Sentencia Definitiva N° 27/2023

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO . Ministra Redactora : Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián Ministros Firmantes: Dr. Julio Posada Xavier, Dra. Rosina Rossi y Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián. VISTOS EN EL ACUERDO : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “CORREA, MIGUEL C/ MEDEIROS ANTUNEZ, JORGE Y OTROS, PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)”, ficha 2-20990/2022 , venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nro. 34/2022 de fecha 26 de setiembre de 2022, dictada por la Sra. Jueza Letrada del Trabajo de 10º Turno, Dra. Fabiana Acosta Pereira. RESULTANDO : 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nro. 34/2022 (fs. 198 a 211) se falló: “Desestímase la excepción de prescripción. Ampárase la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Jorge Medeiros. Ampárase parcialmente la demanda instaurada y en su mérito condénase a Silvia Catharina Idiarte Jardim a abonar al actor los rubros: aguinaldo, indemnización por despido e incidencias por las sumas indicadas en esta sentencia que incluye el 10% en concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza salarial y el 10% en concepto de multa. Reajustes e intereses hasta el efectivo pago. Desestímase en los demás por los argumentos expuestos. Costas a cargo de la parte demandada”. 3) Con fecha 7 de octubre de 2022 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 217 a 222), agraviándose de la solución de primera instancia en cuanto desestimó la excepción de prescripción de la acción opuesta y en cuanto desestimó la eximente de notoria mala conducta alegada y condenó a la Sra. Silva Idiarte al pago de la indemnización por despido y aguinaldo reclamado. 4) Por auto Nro. 1327/2022 (fs. 224), se ordenó conferir traslado del recurso interpuesto a la parte contraria por el término legal, el que fue evacuado por la parte actora en los términos que surgen del escrito de fs. 227 a 231, abogando por la confirmatoria de la recurrida y adhiriéndose al recurso de apelación articulando agravios, en cuanto se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Jorge Medeiros y en cuanto desestimó la indemnización por despido abusivo pretendida. 5) Por decreto Nro. 1477/2022 (fs. 232), se tuvo por evacuado el traslado conferido y no se hizo lugar a la adhesión a la apelación por inadmisible. Notificado y firme lo anterior, por providencia Nro. 1604/2022 (fs. 234) se franqueó el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones del Trabajo que por Turno corresponda. 6) Recibidos los autos por el Tribunal (fs. 238 vto.), con fecha 1º de febrero del corriente año, se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el artículo 6 de la ley 18.847 y se señaló fecha para el acuerdo. 7) Producido el estudio de los tres Ministros, se acordó sentencia y en el día de la fecha se procede a su dictado. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea. 8) Se deja constancia que el Tribunal estuvo desintegrado por licencia de la redactora del 22 al 24 de febrero del corriente año. CONSIDERANDO : I) La Sala con el número de voluntades legalmente requeridas, procederá a confirmar en todos sus términos la sentencia apelada, por considerar que los argumentos esgrimidos por la apelante no logran conmover en lo más mínimo la fundada decisión de primera instancia. II) El caso que nos convoca . Conforme surge de autos, el Sr. Miguel Ángel Correa dedujo demanda laboral contra Jorge Medeiros Antúnez y Silvia Catharina Idiarte Jardim reclamando el pago de diferencias de salarios, licencia, salario vacacional y aguinaldo de egreso, indemnización por despido común, despido abusivo, más daños y perjuicios preceptivos y multa legal, reajustes e intereses. Indicó que ingresó a trabajar para los demandados en el gimnasio de su propiedad el 4 de setiembre de 2017 y lo hizo hasta 26 de febrero de 2021, fecha en la cual se dispuso su despido de manera abusiva. Describió los días y horarios de trabajo, el monto del salario percibido al egreso y señaló, que a consecuencia de la pandemia de Covid 19 fue enviado al seguro de paro, luego de lo cual los demandados le cambiaron unilateralmente el horario de trabajo y comenzó un proceso de persecución y destratos con la finalidad de que renunciara a su empleo. Como