. Defensor es de evidencia que algo presenció de los hechos, pues de lo contrario no sería propuesto como testigo ¿y es probable su temor? Y sí, claramente la respuesta es afirmativa, el temor que manifiesta es idéntico a los de los anteriores testigos, y es un temor legítimo al ir a declarar sobre un hecho grave como lo es un homicidio y que probablemente relacione al imputado en esta causa. ¿Quién no tendría temor a eventuales represalias si fuera a deponer en un juicio sobre esta magnitud (Homicidio) y que sus dichos pudieran involucrar a un eventual sospechoso?. Sin lugar a dudas, que pese a esta protección al testigo o a los testigos (en el caso), a su vez, debe garantizar una amplia posibilidad de que sean interrogados directamente por la Defensa en el momento del Juicio Oral, para que la misma pueda tratar de desentrañar o poner en duda sus dichos, o desacreditarlos de alguna forma. Evidentemente que dicho interrogatorio no podrá llevar a preguntas que develen o puedan develar la identidad del testigo, tales como la ubicación de su domicilio, o cualquier otra situación que convirtiera en estéril la protección de identidad que se disponga judicialmente, y en definitiva sitúe en riesgo la integridad física del protegido. Aunado a ello, legalmente viene dispuesto que la declaración de tales testigos debe tomarse con especial precaución por parte del juzgador y en especial su contundencia o no con el resto de la prueba colectada. Como se ha visto en el presente caso no ha sido la única prueba de cargo presentada por la Sra. Fiscal y también ha realizado prueba de descargo la propia Defensa. Con estas probanzas deberán contratarse oportunamente, los dichos de los testigos de identidad reservada. Dice el artículo 163.2 del CPP: “La declaración de los testigos en las condiciones previstas en el numeral anterior será valorada por el juez con criterio especialmente riguroso, considerando para su credibilidad el resto de los elementos probatorios y las circunstancias que determinaron su protección”. 7.- Dijo esta misma Sala en Sentencia Nro. 211/2019, al impugnar la sentencia definitiva la Defensa del condenado fundó la apelación con efecto diferido que había interpuesto en relación a la admisión de dos testigos de identidad reservada, oportunamente propuestos por el Ministerio Público. La Sala desestimó el planteó defensista “por cuanto la evidente gravedad de la situación que se vivió en la emergencia, justifica que las personas que estuvieron en el lugar y fueron testigos presenciales de un homicidio de estas características no estén dispuestos a prestar testimonio si no se les asegura que no correrá riesgo su propia integridad física…tal situación se ajusta plásticamente a lo previsto por los artículos 163.2 y 163.3 del NCPP no bien se toma en consideración que son personas de la zona que presenciaron un homicidio de las características relatadas en la plataforma de los hechos…”. 8.- La Sala Homóloga de 1er. Turno en Sentencia Nro. 440/2020 sostuvo en un caso similar al presente: “…Tratándose de testigos de identidad reservada, el punto a resolver radica en establecer si se verificaban en el caso circunstancias excepcionales y de gravedad que determinaran admisible imponer a la defensa, la limitación que supone la reserva de identidad de un declarante en audiencia de juicio oral. No existe duda que por tratarse de una circunstancia excepcional y que deja de lado las previsiones que con carácter general han sido establecidas en el art. 158 del C.P.P., los motivos aducidos deben ser justificados por quien solicita la medida, en el caso la Fiscalía, la que conforme al art. 163 debía entonces justificar que existía riesgo para los propios testigos, su libertad o bienes o los de sus familiares. Y al respecto, si bien ello fue alegado en forma general, no existe duda para la Sala, que el riesgo debe considerarse justificado. En efecto, se juzga un delito de gravedad tal como lo es un homicidio muy especialmente agravado. Los testigos -se alega- son del barrio y pueden ser reconocidos por los imputados que también son del barrio. Y ante la entidad de las penas requeridas por Fiscalía, pueden verse expuestos a represalias tanto ellos, como sus familias, las que no necesariamente pueden ser enervadas con las medidas cautelares adoptadas en relación a los imputados (privación de libertad). Por otra parte, la Defensa hizo foco en que ninguno de estos testigos había reconocido a los imputados como autores del homicidio y que por ello nada tenían que temer. Sin embargo, el argumento no resulta compartible. En efecto, como lo postuló la Fiscalía, no necesariamente un testigo debe haber visto toda la secuencia de hechos imprescindible para acreditar la plataforma fáctica en que se asienta su teoría del caso y bien es posible que ésta deba ser acreditada en función de múltiples testimonios que -entre todos- acreditan la totalidad de los hechos. Y ello significa que todos sean relevantes y que ninguna pieza del puzzle pueda faltar, pues la teoría del caso caería. Siendo así, aún testigos que aporten una parte del relato, pueden ser determinantes para justificar la condena