Sentencia Definitiva N° 85/2013

Montevideo, 26 de Noviembre de 2013. SENTENCIA DEFINITIVA N° 85. VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: " LEDESMA S.A. y otra c/ BANCO CENTRAL DEL URUGUAY y otro. COBRO DE PESOS" Ficha 225-640/2009, RESULTANDO: 1) A fs. 42 y con fecha 2/9/09 compareció ante el Jdo. Ldo. de Rosario de 2º Turno el Dr. Julio Basanta en representación de LEDESMA S.A. Y GOLFSAN S.A., según personería que acreditó con testimonio de los respectivos poderes para pleitos glosados en autos a fs. 34 a 41, a promover juicio por cobro de pesos contra el Banco Central del Uruguay y el Banco Hipotecario del Uruguay (en adelante B.C.U y B.H.U), y expresó que: a) En el similar de 1º Turno en materia Penal, se tramitó un expediente aduanero caratulado “FISCO c/ GOLFSAN S.A. y LEDESMA S.A.. INFRACCIÓN ADUANERA”, Ficha 224-60004/2001, en los que se dispuso el depósito de U$S 363.000 en Bonos del Tesoro (en adelante B.T.), haciéndose efectivo el depósito de U$S 370.000 por la indivisibilidad de dichos títulos de U$S 10.000 cada uno. A fs. 248 de dichos autos está glosado el recibo del referido depósito de 37 láminas de B.T. Serie 30 a tasa fija de fecha 13/9/01 de U$S 10.000 cada uno. Los referidos títulos fueron depositados en el B.H.U Sucursal Colonia, los que luego sin consulta a la sede judicial ni a la parte, fueron trasladados a la Csa Central del B.H.U. b) Por la crisis financiera del año 2002 se dicta el Decreto 130/03 por el cual se dispone el canje voluntario de Bonos, el que es reglamentado por la Res. del B.C.U de fecha 9/4/03 y complementarias, estando entre los títulos a canjear los B.T., los que deben canjearse por nuevos B.T. con vencimiento en el año 2009. A fs. 334 de los autos referidos el B.H.U comunica la vigencia del canje y solicita autorización para efectuarlo, lo que es autorizado a fs. 338 y vlto. por el compareciente en la representación ya invocada, siendo ello comunicado por Oficio Nº 23/2003 del 12/5/03, efectuándose el canje respectivo con vencimiento en 2009 y tasa fija de 7,5%. c) Los B.T. originalmente depositados en el B.H.U tenían cupones para el cobro de intereses de vencimiento semestral, los cuales dejan de tener validez a los 4 años de la fecha de cobro, según consta al dorso de los mismos. Al efectuarse por el B.H.U y el B.C.U el canje ya referido, existían ya cupones de intereses adeudados y no cobrados, los vencidos el 23/9/01, 23/3/02, 23/9/2 y 23/3/03, estando los mismos habilitados para el respectivo cobro con un interés del 7,5% anual, los que por omisión o negligencia del B.H.U no fueron cobrados a pesar de tenerlos en depósito, siendo ello una típica actividad del banco como depositario; y el B.C.U fue omiso en abonar los cupones válidos por cobro de intereses cuyo pago estaba pendiente al momento del canje operado, y en no hacer efectivo el pago de intereses del período 23/3/03 – 23/9/03 ya que el canje se efectivizó en medio de dicho período, estando obligado a ello. El B.C.U debió abonar en efectivo la suma de U$S 5.087,50 por concepto de intereses devengados en el semestre (al 29/5/03), más los cupones pendientes, lo que no hizo, violando el Dec. 130/003 Art. 3 y 10. d) Tampoco fueron cobrados por el B.H.U los cupones de intereses de los B.T. vencimiento 2019, con vencimiento semestral a partir del 23/9/03, con una tasa fija del 7,5%, permitiendo la caducidad de los derechos y el respectivo perjuicio a sus clientes, correspondiente a dos semestres. e) Culminado el proceso aduanero ya referido con absolución de sus representados se dispuso la devolución de los B.T., con sus frutos y acrecidas, devolviendo el B.H.U solo las 37 láminas de B.T. canjeados con vencimiento 2019, con todos los cupones de intereses sin cobrar, estando vencidos sin posibilidad de cobro los dos primeros de fecha 23/9/03 y 23/3/04; y se devolvió también 4 cupones de cada uno de los B.T. canjeados en Mayo de 2003, los que no habían sido cobrados en su fecha, ni al efectuar el canje, perdiendo la suma de U$S 78.162,5 nominales por intereses no percibidos. El B.H.U por el depósito de los B.T. cobró U$S 2.405, debiendo entenderse que se trata de un depósito comercial, siendo el mismo un ente comercial, por lo que de acuerdo a lo establecido por el Art. 728 del C. de Comercio, era obligación del B.H.U tomar las diligencias necesarias para cobrar los cupones de intereses, siendo a la fecha del canje agente a dichos efectos junto con el B.R.O.U (Dec. 130/003 y Res. del B.C.U del 9/4/03), habiendo el mismo B.H.U expresado a fs. 297 de los autos referidos que estaba en condiciones de llevar a cobro el depósito y cobrar la respectiva comisión. Es recién con fecha 16/5/08, cuando se devuelven los B.T., los cupones no cobrados de los bonos canjeados y los 2 cupones por intereses ya vencidos de los nuevos bonos, que se tiene conocimiento de toda la situación planteada al respecto. f) El accionar ilegítimo de los demandados provocó a sus representadas daños y perjuicios por la falta de pago ya referida, por la suma de U$S 60.587,50 por el no pago de los cupones de intereses, más lo correspondiente al semestre interrumpido, con más un interés del 7,5% anual desde Marzo de 2003 hasta la fecha de pago; y por la suma de U$S 4.162,5 por el pago de los intereses devengados del 7,5% de los cupones no cobrados de la Serie 30 hasta Mayo de 2003, y por la suma U$S 22.662,5 por los dos primeros cupones de la serie 2019 no cobrados por el B.H.U, con más sus intereses del 7,5% hasta la fecha de pago. Ofrece prueba, funda su derecho, y en suma solicita que se condene a los demandados, B.H.U y B.C.U, al pago de la suma de U$S 60.587,50, con más un interés del 7,5% anual desde Marzo de 2003 hasta la fecha de pago, costas y costos; y se condene al B.H.U al pago de la suma de U$S 4.162,5 ya referida y de U$S 22.662,5 con más sus intereses del 7,5% hasta la fecha de pago, costas y costos. 