corolario de lo anterior, reclamó el pago de los rubros salariales de egreso antes mencionados, diferencias de salarios e indemnización por despido común y abusivo. A su turno la parte demandada contestó la demanda y opuso excepción de prescripción de la acción y excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Jorge Medeiros, negando la calidad de empleador del mismo. En cuanto al fondo del asunto controvirtió la procedencia de cada uno de los rubros reclamados. Respecto de la licencia y salario vacacional argumentó, que fueron abonados en debida forma, controvirtió asimismo la procedencia de las diferencias de salarios, así como el reclamo del aguinaldo, indemnización por despido común y abusivo, invocando la configuración de la eximente de notoria mala conducta y abogando, en síntesis, por el rechazo de la demanda en todos sus términos. III) La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de prescripción, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en autos y en su mérito amparó parcialmente la demanda condenando exclusivamente a la Sra. Silvia Idiarte a abonar al actor los rubros aguinaldo e indemnización por despido común, desestimando la demanda en todo lo demás. Contra tal decisión se alzó la parte demandada interponiendo recurso de apelación, agraviándose de la solución de primera instancia en cuanto desestimó la excepción de prescripción y en cuanto condenó a su parte al pago del aguinaldo e indemnización por despido común reclamada, desestimando la eximente de notoria mala conducta invocada. IV) Acorde a lo que viene de relacionarse, corresponde analizar en primer término el agravio por la desestimatoria de la excepción de prescripción de la acción. Fundando su agravio esgrimió la apelante, que no comparte los argumentos esgrimidos por la sentencia y en especial, que haya tomado en cuenta que el acto interruptivo de la prescripción fue la solicitud de audiencia de conciliación de fecha 3 de mayo de 2021 y no la citación ocurrida el 24 de febrero de 2021, pues en definitiva todas las citaciones fueron a conciliación en los términos del artículo 3º de la ley 18.091, además de que todas las citaciones efectuadas por el actor se concentraron en una única audiencia. Por otra parte, se agravió también, en punto a que la sentencia tomó en consideración la extensión de los plazos en virtud de lo dispuesto por las leyes 19.879 y 19.960, por cuanto ni el fundamento del cometido de cada una de las citaciones ni la invocación de las mencionadas leyes resultan de aplicación en el caso, en tanto el actor no invocó tal derecho al contestar el traslado de las excepciones, amén de que la declaración de días inhábiles y de feria judicial extraordinaria en el período comprendido entre el 24 de marzo de 2021 y el 30 de junio de 2021, no le impidieron al actor ejercer sus derechos, no existiendo motivo alguno para que no pudiera presentar su demanda en tiempo una vez finalizada la emergencia sanitaria. En mérito a ello consideró, que no corresponde computar la interrupción de la prescripción dispuesta en las mencionadas leyes. Que el Tribunal entiende que los agravios articulados por la recurrente no resultan de recibo, compartiendo por el contrario el impecable razonamiento y solución dado al tema por la atacada. En primer lugar, se comparte con la recurrida, que no puede tomarse como primer acto interruptivo de la prescripción la solicitud de audiencia de fecha 24 de febrero de 2021 tal como pretende la apelante y ello por varias razones. En primer término, porque a la fecha en que se produjo la mencionada solicitud de audiencia (fs. 48) la relación laboral entre las partes estaba vigente. A diferencia de lo que sostiene la demandada, la relación laboral entre las partes no culminó el día 23 de febrero de 2021, sino que conforme surge de la historia laboral glosada a fs. 44; del telegrama colacionado obrante a fs. 72; de la constancia de baja de actividad del BPS de fs. 74 y del informe del BPS de fs. 179, el egreso se produjo y así fue denunciado por la empleadora ante el organismo previsional, el 26 de febrero de 2021. Si el trabajador estuvo amparado incluso al subsidio por desempleo por el período comprendido desde el 18/01/2021 al 26/02/2021, tal como lo informó el BPS a fs. 179, es imposible que el vínculo hubiera cesado en fecha anterior como postula