y por lo tanto pueden ser objeto de intimidación. Como lo señalara la CIDH: para que sea válido adoptar medidas de reserva de identidad, debe asegurarse que tales medidas se adoptaron “sujetas a control judicial, fundándose en los principios de necesidad y proporcionalidad, tomando en cuenta que se trata de una medida excepcional y verificando la existencia de una situación de riesgo para el testigo” También analiza la Corte si “en los casos concretos el Estado aseguró que la afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso, tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresión sobre la confiabilidad del testigo y de su declaración, y b) debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración. Incluso cuando se hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. De lo contrario, se podría llegar a condenar al imputado utilizando desproporcionadamente un medio probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa. Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados, las declaraciones de testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las reglas de la sana crítica.” (Sentencia de 29 de Mayo de 2014, Caso Norín Catrimán y otros Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche vs. Chile) CASO NORÍN CATRIMÁN Y OTROS. Y así, si bien los extremos referidos a la valoración recién serán aquilatados luego del juicio oral, los demás extremos requeridos por el tribunal internacional se aprecian cumplidos en autos. (Sentencia 541/2020 del 7/9/2021. TAP 1er. Turno. Reyes, Torres. Gatti (r.)). 9.- Por consecuencia y como se ha dicho se revocará la impugnada pues existen circunstancias objetivas en el caso (presencia de los testigos en el lugar de los hechos, gravedad de la imputación -Homicidio-), lo que habilitan la reserva de identidad, siendo proporcional, pues el Juez de Juicio contará con la identidad de los testigos, habiendo tenido acceso la Defensa a sus declaraciones en Fiscalía, las que leyó en parte inclusive en la audiencia de Control de Acusación -y reconoció el aporte de la Fiscalía en el punto que comprende a su equipo- y podrá a su vez ésta, oportunamente contrainterrogar directamente a los testigos discutidos, en el Juicio Oral a través de Sala Adyacente o remota, con voz distorsionada, lo que podrá escuchar a su vez también el imputado. Como sostiene la Fiscalía, la Defensa sabe que existen estos tres testigos, sabe sobre lo que van a declarar, por lo tanto, no se está afectando el debido contralor de lo que declararán ellos, por lo tanto, el “Discovery”, se da por cumplido. A criterio del Cuerpo Colegiado tampoco se está perjudicando el derecho de Defensa por lo argumentado al respecto, en el cuerpo de la presente sentencia, principalmente por el derecho a interrogatorio y confrontación de sus dichos con la restante probanza, que le permitirán en definitiva objetar la bondad o no de los testimonios discutidos. Expresó en su voto el Ministro Dr. José A. Balcaldi Tesauro: “La Fiscalía se agravia porque no se hizo lugar a la declaración de tres personas en calidad de testigos intimidados. El agravio es de recibo. Antes de la vigencia del NCPP ya estaba en vigencia el artículo 36 de la ley Nº 16.707. que regulaba este tipo de situaciones. El CPP en el art. 163 (Testigos intimidados) no hizo más que reiterar el concepto y su razón de ser. Ya se expidió esta Sala sobre el concepto de protección a testigos en la vigencia del art. 39 mencionado en estos términos: “...La Ley 16.707, en su artículo 36, encomendó al Poder Ejecutivo la implementación de un programa de protección a los testigos y denunciantes de hechos presuntamente delictivos. En cumplimiento de tal disposición legal, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 209/2000, reglamentando dichas medidas de protección, las que reconocen como fundamento la existencia de “…peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretende ampararse en el mismo o su entorno familiar…” (artículo 2º). La autoridad actuante, deberá apreciar el peligro en cuestión “...racionalmente…”, apreciación de racionalidad que se corresponde con la exigencia establecida en el artículo 4º del precitado Decreto, en tanto que las medidas pertinentes se adoptarán “…motivadamente…”. A posteriori de la ley del año 1995 y del Decreto del año 2000, entró en vigencia la ley Nº 17.773 que, como es sabido, dio un nuevo texto al artículo 113 del Código del Proceso Penal. No corresponde aquí y ahora analizar en extenso dicha norma, pero si recordar que el inciso 2º prevé que los indagados y sus defensores tendrán acceso al expediente durante todo el desarrollo del presumario, “…salvo resolución fundada del Juez basada en la posible frustración de las pruebas a diligenciar…”. Culminando esta evolución legislativa, el Juez Letrado de Primera Instancia Especializado en Crimen Organizado, en el ámbito de su competencia, puede adoptar medidas de protección no solo para testigos y víctimas, sino, además, para peritos y colaboradores en el proceso (artículo 8º de la Ley 18.494). Continúa expresando el fallo citado "...De la lectura de los textos del Decreto 209 y de la ley 17.773 