2) Por auto N° 4645/09 se confirió traslado de la demanda, el que fue a fs. 102 y sig. con fecha 4/11/09 por el Dr. Ignacio Soba en representación del B.C.U, según personería que acreditó a fs. 52 a 54, quien contestó la demanda y opuso excepciones previas de incompetencia, caducidad, falta de personería del representante y falta de legitimación pasiva, y en síntesis expresó: a) En cuanto a la falta de legitimación causal pasiva, sostiene que el B.C.U carece de la misma en forma manifiesta por conocer solo al portador de los bonos al momento del canje, el B.H.U, siendo irrelevante el origen de los mismos, no correspondiendo al B.C.U determinar que cupones estaban en fecha de ser pagos, solo canjeó los bonos y pagó los intereses de los títulos y cupones que se le presentaron, como lo dispone la normativa. La acción por daños y perjuicios debe seguirse en su caso contra el B.H.U que era el depositario y tenedor de los títulos. b) En cuanto a la contestación el demandado expresó que: Se imputa al B.C.U una omisión en el pago de los cupones por cobro de intereses pendientes de pago a la fecha del canje, mas el pago correspondiente al semestre interrumpido por el canje, por la suma de U$S 60.587,50. Los bonos de autos son B.T. de carácter físico regulados por el Dec. 88/001, están constituidos por láminas y cupones (intereses) en papel, los que pueden ser transferidos por su mera entrega física por el tenedor; los cupones pueden ser recortados de las respectivas láminas y pueden ir siendo presentados al cobro periódicamente por su tenedor a su vencimiento, pero no más allá de 4 años. No se configuró en este caso ninguno de los elementos de responsabilidad del Estado: falta de servicio, hecho ilícito, daño, y nexo causal entre la falta de servicio y el daño reclamado. La actuación de B.C.U fue acorde a derecho , no incurrió en omisión, fue ajustada a derecho de acuerdo a sus cometidos como agente financiero del Estado (Ley Orgánica Nº 16.696 y Nº 18.401), es la actora la que debe probar en que consistió la omisión o hechos ilícitos invocados, debió precisar en su caso las normas incumplidas, lo que no hizo. El canje efectuado según lo dispone el Dec. 130/003 Art. 1 y 2, es voluntario, fue el B.H.U quien se presentó a dichos efectos pero solo con las láminas de los Bonos Serie 30, pero no acompañó los cupones, y si los mismos se encuentran vencidos no es imputable al B.C.U, ya que a los efectos de su pago debieron ser presentados materialmente. En este caso el B.H.U al momento del canje presentó el cupón 5 correspondiente al semestre en curso a ese momento, y los intereses fueron abonados al B.H.U en legal forma (Art. 2 Dec. 130/003), según surge de la documentación acompañada, expedida por el Sistema de Gestión, por la suma de U$S 5.087,5, por los 66 días corridos hasta la fecha del canje (vencimiento 23/9/03). Sostiene que el B.C.U cumplió en legal forma lo establecido por el Decreto referido. Sin perjuicio de controvertir la procedencia de la demanda, controvierte el monto reclamado por los fundamentos expuestos, y controvierte la procedencia de la condena al pago de los intereses del 7,5 anual desde Marzo de 2003, por la caducidad de los cupones, no siendo los mismos legales, ni convencionales, y ello implicaría la aplicación de intereses sobre intereses; sostiene que tampoco proceden los intereses moratorios, porque no se configuran los elementos de la responsabilidad extracontractual. Ofrece prueba, funda su derecho, y en suma solicita que se acojan las excepciones opuestas y se desestime la demanda en todos sus términos, con costas y costos a la actora. 3) A fs. 157 y sig. y con fecha 4/11/09 compareció el Dr. Carlos Mautone Ignacio Soba en representación del B.H.U, según personería que acreditó de fs. 154 a 157, quien contestó la demanda y opuso excepciones previas de incompetencia, caducidad, falta de personería del representante, y defecto en el modo de proponer la demanda, y en síntesis expresó: a) Opone las excepciones referidas en los términos que resultan de fs. 157 a 160 vlto. b) En cuanto a la contestación el demandado expresó que: Los B.T. que dieron motivo a estas actuaciones fueron depositados por orden judicial dictada en los autos Ficha E 4/2001 del Jdo. Ldo. de Rosario de 2 Turno, en la Sucursal Colonia del B.H.U., y por razones de seguridad y disposiciones del B.C.U en cuanto a la tenencia de valores en las sucursales, con fecha 5/9/01 fueron transferidos a la Tesorería de Casa Central del B.H.U en Montevideo. Dichos títulos fueron recibidos por el B.H.U en carácter de custodia de valores, no habiéndose efectuado ni por la sede judicial, ni por los depositantes ningún pedido, mandato, o instrucción respecto de los mismos; el depósito ordenado se encontraba afectado por una medida de inhibición de naturaleza jurisdiccional, y solo las partes podían solicitar a la sede judicial su modificación o un accionar distinto del ente en el que se encontraban depositados. Por ese motivo, por ser un depósito en custodia, es que a fs. 297 de los autos ya referidos y con fecha 25/1/02, el B.H.U comunicó que cobraría por concepto de comisión por custodia de valores