la recurrente. En ese marco, parece claro y plausible tal como lo sostuvo la recurrida, que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr desde una fecha anterior a la desvinculación o cese del trabajador, desde que la ley 18.091 en su artículo 1º es meridianamente clara en punto a que “ Las acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al año, a partir del día siguiente a aquél en que haya cesado la relación laboral en que se fundan” . Como puede apreciarse y conforme a lo que surge de la disposición legal, el punto de inflexión o lo que marca o pauta el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de un año para interponer la acción, es el cese de la relación laboral; cese o desvinculación, que a la fecha postulada por la recurrente (24/02/2021) aún no se había producido, por lo que mal puede alegarse que el inicio del cómputo prescripcional puede comenzar en vigencia del vínculo laboral. En segundo término y como otro argumento para entender que la solicitud de audiencia de fecha 24 de febrero de 2021 carece de aptitud para producir el efecto interruptivo pretendido por la recurrente, debe tomarse en consideración la circunstancia no menor, de que tal solicitud de audiencia conforme resulta del formulario de fs. 47 y 48, no se realizó a los efectos de lograr la conciliación entre las partes con miras a iniciar el presente juicio, es decir, con miras a tentar la conciliación de los rubros salariales e indemnizatorios que constituyen el objeto del presente proceso, pues cotejado el formulario en cuestión puede advertirse en forma diáfana, que el objeto de la solicitud de audiencia es de “aclaración laboral” en punto al envío al subsidio por desempleo, no surgiendo mención alguna en el referido documento que tal solicitud de audiencia se efectuara con fines “conciliatorios” y a los efectos de preparar o preservar eventuales créditos a reclamar por parte del accionante. Si la relación laboral a esa fecha estaba vigente, es obvio que el actor ni siquiera estaba habilitado para reclamar o para pretender conciliar con su empleadora rubros que para ese entonces no eran ni siquiera “exigibles”, tales como los rubros salariales de egreso y la indemnización por despido común y el despido abusivo. A ello cabe agregar, que tanto el artículo 3º de la ley 18.572, como el artículo 3º de la ley 18.091 aluden a la audiencia de conciliación y en particular la última norma menciona como acto interruptivo de la prescripción, la solicitud de audiencia de conciliación, y no la solicitud de audiencia a otros fines como pueden ser los aclaratorios. Desde esa perspectiva resulta absolutamente compartible lo señalado por la recurrida, en punto a que la solicitud de audiencia de fecha 24/02/2021 fue a los efectos de aclaración laboral y no se trata entonces de solicitud de audiencia de conciliación a la que hace referencia la ley 18.091. De ahí que se comparta con la atacada, que el acto interruptivo a tomar en cuenta para el comienzo del cómputo prescripcional, es la solicitud de audiencia de conciliación presentada ante el MTSS el día 03/05/2021 conforme surge del formulario de fs. 49 y 50, en tanto de los mismos surge de manera inequívoca, que la finalidad de la solicitud fue justamente el reclamo de los rubros que constituyen el objeto del presente proceso. V) Conforme a lo expuesto e interrumpido válidamente el plazo de prescripción de un año con fecha 3 de mayo de 2021, a partir del día siguiente comenzaba a correr nuevamente el plazo de un año para que el trabajador presentara su demanda e interrumpiera válidamente la prescripción. Surge de autos según nota de cargo de fs. 7, que la demanda fue presentada el día 4/5/2022. En ese escenario, se entiende, que el plazo de prescripción que comenzó a correr nuevamente el 4/5/2021, en condiciones normales hubiera vencido el 3/5/2022. Sin embargo y a diferencia de lo que sostiene la recurrente, la Sala considera tal como lo entendió la atacada, que hay que tomar en consideración toda la normativa reglamentaria dictada por la Suprema Corte de Justicia a consecuencia del advenimiento de la pandemia de Covid 19, lo que impone considerar las resoluciones que decretaron la feria judicial extraordinaria particularmente en el año 2021 que son citadas por la recurrida, así como lo dispuesto por la ley 19.879 y la ley 19.960 tal