cuya reseña se ha efectuado, cabe enfatizar que los mismos aluden a dos hipótesis distintas que, en algún caso, pueden verificarse y concurrir conjuntamente. La imposición de medidas de protección en el marco de la ley Nº 16.707 y su decreto reglamentario, no autoriza que el testimonio de los testigos o denunciantes protegidos deba recibirse sin conocimiento y control de la Defensa. En efecto, a vía de ejemplo, es preciso tener presente lo preceptuado en el literal b) del artículo 4º del Decreto 209, en cuanto establece que los testigos o denunciantes: “…comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación normal…”. “...En consecuencia, y abstracción hecha de que toda decisión judicial es motivada en el sentido que reconoce un fundamento legal, en el caso, la decisión a que se alude, tiene directa relación con la existencia del peligro o riesgo grave, extremo que el Juez debe racionalmente apreciar, y cuya constatación justifica que se adopten medidas de protección. La hipótesis a que alude el Decreto en vista, constituye una solución excepcional, confrontada con la estructura del proceso penal normal, y, por consiguiente, su aplicación responde a supuestos de tal entidad y gravedad que precisamente ameritan el apartamiento procesal referido, y, además, es lo que explica el requisito de la decisión específicamente motivada. Se trata de una decisión excepcionalísima dentro de la estructura del proceso penal; b) debe ser motivada atendiendo el grado de riesgo o peligro; c) debe tratarse de una decisión expresiva y razonada, exponiendo los porqué de los motivos fácticos y jurídicos, analizando los requisitos del caso concreto; d) se trata de una auténtica condición de validez, de lo contrario es nula por ausencia de motivación específica y adecuada sobre la necesidad o imprescindibilidad de la medida, que despeje la arbitrariedad de ella y valorar su razonabilidad…”. (Sent. 507/2010, TAP 2º). Dice el art. 163.1 del CPP, “...cuando exista peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo o sus familiares, el tribunal podrá disponer una o más de las medidas previstas en el art. 160 de este Código”. Las medidas justamente apuntan a evitar el enfrentamiento personal del testigo con el imputado y las repercusiones que se puedan generar, de allí la sala de audiencia separada u otra barrera según establece el art. 160.2 a), b) y c). Este asunto ventila un hecho de extrema gravedad como lo es un homicidio especialmente agravado, donde al tratarse del delito mayor en perjuicio de la vida humana no puede menos que entenderse que los testigos pueden racionalmente temer por su integridad en caso de deponer contra quien realizó un acto criminal de estas características, por tanto, la racionalidad de valorar la necesidad de llegar a la verdad protegiendo a los testigos que al parecer son presenciales de los sucesos, sin mayor mengua claro está del derecho de defensa en tanto y cuanto ello resulte posible en el marco de excepción de este instituto. Como indica el profesor Abal “...la nota de gravedad y peligro deben ser objetivables, nunca debe prevalecer el criterio subjetivo del testigo que solicita tal amparo” (Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, Vol.1, pp. 596-507). Pues bien, declarar en contra de una persona acusada de dar muerte a otra, evidentemente en sí mismo encarta una situación objetiva que infringe temor cierto al eventual deponente de una represalia, no se trata de una pura conjetura y la Fiscalía sostiene que declararán sobre los hechos acontecidos que terminaron con la muerte de una persona. No es necesario que sean personas conocidas como alega la Defensa para temer por la propia vida porque a partir del testimonio se conocerá quién es y dónde localizarlo. El punto es que serán testimonios contra una persona que por más que sea un primario habría dado muerte a otra no se trata de un delito menor o económico sino contra la vida humana, y según la Fiscalía, el día de los acontecimientos fueron amenazados por el acusado, lo que a mi modesto entender es por sí solo una situación que provoca temor y la intención de evitar prestar declaración. De todas maneras, el testimonio siempre deberá ser apreciado en la valoración con extrema rigurosidad por sus características ínsitas, pero ello no puede ser sinónimo de rechazar el medio, porque de así procederse, se corre el riesgo de perder testigos claves para la solución del asunto.”. Por los fundamentos expuestos arts. 365 y ss. del CPP, el Tribunal; RESUELVE: 1.- Revocase la interlocutoria impugnada No. 115/2023 de fecha 2 de Febrero de 2022 y hacer en consecuencia lugar a la prueba discutida, esto es el ingreso al Juicio Oral a fin de que presten declaración en calidad de testigos protegidos “T1”, “T2” y “T3”, los testigos propuestos por la Fiscalía en su libelo acusatorio, lo que lo harán en Sala remota o adyacente con distorsionador de voz. 2.- Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. Dr. José A. Balcaldi Tesaruro Ministro Dr. Daniel H. Tapié Santarelli Ministro Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo Ministro Dra. Carla M. Cajiga Secretaria Letrada