el uno por mil de la suma depositada, y se expresó asimismo que tratándose de B.T. se podría cobrar la comisión de estilo para ese tipo de operaciones. La obligación típica y sustancial del B.H.U en virtud del depósito realizado y de la orden judicial recibida, era la de custodia de los valores (Art. 2239 C.C.), estando la comisión dentro de lo previsto por los Art. 2271 y 2272 C.C. Si bien el B.H.U es un ente comercial, a los efectos de que el depósito en custodia ingrese dentro del régimen mercantil se requieren, según lo dispone el Art. 721 del C.de C., 3 requisitos: que ambos contrayentes sean comerciantes, que lo depositado sea objeto de comercio, y que el depósito se haga a consecuencia de una operación mercantil, no dándose en este caso ni el primero, ni el tercer requisito; se depositó por orden judicial y a los efectos de garantizar el resultado de un proceso, lo que no es de naturaleza mercantil. El Art. 18 nal. 8 de la Carta Orgánica del B.H.U en la redacción dada por la Ley 5.343, vigente al momento del depósito de autos, establecía la posibilidad del banco de recibir depósito de valores emitidos por la misma institución, por el Estado y por Organismos Internacionales; para el caso de administración, mandato, o gestión de negocios se requiere pacto expreso, en este caso solicitud de las partes ante la sede judicial y orden de ésta. Lo mismo ocurre con la actual redacción dada por la Ley 18.125. La sede judicial solo ordenó el depósito y la custodia de los valores, no la cobranza o administración de los mismos. Respecto al canje ordenado por el Poder Ejecutivo, el B.H.U solicitó a la sede judicial la autorización respectiva, la que fue concedida; el B.H.U no lo hizo por su sola voluntad, ya que respecto de esos valores no tenía la administración, ni cumplía una gestión de negocios. Se controvierte la suma reclamada, no se aclara a que cupones se refiere que fueron cortados, ya que los mismos están numerados, y no agrega las láminas. Señala que según surge de nota de fecha 16/5/08 firmada por el sub-jefe de la Tesorería del B.H.U (fs. 2), los bonos de autos fueron retirados por el actor sin formular en ese momento oposición alguna. Algunos de los cupones podían haber sido cobrados por el actor, ya que se retiraron el 16/5/08, pero no lo hizo por lo que el reclamo por U$S 4.162,50 no corresponde por deberes a la negligencia del mismo actor. Ofrece prueba, funda su derecho, y en suma solicita que se acojan las excepciones opuestas y se desestime la demanda en todos sus términos, con costas y costos a la actora. 4) Por auto Nª 6346/09 se confirió traslado al actor de las excepciones opuestas por los demandados, el que fue evacuado en escrito de fs. 170 y sig.; por auto Nº 7143/09 se convocó a las partes a audiencia preliminar la que fue prorrogada para 11/6/2010, en la que se dictó sentencia interlocutoria ( fs. 214 a 216), por la que se acogió la excepción de incompetencia, remitiéndose los autos a esta Sede Letrada Civil de 12º Turno, la que asumió competencia (fs.220); en audiencia del 23/5/11 se dictó sentencia interlocutoria que desestimó las restantes excepciones opuestas por los demandados, la que fue confirmada en segunda instancia (fs. 310 a 317). Recibidas estas actuaciones, por auto Nº 3095/12 (fs. 323) se convocó a la continuación de audiencia preliminar, la que se celebró el 21/11/12; a la misma comparecieron todas las partes. Se fijó el objeto del proceso y de la prueba; se tuvo por agregada la prueba documental obrante en autos y se dispuso el diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida e interrogatorio de parte; se celebraron las audiencia complementarias requeridas; y en audiencia de fecha 11/10/2013 las partes alegaron de bien probado, se tuvo por concluida la causa y se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día 12/11/13, fecha en que la suscrita se encontraba con licencia por enfermedad, dictándose la presente en el día de la fecha, y se dispondrá se notifique a las partes a domicilio. Se hace constar que la suscrita estuvo con licencia por enfermedad del 15/10/ al 18/10/2013 inclusive, y del 11/11 al 13/11/2013 inclusive. CONSIDERANDO: 1) El objeto del proceso quedó fijado en determinar si corresponde acoger la demanda promovida en autos por cobro de dólares y en su mérito determinar: 1) Si corresponde condenar a los demandados, B.C.U y B.H.U a abonar a los actores la suma de U$S 60.587,50 con más sus intereses del 7,5% anual desde Marzo de 2003 y hasta la fecha de su efectivo pago, por incumplimiento de la obligación del B.H.U de cobrar y del B.C.U de abonar los cupones por los intereses ya devengados y en plazo de ser cobrados al momento de efectuarse el canje de los Bonos del Tesoro Serie Nº 30 por incumplimiento de la obligación impuesta por los Art. 3º in fine y Art. 10 del Decreto 130/2010, y de lo dispuesto por el Art. 728 del C. de Comercio. 2) Si procede condenar al B.H.U a abonar a los actores los intereses del 7,5% anual de los cupones “corridos” por U$S 4.162,50 no cobrados hasta Marzo de 2003 de la Serie Nº 30 y hasta la fecha de su efectivo pago, por incumplimiento de la obligación del B.H.U y los dos cupones de intereses no cobrados y vencidos de la Serie 2019 por la suma de U$S 22.662,5, con más sus intereses del 7,5% anual hasta la fecha de su efectivo pago. 3) Acreditar la existencia de las obligaciones, el incumplimiento de las mismas y el monto de las sumas a abonar por las demandadas; atendiendo a los términos de las respectivas contestaciones de fs. 120 a 152, y de fs. 160 a 163. El objeto de la prueba se fijó en acreditar el incumplimiento imputado a los demandados, y la existencia y monto de la deuda reclamada, y demás hechos alegados y controvertidos por las partes. 