como lo hizo la sentenciante de primer grado. En este sentido se disiente con la recurrente, y se comparte lo que sostiene y razona la Dra. Rosina Rossi en su voto, en punto a que lisa y llanamente la parte demandada lo que pretende es hacer recaer la carga de expresión de hechos en torno a los actos de interrupción sobre el actor, cuando la carga es suya en su calidad de excepcionante, eludiendo de este modo en buena medida, el argumento principal de la sentencia, que fue que el motivo de la primera solicitud de audiencia fue para aclarar la situación laboral y no para tentar la conciliación. Pero además, tampoco se comparte que la sentenciante no estuviera habilitada como lo hizo para fundar su decisión en lo establecido en las acordadas dictadas por la Suprema Corte de Justicia y lo dispuesto en las leyes ya mencionadas, desde que interpuesta la excepción de prescripción de la acción, el progreso de la misma -más allá de lo que hubiera manifestado el actor al evacuar el traslado de la excepción- determinaba que el juez llamado a decidir, aplicara toda la batería de normas tanto reglamentarias como legales a su disposición, para resolver el punto en litigio, pues es indudable que las normas citadas por la sentencia, vinieron a modificar y suspender los plazos de prescripción y de caducidad establecidos por toda la normativa vigente, lo que obviamente incluye el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1º de la ley 18.091. Entonces teniendo en cuenta que la relación laboral cesó el 26/02/2021, que la solicitud de audiencia de conciliación se presentó ante el MTSS el día 03/05/2021, que la demanda fue presentada el 4/5/2022 y teniendo finalmente en cuenta que el artículo 2 de la ley 19.960 declaró que el período comprendido entre el 24/03/2021 y el 30/6/2021, sea en aquellos días en que la Suprema Corte de Justicia o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dispusieron ferias extraordinarias o en aquellos que dispusieron la declaración de días inhábiles, también se regirán por lo previsto en los artículos 1º a 6º de la ley 19.879, cabe entender que el plazo anual no transcurrió, por cuanto fue suspendido por la normativa citada. En efecto, la ley 19.879 de abril de 2020, declaró vigente la feria judicial extraordinaria decretada por la Suprema Corte de Justicia y dispuso la suspensión de los plazos procesales, incluso aquellos que se cuentan por meses o años y los previstos en las leyes procesales para presentar una demanda principal e incidental o ejercitar cualquier medio impugnativo. Es más, en lo que tiene que ver con la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, dicha ley previó una norma especial, que resulta aplicable al caso y que declaró suspendidos por todo el período en que se extienda la feria judicial extraordinaria “ todos los plazos de prescripción extintiva y caducidad establecidos por la normativa vigente”, declarando que “cualquier derecho o interés jurídicamente protegido, sujeto a prescripción o caducidad, que no se haya ejercitado en el período antes referido, mantiene su plena existencia y exigibilidad, por lo que podrá ejercitarse una vez que cese la Feria Jurisdiccional Extraordinaria, dentro del plazo correspondiente, descontado el período de tiempo correspondiente a la suspensión dispuesta en este artículo”. De acuerdo a la normativa que viene de citarse y teniendo presente las diversas resoluciones o acordadas dictadas por la Suprema Corte de Justicia en el año 2021 que cita la recurrida, por las cuales se declaró la feria judicial extraordinaria desde el 5/4/2021 al 30/05/2021 (Acordadas 8105, 8106, 8109 y 8110), más las declaraciones de días inhábiles dispuestas por resoluciones de la Suprema Corte de Justicia números 68/2021 y 74/2021 por el período comprendido entre el 31/05/2021 al 30/06/2021, resulta por demás claro que la demanda fue presentada en tiempo, por cuanto todos los plazos de prescripción estaban suspendidos desde el 5/4/2021 y lo estuvieron hasta el 30/06/2021. La solución que se adopta comulga, además con el principio pro actione y con la solución prevista en la propia ley 19.879 que en su artículo 6 estableció, que “En caso de dudas sobre el alcance de las disposiciones contenidas en la presente ley, y en caso de supuestos no regulados, deberá preferir la interpretación o integrar con la solución que ampare más eficazmente el acceso pleno a la efectiva tutela jurisdiccional o administrativa, y resulte ajustada a los principios del debido procedimiento o proceso, contradicción y pro actione”. En definitiva, a la luz de la cronología de los hechos que viene de reseñarse, y tomando en consideración lo establecido en la ley 19.879 y ley 19.960 y toda la normativa aprobada por la Suprema Corte de Justicia que fuera referida precedentemente, no corresponde contabilizar ninguno de los días referidos precedentemente como integrantes del nuevo plazo de prescripción de un año que comenzó a computarse conforme a lo establecido en el artículo 3º de la ley 18.091 a partir del día 4/5/2021, esto es; a partir del día siguiente en que se interrumpió por primera vez la prescripción con la primera citación a conciliación de la que informa el formulario glosado a fs. 49 y 50 de estos obrados. Ello porque tal como fuera dicho, en estas situaciones excepcionales, debe preferirse la interpretación que mejor garantice el acceso a la justicia y sus derivaciones al debido proceso, además de que en el caso en particular juega un rol preponderante, la vigencia del principio protector propio de la materia laboral; todo lo que indefectiblemente determina, a que a la fecha de la presentación de la demanda el 4/5/2022, la acción no se encontraba prescripta tal cual lo dispuso la sentencia apelada; lo que indefectiblemente determina que el agravio no sea de recibo y se confirme la recurrida en torno al punto. VI) Resuelto el primer agravio, corresponde ingresar a considerar el agravio por desestimarse la notoria mala conducta invocada por la parte demandada. Conforme surge de la contestación de la demanda, la parte accionada se resistió al pago de la indemnización por despido y al aguinaldo de egreso reclamado por el actor, alegando que se había configurado notoria mala conducta por parte del trabajador en base a los hechos ocurridos el día 22/2/2021 y 23/2/2021. Respecto a lo ocurrido el 22/2/2021 sostuvo la parte demandada, que el actor se presentó al lugar de trabajo a increpar e insultar a ambos demandados y mediante gritos amenazó a la Sra. Idiarte y al Sr. Medeiros, acusándolos de mentir respecto a la solicitud de subsidio por desempleo. Respecto a lo ocurrido el día 23/2/2021 indicó la demandada, que al día siguiente el actor se presentó nuevamente con una alumna del instituto que resultó ser su novia. En realidad, postuló que el actor se quedó dentro del automóvil y que su pareja ingresó al local a increpar a ambos accionantes por no abonarle el salario a Correa. La joven se puso violenta y comenzó a los gritos, al punto que le dio un cachetazo al Sr. Medeiros, lo que ameritó que llamaran al 911, que radicaran la denuncia policial y que despidieran al actor por notoria mala conducta, lo que le fue comunicado por telegrama colacionado. De la denuncia presentada en sede policial, surge que luego de que el actor envió a su novia a ejercer violencia contra los demandados, en la propia entrada del domicilio laboral pasó al lado de la Sra. Idiarte y le dijo “sos una mugre” en tanto al Sr. Medeiros le increpó “ya te voy a agarrar, me las vas a pagar”. Ahora bien, de acuerdo a lo que viene de referirse y en tanto la empleadora despidió al actor por notoria mala conducta, tiene la carga de probar la eximente invocada y ello porque como es sabido, el artículo 10 de ley 12.597 establece, que todo trabajador que fuera despedido por notoria mala conducta no tendrá derecho a indemnización por despido, estableciendo seguidamente la norma que “El empleador deberá probar los hechos constitutivos de la notoria mala conducta” . Esto viene a significar, que quien invoca la notoria mala conducta tiene la carga de su acreditación. Pero además y dado que se trata de un instituto excepcional, se requiere que quien la alegue, demuestre su entidad y trascendencia que ha de ser tal que no quede otra alternativa que el cese o finalización del vínculo, debiendo acreditar, además, que se trata de hechos que revisten gravedad, que como se dijo hagan imposible la continuación del vínculo laboral. Se ha expresado en forma reiterada por nuestra jurisprudencia, que la notoria mala conducta, es la justa causa que libera al empleador de la obligación de indemnizar al trabajador cesado, siendo consabido además, que ante la