2) En autos se promueve demanda por cobro de sumas de dinero en dólares por concepto de incumplimiento de obligaciones que se imputan a las instituciones demandadas, B.C.U y B.H.U, en relación a la custodia y canje de Bonos del Tesoro de la Serie Nº 30, y en relación al pago de intereses de los Bonos del Tesoro de la Serie 2019. El B.C.U invocó su falta de legitimación causal pasiva fundando la misma en que de acuerdo a la operativa financiera en el caso de los bonos de autos tratándose de bonos al portador solo conoce al tenedor de los mismos al momento del canje, el B.H.U, siendo irrelevante su procedencia, no correspondiéndole determinar que cupones estaban en fecha de ser pagos, procediendo solo a canjear y a pagar los intereses de los bonos y cupones que se le presentaron, actuando de acuerdo a la normativa correspondiente. Habiéndose opuesto por el codemandado B.C.U, la excepción de falta de legitimación causal pasiva, corresponde en primer término expedirse respecto de la misma, estando íntimamente relacionada con el fondo del asunto, razón por la cual corresponde resolverla en esta instancia procesal y no como excepción previa (Art. 133.1 nal. 9 y Art. 341 nal. 5º inc. 1º). Existen presupuestos que se requieren a los efectos de que la sentencia sea favorable a una u otra parte, ( Conforme, Enrique Véscovi en Derecho Pocesal Civil T. II, Año 1974, pág. 313 a 315). La legitimación procesal constituye uno de aquellos presupuesto que se requieren a los efectos de que la sentencia a dictarse sea favorable a una u otra parte del proceso, pero no para la validez del mismo. La legitimación procesal o legitimación en la causa constituye un presupuesto de la sentencia de mérito, ya que se vincula con el fondo del litigio y que debe relevarse y resolverse en forma previa a la resolución de la cuestión de mérito. La legitimación es: “ La consideración especial en que tiene la ley , dentro de cada proceso a las personas que se hayan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud del cual exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que sean dichas personas quiénes figuren como partes dentro de tal proceso. La legitimación se resuelve, pues, en una situación determinada, particular posición del sujeto frente al objeto… Es la posición que permite a un sujeto obtener una providencia eficaz sobre el asunto litigioso. Es pues, un concepto procesal, pero referido a la pretensión, esto es al derecho sustancial reclamado… La legitimación es un presupuesto de la sentencia de mérito.” ( Véscovi, Enrique, en Derecho Procesal Civil T. II pág. 162 y 163, año 1974, Ediciones Idea). El B.C.U sostiene que carece de legitimación causal pasiva y que la acción por daños y perjuicios promovida en autos debió promoverse en su caso contra el B.H.U que era el depositario y tenedor de los títulos de autos, señalando en su contestación que no incurrió en omisión alguna que le fuera imputable. 3) Constituye un hecho de público y notorio conocimiento que a consecuencia de la crisis económico-financiera del año 2002, se dispuso por el Poder Ejecutivo por Decreto 130/03 el canje voluntario de Bonos, el cual fue reglamentado por la Resolución del B.C.U de fecha 9/4/03 y complementarias, encontrándose entre los títulos a canjear los Bonos del Tesoro de autos, los que fueron objeto de canje por nuevos bonos con vencimiento en el año 2019. Los actores reclaman la condena al B.C.U por el no pago de los cupones de intereses ya devengados al momento de efectuarse la operación de canje de bonos, y de los intereses del período 23/3/03 – 23/9/03 en virtud de haberse efectivizado el canje en medio de dicho período, invocando a este respecto el incumplimiento por parte del mismo de la obligación impuesta por el Art. 3 in fine y Art. 10 del Decreto 130/2010. Según se refiriera en el considerando anterior la falta de legitimación pasiva invocada se encuentra íntimamente vinculada a fondo del asunto, ya que no es posible resolver la excepción opuesta sin ingresar a aquel. En primer término corresponde precisar que como bien señala el B.C.U en su escrito de contestación, los bonos de autos fueron depositados en el B.H.U., quien era la institución que tenía en su poder los mismos por disposición judicial, no existiendo a este respecto vínculo contractual alguno entre los actores y el B.C.U., en mérito a lo cual respecto de dicho depósito en el cual no fue parte, el B.C.U carece de legitimación pasiva respecto de cualquier reclamación vinculada con el mismo (Art. 1246, 1247 y 1291 del C.C.). La parte actora invoca la existencia de responsabilidad del B.C.U por entender que el mismo incumplió con obligaciones legales y/o reglamentarias que eran de su cuenta. El Decreto 130/2003 Art. 1º dispuso la emisión de Bonos del Tesoro para el canje de determinados valores entre ellos los Bonos del Tesoro de tasa fija Serie 30 de autos (Art. 2º lit. c), y en su Art. 4 autorizó al B. C.U en su calidad de Agente Financiero del Estado, a llevar a cabo el proceso de canje, efectuar la oferta pública de canje, establecer los términos y condiciones de las emisiones de los nuevos bonos en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores del decreto, etc,; y el Art 5° lo autorizó a fijar y pagar las comisiones de colocación y a establecer la fecha en