falta de una definición legal del instituto, nuestra doctrina y jurisprudencia se han encargado de ir delineando el concepto de notoria mala conducta, existiendo consenso en que la misma supone una conducta verdaderamente grave del trabajador que sea capaz de poner en crisis el contrato de trabajo y que por tanto torne insoportable la continuación de la relación laboral. De este modo se ha afirmado que “ Puede tratarse de un solo hecho lo suficientemente grave a tal efecto, o de varios hechos reiterados en el tiempo, que demuestren indubitablemente la voluntad del trabajador de no cumplir con sus obligaciones laborales; mas existe acuerdo en cuanto a que no se trata de una mala conducta cualquiera, sino de una conducta especialmente calificada que haga imposible la continuación normal del vínculo” (AJL 2007 c 399, Cfme Plá Rodríguez, curso de Derecho Laboral, tomo II, volumen I, página 271)). De Ferrari afirmaba, que la notoria mala conducta se configuraba frente a hechos graves o simplemente reiterados de inconducta, porque la gravedad da notoriedad al igual que la reiteración de faltas de escaso monto, terminan por hacer notoria la inconducta del trabajador (“Lecciones de Derecho del Trabajo”, tomo II, página 551). En igual sentido Barbagelata sostuvo, que la crisis de la relación laboral entre empleador y trabajador puede ser provocada por pequeñas faltas frecuentemente reiteradas o bien puede ocurrir por la incursión de una falta de excepcional gravedad (citado en sentencia publicada en AJL año 2007 c 399). Cabe precisar, por último, que los hechos configurantes de notoria mala conducta, deben ser hechos relacionados con la actividad laboral, ya sea que se hayan cumplido en el desempeño de las funciones, en el lugar de trabajo o en ocasión de trabajo, o bien que se hayan producido fuera del ámbito laboral, pero con aptitud suficiente para repercutir en el trabajo. Delineado entonces el marco conceptual dentro del cual deben calificarse y valorarse los hechos y conductas denunciadas por la empleadora, corresponde examinar si los hechos atribuidos al actor efectivamente sucedieron tal como lo relata la demandada, para luego de ello eventualmente determinar, si revisten o no las características propias de una conducta que pueda ser calificada como notoriamente mala, que haya puesto en crisis el contrato de trabajo, al punto de determinar el despido del actor sin abonarle la correspondiente indemnización legal o tarifada y sin abonarle tampoco el aguinaldo de egreso. O si, por el contrario, los hechos no sucedieron tal como los relató la empleadora o bien no tienen la aptitud para merecer el calificativo de notoria mala conducta. VII) La sentencia de primera instancia concluyó que no se configuró la notoria mala conducta en tanto entendió, que el actor no puede ser responsabilizado por los actos o conducta de la Sra. Fernández; y porque pese a considerar que la conducta o actitud asumida por el actor de presentarse en el gimnasio gritando y tratando a la parte demandada de mentirosa fue incorrecta e irrespetuosa, pero no lo suficientemente grave para determinar su cese por notoria mala conducta, en tanto tomó en consideración el contexto en el que se produjo el incidente y en particular, la situación vivida por el actor en punto a la demora en el cobro del subsidio por desempleo, al figurar que el trámite no se encontraba iniciado como le había asegurado la parte demandada. Que en este escenario lo primero que releva este Colegiado, es la evidente discordancia existente entre los hechos alegados como determinantes del despido por notoria mala conducta que surgen del telegrama de fs. 72 y los invocados por la parte accionada en la contestación de demanda. Al comunicarle al trabajador el despido por notoria mala conducta, la empleadora solo refirió a los hechos ocurridos el día 22 de febrero de 2021 y no así a los ocurridos al día siguiente como pretendió en la contestación de demanda. En efecto, del telegrama colacionado de fs. 72 resulta, que el despido por notoria mala conducta se fundó en la “violencia impartida el 22 de febrero” , no mencionándose el incidente protagonizado por la novia del accionante, ni participación alguna del actor en los hechos ocurridos el día 23 de febrero de 2021; circunstancia que no es menor, porque los hechos que deben apreciarse para determinar la notoria mala conducta atribuida, son los que efectivamente le fueron comunicados al trabajador y no otros distintos, pues ello determinaría la posibilidad para la demandada -conforme avanza el tiempo- de ir sumando o adosando argumentos o razones que no fueron notificadas al trabajador al momento de disponer su despido por notoria mala conducta. Y en cuanto a los hechos ocurridos el día 22 de febrero de 2021 la sentencia tuvo por probado que el actor efectivamente trató de “mentirosa” a la Sra. Idiarte y ello lo calificó como incorrecto y de una conducta irrespetuosa que hubiera ameritado una suspensión. Y en cuanto a los hechos ocurridos el 23 de febrero del 2021, la sentencia señaló, que el actor no puede ser responsabilizado por los mismos en tanto fueron protagonizados por su novia y no por él. Ahora bien. En relación a los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2021, la Sala considera que ni siquiera deberían formar parte del debate, en tanto en la notificación realizada al actor por telegrama colacionado de fecha 26/2/2021 (fs. 72), no surge que el despido por notoria mala estuviera fundado en los hechos acaecidos el mencionado día. No obstante, y aún cuando no se compartiera dicho temperamento, es de ver, que de infolios no emerge probado lo alegado por la parte accionada a fs. 93, en punto a que el actor haya “enviado a su novia a ejercer violencia contra los comparecientes”, por más que haya quedado afuera del local y dentro del auto. Es cierto y sí resulta acreditado con los testimonios de Sandra Silva y María Inés Abreu, que la novia del actor Sra. Fernández se presentó el día 23 de febrero de 2021 a increparle a la parte demandada por la situación del Sr. Correa y que incluso llegó a ejercer violencia física contra el Sr. Medeiros a quien le dio una cachetada; pero ello lógicamente no importa concluir, que tal actitud haya sido propiciada o alentada por el demandante. La presunta permanencia del actor fuera del local y dentro de un automóvil, no es razón suficiente para concluir, que fue a instancias suya que su pareja -de aquel momento- ingresó al gimnasio a increpar a los demandados o bien a ejercer violencia sobre los mismos. Es más, cabe advertir, que analizado las declaraciones de las testigos Silva y Abreu se advierte, que a Sandra Silva ni siquiera se la interrogó acerca de qué fue lo que vio, es decir, si lo que vio fue el cachetazo que la novia le propinó al Sr. Medeiros o bien que el actor estaba afuera del local. En efecto, según resulta de autos, la testigo afirmó que “lo sé porque él estaba afuera esperándola, fue a increparle a Jorge y le pegó un cachetazo, yo lo ví” (fs. 183). De lo que surge consignado en el acta resumida, no queda para nada claro tal como viene de referirse, si lo que vio la deponente fue al actor afuera esperando a su novia o bien el cachetazo que la Sra. Fernández le dio al Sr. Medeiros. Por su parte, María Inés Abreu tampoco fue interrogada cómo es que sabía que Miguel Correa estaba afuera del gimnasio el día que concurrió su novia, si ella estaba adentro del local (fs. 185 vto.). En ese escenario, no hay certeza alguna que efectivamente el actor estuviera afuera aguardando a su novia el día 23/2/2021, máxime cuando el propio accionante negó su presencia en el lugar el mencionado día. Mucho menos surge probado, que hubiera incitado a su pareja a concurrir al gimnasio, dado que no se releva indicador alguno de que esto haya ocurrido. A ello se suma, que, el hecho que la apelante esgrime en su escrito recursivo, en cuanto a que el Sr. Correa estaba afuera del local y no hizo nada para impedir que la novia le diera una cachetada a Medeiros o no hubiera hecho nada para impedirlo, ni siquiera fue planteado en la contestación de demanda; lo que impide su consideración en segunda instancia conforme a claro tenor de lo establecido en el artículo 257.2 del CGP. Y en cuanto a que ello haría “presumible” que haya sido el propio actor el que alentó a su novia a que procediera de ese modo, realmente no es prueba de una notoria mala conducta como exige el artículo 10 de la ley 12.597, amén de que, en sede de notoria mala conducta, no alcanza con “presumir” un hecho, o bien una “alta probabilidad” de que en el caso el actor haya alentado a su novia a increparle a la parte empleadora el no pago de salarios, etc., sino que