que los nuevos bonos podrán cotizarse en las Bolsas de Valores; y el Art. 10 dispuso que el B.C.U en su carácter de Agente Financiero del Estado atenderá los pagos de intereses, la realización de cualquier pago en efectivo como parte del canje de Bonos del Tesoro y otros títulos , así como las amortizaciones y el rescate de los nuevos bonos, y las comisiones y gastos por todo concepto que demande la administración y canje de los mismos, a través del o de los Agentes pagadores que se pudieran designar. . C A D E 7071. Procede entonces analizar si el B.C.U en relación a los Bonos del Tesoro de autos cumplió en tiempo y forma con las obligaciones que le fueron impuestas por dicha norma. Surge acreditado en autos que el B.C.U al momento de efectuar el canje de bonos respectivo, según la operativa ya referida, abonó en efectivo al B.H.U los intereses correspondiente al período de intereses en curso en ese momento, según surge de los documentos obrantes a fs. 58, 60-61, y 62 y que fueran acompañados por el B.C.U con su contestación, los que consisten respectivamente en datos de custodia de valores, mayor contable y asiento contable, e informe técnico, de los que resultan el pago de intereses por el cupón corrido. Asimismo dicho pago fue reconocido por el B.H.U cuando en representación de dicha institución absolvió posiciones el Sr. Alejandro Mieres Gómez, Gerente de la División de Mercado de Capitales, quien a la posición 9ª, “Jure y confiese como es cierto que el B.C.U abonó al B.H.U. el dinero correspondiente al semestre que estaba corriendo ….” (pliego de fs. 354) , el mismo a fs. 355 contestó: “ Si es cierto que el B.C.U transfirió a la cuenta del B.H.U en el B.C.U, una partida acreditada por los cupones corridos desde el último vencimiento a la fecha de canje;……”, por lo que a este respecto corresponde desestimar la demanda en cuanto al B.C.U.. Si bien es cierto y ello no ha sido controvertido, que al momento de efectivizarse el canje de bonos, el B.H.U, si bien presentó al canje las láminas de los Bonos de Tesoro Serie Nº 30, no presentó los cupones correspondientes a los intereses ya devengados, tratándose los bonos de documentos que se separan materialmente de las láminas respectivas, y que son al portador, los que fueron regulados por el Decreto 88/2001; al no ser presentados al cobro al momento del canje, no es admisible exigir al B.C.U que pagara los mismos, ya que podían estar en posesión de cualquier tercero o de la misma parte actora de autos, quienes podían posteriormente presentarse a exigir su pago. Por lo expuesto, y no existiendo por parte del B.C.U la obligación de abonar los cupones por intereses devengados que no le fueron presentados materialmente al cobro al momento del canje, por tratarse de títulos al portador, corresponde en definitiva desestimar la demanda promovida en autos respecto de dicho organismo financiero, no habiéndose acreditado que el mismo hubiere incurrido en una omisión o en una falta de servicio que determinara su responsabilidad en autos. 4) Corresponde a continuación ingresar a la consideración de la responsabilidad que se imputa por parte de las actoras al B.H.U., en cuanto a su labor como depositario de los Bonos del Tesoro de autos en lo que respecta al cobro de los cupones de intereses de los mismos. La parte actora invoca que el B.H.U por omisión o negligencia no hizo efectivo el cobro de los cupones de intereses adeudados y no cobrados que al momento del canje de deuda se encontraban vencidos con fecha 23/9/01, 23/3/02, 23/9/2 y 23/3/03, estando habilitado su respectivo cobro con un interés del 7,5% anual, y que tampoco efectivizó el cobro de los cupones de intereses de los Bonos del Tesoro 2019, los que tienen vencimiento semestral a partir del 23/9/03, con una tasa fija del 7,5%, permitiendo así la caducidad de los derechos; y que en virtud de tener esos títulos en depósito, esa gestión de cobro era una típica actividad del banco como depositario, habiendo incumplido al respecto con lo establecido por el Art. 728 del C. de Comercio, y por el Dec. 130/003 y Res. del B.C.U del 9/4/03 en su calidad de agente, sin perjuicio de haber cobrado la comisión respectiva por el depósito, todo lo que les ocasionó los daños y perjuicios que se reclaman en autos. El B.H.U controvirtió que hubiera incumplido obligaciones a su cargo, e invocó que los bonos fueron recibidos en carácter de custodia de valores afectados por una medida de inhibición por disposición judicial (Art. 2239 C.C.), sin que se hubiera efectuado por la sede judicial, ni por los depositantes pedido o instrucción alguna respecto de los mismos, requiriéndose a este respecto pacto expreso ( Art. 18 nal. 8 de la Carta Orgánica del B.H.U en la redacción dada por la Ley 5.343, y en su actual redacción dada por la Ley 18.125), razón por la cual cobró una comisión por custodia del uno por mil de la suma depositada ( Art. 2271 y 2272 C.C), y que estaba habilitado a cobrar la comisión de estilo por tratarse de bonos. Alegó asimismo que para que el depósito en custodia ingrese dentro del régimen mercantil se requieren los tres requisitos exigidos por el Art. 721 del C.de C., y que en este caso solo se cumple el requisito relativo a que lo depositado sea objeto de comercio. Procede entonces analizar la naturaleza jurídica del depósito del que fueron objeto os Bonos del Tesoro de autos, a los efectos de determinar si procede acoger la demanda respecto del B.H.U. El contrato de depósito se caracteriza por reunir tres elementos, la entrega de una cosa, con la finalidad de custodia y de restitución en especie (Conforme: Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo T. I, 3ª edic. pág. 209), y se encuentra regulado en materia civil por los Art. 2239 y sig. del C.C. y en materia comercial por los Art. 721 y sig. del C. de Comercio. La obligación de custodiar impuesta legalmente al depositario implica proveer a la conservación material de la cosa, defendiéndola de los peligros de sustracción, destrucción, deterioro, etc.. (Art. 2251 C.C y Art. 726 C. de Comercio). En cuanto al depósito de dinero el Art. 2258 inc. 2 C.C. remite a lo dispuesto por el Art. 2073 en materia de mandato, el cual dispone que el mandatario debe restituir los intereses de las cantidades que aplicó a usos propios; y el Art. 728 del C. de Comercio dispone que cuando el depósito consista en documentos de crédito que devengan intereses, será de cargo del depositario el cobro de los mismos, así como de las demás diligencias necesarias para la conservación del valor del documento y de sus efectos legales. A los efectos de que un contrato de depósito sea considerado mercantil, esto es de naturaleza comercial, el Art. 721 del C. de Comercio dispone que deben darse tres requisitos: que ambos contrayentes sean comerciantes, que lo depositado sea objeto de comercio, y que el depósito se haga a consecuencia de una operación mercantil. En el caso de autos el depósito se hizo por orden judicial, no revistiendo el Poder Judicial y sus distintos tribunales la calidad de comerciantes; el objeto del depósito está constituido por los ya referidos Bonos del Tesoro los que constituyen títulos, instrumentos financieros de deuda ( Decreto 88/2001), de naturaleza mercantil. Correspondería determinar si se está ante un depósito por una operación mercantil, comercial; a este respecto el Art. 7 nal. 2 del C. de Comercio dispone que la ley reputa actos de comercio en general a toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. En este caso el depósito de los Bonos del Tesoro se hizo ante una institución bancaria, siendo una típica operación de banco, el depósito de valores. Si bien de lo referido podría concluirse que no existiría un contrato de depósito de naturaleza mercantil, no ha sido controvertido que el B.H.U recibió los valores de autos en depósito. Si dicho depósito no revistiera la naturaleza de mercantil debe determinarse ante que figura jurídica nos encontramos en este caso, a los efectos de definir el derecho aplicable. 5) Surge de los autos acordonados tramitados ante el Jdo. Ldo. de Rosario de 1º Turno caratulados: “FISCO c/ GOLFSAN S.A. y LEDESMA S.A.. INFRACCIÓN ADUANERA”, Ficha 224-60004/2001, que oportunamente por decreto Nº 118/2001(fs. 246 vlto.) se aceptó la garantía ofrecida por la parte actora en las presentes actuaciones ( a los efectos de obtener la liberación de un buque que se había incautado), consistente en el depósito de Bonos del Tesoro ante el B.H.U., facultándose expresamente por dicha providencia a la referida institución a cobrar los intereses correspondientes, acrecentando con los mismos el valor del depósito en garantía y dispuso se librara la respectiva orden de apertura de cuenta y se oficiara al B.H.U. Resulta asimismo de los autos referidos que: a fs. 247 luce agregada la orden de apertura de cuenta Nº 12.592; a fs. 248 luce la constancia emitida por el B.H.U, de la que resulta que dicha institución recibió la suma de U$S 370.000 en los Bonos del Tesoro objeto de estas actuaciones; a fs. 251 consta la comunicación del B.H.U dando cuenta que procedió a la apertura de la cuenta Nº 201 016294.000 en su Casa Central; y a fs. 297 el B.H.U informa que cobrará por el depósito en custodia una comisión del 1 por mil sobre la suma depositada, y se agrega que de acuerdo al informe de su Departamento de Asesoramiento Legal y Sumarios, dicha institución no está obligada a realizar la apertura de cuenta judicial en la forma solicitada por no estar comprendida dentro de lo dispuesto por el Art. 7 de la Ley 14.500, sin perjuicio de lo cual señala que ello no obsta a que habiéndose recibido en custodia Bonos del Tesoro, se cobre la comisión de estilo para dicho tipo de operaciones. El Art. 7 del Decreto-Ley 14.500 dispone: “ Toda consignación de importes en procesos jurisdiccionales o arbitrales podrá efectuarse en los valores aludidos en la forma prevista en el inciso tercero del artículo 6º. Las sumas en consignación hasta la fecha, podrán sustituirse por las especies referidas en esta disposición, debiendo los Jueces autorizarla expresamente.” , y el inc. 3º del Art. 6º refiere a las cuentas especiales de valores.. La originaria Ley Orgánica del B.H.U, Ley Nº 5343 en su Art. 18 establecía que dicha institución podrá realizar todas las actividades propias de un Banco especializado en el crédito hipotecario y las relativas a un Banco de fomento de la industria de la construcción y de la vivienda, y que podrá asimismo realizar, entre otras y en la medida que sean necesarias para el cumplimiento de los cometidos antes mencionados, las operaciones propias de un Banco comercial tales como: emitir títulos y bonos de crédito, emitir obligaciones o valores transferibles, celebrar operaciones de crédito, otorgar préstamos, admitir capitales en depósito a plazo, recibir en depósitos los valores emitidos por el propio Banco, por el Estado o por Organismos Internacionales, y realizar todas las operaciones financieras que permita la autoridad monetaria. Lo antes referido es reiterado en términos generales por el actual Art. 18 en su redacción dada por el Art. 1º de la Ley 18.125 el que en sus lit. B) y d), los que establecen entre las operaciones a realizar en cumplimiento de sus cometidos, las de negociar, administrar y emitir todo tipo de valores negociables, cualquiera sea su modalidad, así como también prestar servicios de locación de cajas de seguridad, cobranza, guarda y administración de valores de terceros. De lo referido se extrae que el B.H.U dentro de sus potestades tenía y tiene, por su Carta Orgánica, la posibilidad de recibir en depósito valores emitidos por el propio Banco o por el Estado, y prestar servicios guarda y administración de valores de terceros, en este caso los Bonos del Tesoro de autos, así como también realizar todas las operaciones financieras que permita la autoridad monetaria. 6) Como se refiriera, por la providencia Nº 118/2001 dictada en los autos acordonados, se aceptó como garantía el depósito de Bonos del Tesoro ante el B.H.U., y se facultó expresamente por la misma a la referida institución a cobrar los intereses, y a acrecentar con los mismos el valor del depósito en garantía, y dispuso se librara la respectiva orden de apertura de cuenta. De la ya referida Ley Orgánica del B.H.U, tanto en su redacción originaria, como en la actualmente vigente, surge que el B.H.U. se encuentra legalmente habilitado a administrar valores negociables, cualquiera sea su modalidad, así como también a prestar servicios de cobranza, guarda y administración de valores de terceros. De lo actuado en los autos acordonados, de la providencia referida, de la orden de apertura de cuenta y de depósito dispuesta en los mismos respecto de los Bonos del Tesoro en cuestión, surge que al B.H.U se le encomendó la custodia de dichos valores y se lo facultó expresamente por dicha providencia a cobrar los intereses, y a acrecentar con los mismos el valor del depósito en garantía, siendo ese el contenido de lo encomendado al B.H.U., en virtud de la garantía ofrecida por la parte actora en las presentes actuaciones, lo que implica que en definitiva dicho depósito se efectuó a instancia de la parte actora, Ledesma S.A y Golfsan S.A., lo que es reconocido por el B.H.U en su contestación cuando a fs. 160 vlto. señala expresamente que: “….ningún otro pedido se formuló, ni por la Sede actuante, ni por los depositantes…..”, de lo que se extrae que dicha institución bancaria consideró como depositantes a los actores. Siendo los actores sociedades anónimas, y por tanto comerciantes (Art. 1, 2 y 5 del Código de Comercio, y Art. 4 inc. 2 de la Ley Nº 16.060), como tales se encuentran sujetas a las disposiciones de la referida Ley y a lo dispuesto por el Código de Comercio, y constituyendo un acto de comercio toda operación de banco, entre las que se encuentra el depósito de valores como los de autos a los efectos de su custodia (Art. 7 nal. 2 del C. de Comercio), corresponde en suma concluir que se está ante un depósito mercantil, debiendo determinarse si el B.H.U cumplió en tiempo y forma con las respectivas obligaciones a su cargo como depositario de los títulos respectivos. Como un elemento más a considerar a los efectos de determinar la naturaleza del depósito encomendado al B.H.U, y de las respectivas obligaciones asumidas por el mismo, se encuentra el hecho de que como lo señalara el B.C.U en su contestación (fs.128 a 132), dicha institución al momento del canje, 29/5/2003, abonó al B.H.U los intereses correspondientes al cupón Nº 5 por los días que habían corrido hasta esa fecha, pago efectuado mediante la transferencia de fondos respectiva. Ese pago surge acreditado del documento glosado a fs. 58, y de lo admitido por el representante del B.H.U, Sr. Alejandro Mieres Gómez, al absolver posiciones a fs. 355 de autos, quien reconoció que el B.H.U recibió el referido pago de intereses (posición Nº 9). Asimismo esa operativa fue explicitada por los testigos del B.C.U, y dependientes del mismo, Cr. Antonio Zarrillo (fs. 337 a 339), quien se desempeñara en las tareas de diseño del canje de deuda local, como lo son los valores de autos, y Cr. Gabriel Platzman (fs. 339 a 340). Si no se estaba ante un depósito de valores, con la obligación de custodia respectiva y de cobro de intereses, no se entiende por qué el B.H.U al momento del canje de deuda presentó el cupón Nº 5 ya referido correspondiente a los intereses que estaban corriendo a la fecha del canje, y no hizo lo mismo con los ya vencidos y con los que se vencieron posteriormente con el correr del tiempo durante el cual tuvo los valores en custodia. Es indudable que a los efectos de que el B.C.U abonara esos intereses el B.H.U debió presentar al cobro el cupón correspondiente, ya que como se señalara en el considerando 3º se trata de valores al portador, que pueden separarse de las respectivas planchas de deuda, y que solo se abonan si se presentan al cobro y a quien los detente en forma material, en este caso quien los tenía en su poder era el B.H.U, y fue el mismo quien necesariamente debió presentarlos al cobro al momento del canje, omitiendo presentar los ya vencidos, y omitiendo posteriormente presentar al cobro los que se fueron venciendo. Es el mismo accionar del B.H.U el que permite concluir que dentro de sus obligaciones se encontraba el cobro de los intereses, ya que de otra manera no habría presentado al cobro el cupón Nº 5. No es admisible que el B.H.U alegue que no le fue encomendado el cobro de intereses, cuando procedió de la forma antes reseñada, debiendo concluirse que si no efectivizó el cobro de otros cupones vencidos o a vencerse en el futuro, ello se debió a una omisión de dicha institución en el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Entiende la suscrita en síntesis que el depósito recibido por el B.H.U fue no solo a los efectos de la custodia de los valores recibidos, sino también a los efectos de su administración, lo que se extrae no solo de la orden judicial respectiva, sino también del propio accionar del organismo, como fuera antes explicitado. 7) Procede entonces analizar si el B.H.U en relación a los Bonos del Tesoro de autos cumplió en tiempo y forma con sus obligaciones respecto de los mismos. Como ya se señalara en el considerando anterior, surge acreditado en autos que al momento de efectuar el canje de bonos respectivo, según la operativa ya referida, el B.H.U presentó al cobro y el B.C.U abonó en efectivo al mismo los intereses del cupón Nº 5 corridos hasta la fecha del canje. El B.H.U controvirtió que hubiera estado dentro de sus obligaciones la de cobrar los bonos de intereses de los valores de autos, admitiendo en forma tácita que no cobró los intereses ya vencidos a la fecha del canje, ni tampoco los que se vencieron posteriormente, con la excepción de los referidos en el párrafo anterior. Como se hiciera referencia el B.H.U omitió cobrar los intereses respectivos, por lo que es de su cargo resarcir a la parte actora, titular y depositante de los Bonos del Tesoro de autos, los daños y perjuicios ocasionados a los mismos por su omisión. La parte actora reclama se condene al B.H.U al pago de: a) la suma de U$S55.500 por el no pago de los cupones de intereses vencidos el 23/9/01, 23/3/02, 23/9/2 y 23/3/03, adeudados y no cobrados al momento del canje de deuda, más la suma de U$S 5.087,50 por concepto de los intereses correspondiente al semestre interrumpido a la fecha del canje (los que como ya se hiciera mención fueron cobrados por el B.H.U, no surgiendo de autos que hubieran sido abonados a la parte actora), lo que hace un total por ambos conceptos de U$S 60.587,50; b) la suma de U$S 22.662,50 por concepto de los dos cupones de intereses no cobrados y vencidos de la Serie 2019; y c) la suma de U$S 4.162,50 por concepto de los intereses del 7,5% de los cupones no cobrados de la serie Nº 30. Los respectivos cupones con vencimiento el 23/9/01, 23/3/02, 23/9/2 y 23/3/03 nunca fueron presentados al cobro, por lo que corresponde acoger la demanda a dicho respecto y condenar al B.H.U al pago de los mismos por la suma de U$S 55.500. La suma de U$S 5.087,50 por concepto de los intereses correspondiente al semestre interrumpido a la fecha del canje, fueron cobrados por el B.H.U, no surgiendo de autos que hubieran sido abonados a la parte actora, por lo que corresponde acoger la demanda a dicho respecto y condenar al B.H.U al pago de los mismos por la referida suma. En cuanto al reclamo de la suma de U$S 22.662,50 por concepto de los dos cupones de intereses no cobrados y vencidos de la Serie 2019, corresponde señalar que los Bonos del Tesoro Serie año 2019 y sus respectivos bonos fueron retirados por la parte actora de dependencias del B.H.U con fecha 16/5/08, según surge de la constancia glosada a fs. 2 de autos, de los cuales los cupones con vencimiento 23 de Setiembre de 2003 y 23 de Marzo de 2004 ya habían caducado, por haber transcurrido a la fecha de su retiro del B.H.U el plazo de 4 años de caducidad indicado en el reverso de los mismos, por lo que corresponde acoger la demanda a su respecto y condenar al B.H.U al pago de dicha suma. En lo que respecta al reclamo de la suma de U$S 4.162,50 por concepto de los intereses del 7,5% anual de los cupones no cobrados de la serie Nº 30 hasta Mayo de 2003, el reclamo también es de recibo por no haber sido presentados al cobro, por lo que corresponde acoger la demanda a su respecto y condenar al B.H.U al pago de dicha suma. En suma, y en mérito a lo dispuesto por el Art. 728 del C. de Comercio corresponde acoger la demanda de autos respecto a la condena al B.H.U por los conceptos antes referidos. 8) La actora solicita asimismo que además de la condena en los rubros antes detallados, se condene al B.H.U al pago de un interés del 7,5 anual sobre las referidas sumas, hasta la fecha de su efectivo pago, costas y costos. A juicio de la suscrita la condena al pago de los referidos intereses no es procedente por no ser impuesta por norma legal alguna, no son intereses legales, ni tampoco convencionales, requiriéndose a los efectos de que los intereses produzcan a su vez intereses, una convención especial (Art. 2215 C.C. y Art. 718 C. de Comercio), no habiendo existido pacto a dicho respecto. 9) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta por lo que no amerita especial condenación en costas y costos ( Art. 56 del C.G.P y 688 del Código Civil). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 195 y sig. del C.G.P y demás normas citadas, FALLO: Acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el B.C.U., desestimando la demanda respecto del mismo. Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando al B.H.U, a abonarle a la parte actora la suma total de U$S 87.412,5 por concepto de los rubros referidos en el Considerando 7º; desestimándola en lo restante. Sin especial condenación en costas y costos. Consentida o ejecutoriada, oportunamente archívese, previa reposición de la vicésima correspondiente. Fíjanse los H.F.P en 4 BPC. Notifíquese a domicilio a las partes. Dra. Mónica Besio Juez Letrado