se requiere certeza. Y esto, porque justamente la noción de notoria mala conducta, se refiere a que la mala conducta debe ser “notoria” en el sentido de evidente, palmaria, inequívoca, ostensible, que no deje lugar a dudas; nota que no se configura cuando se alude a que cabría “presumir” que el actor incitó o alentó a su novia a que procediera como lo hizo. En tal contexto, la Sala comparte la decisión de primera instancia en punto a que el actor no puede ser responsabilizado por hechos protagonizados por su novia, por lo que lo cabe entender que los hechos acaecidos el día 23/2/2021, no deben ser considerados para la configuración de la notoria mala conducta invocada por la parte empleadora. Y ello sin perjuicio de considerar, que la secuencia de hechos ocurridos el mencionado día, al tenor de lo que emerge del telegrama colacionado de fs. 72, no fue lo que determinó el despido por notoria mala conducta del trabajador, sino exclusivamente los hechos acaecidos el día anterior conforme la notificación cursada por la empleadora. Cabe señalar asimismo en relación a los hechos ocurridos el 23/2/2021, que del cúmulo probatorio diligenciado no se reunió material de convicción suficiente a los efectos de acreditar que el mencionado día y en la propia entrada del domicilio laboral el Sr. Correa haya insultado o amenazado a la Sra. Idiarte y al Sr. Medeiros en los términos referidos a fs. 93 de la contestación de la demanda, tales como “sos una mugre” o “ya te voy a agarrar, me las vas a pagar” . VIII) Y en cuanto a lo ocurrido el 22 de febrero de 2021, la Sala también comparte la solución de primera instancia, en cuanto a que lo único que surge probado es que el actor se alteró y tanto él como la empleadora alzaron la voz y se gritaron, al punto que el actor reconoció en su declaración de parte que llamó de “mentirosa” a su empleadora (fs. 187). Pero tal proceder tal como lo destacó la recurrida, si bien es incorrecto e irrespetuoso, máxime porque se produjo delante de socios o alumnos del gimnasio, no reviste la gravedad para ameritar un despido por notoria mala conducta, sobre todo poniendo en consideración, que se trataba de un trabajador con casi cuatro años de antigüedad en la empresa, sin sanciones anteriores y con buen desempeño laboral en términos generales. La empleadora en su contestación de demanda alegó que el actor se presentó en el lugar y le increpó todo el tema relativo al cobro y trámite del subsidio por desempleo, acusándolos a ambos de mentir en relación a dicha tema, aspecto que como vimos, surge probado por la declaración de parte del actor y por la declaración de la testigo Abreu. Sin embargo, en la demanda no se alegó que el actor hubiera proferido insultos a la Sra. Idiarte como señaló la testigo Abreu a fs. 185 vto., por lo que lo dicho por la deponente en punto a que “Miguel estaba insultando a Silvia” no pueden tomarse en cuenta, en tanto como es sabido, los hechos del proceso no los introducen los testigos sino las partes. Y ello sin perjuicio de señalar, que ni siquiera la testigo hizo mención o alguna referencia a qué clase de insultos fue los que escuchó. Cabe señalar, asimismo, que si bien la parte demandada alegó que fue víctima de amenazas ese 22/2/2021 por parte del actor, no detalló qué clase de amenazas le profirió el reclamante, no explicitando ni poniendo ni un solo ejemplo en su escrito del tenor de las amenazas referidas; siendo por demás genérica la contestación de la demanda en este punto. Y a espejo la Sra. María Inés Abreu -única testigo de los hechos ocurridos el 22/2/2021- también brindó una declaración por demás genérica y hasta cierto punto incompatible con la versión de los hechos que surge de la contestación de la demanda, en tanto como se dijo, refirió a insultos que la demandada no alegó y luego dio cuenta de presuntas amenazas del actor hacia la Sra. Idiarte, pero sin explicitar en qué consistieron las mismas; por lo que cabe colegir que se trata de un declaración muy vaga y poco precisa. En tal contexto, lo que surge probado es que efectivamente el actor el día 22/2/2021 se presentó ante su empleadora ofuscado a reclamar el pago del subsidio por desempleo, instancia en la cual llamó de “mentirosa” a su empleadora, en una actitud que claramente fue irrespetuosa e incorrecta, pero que en mérito a la situación económica del actor y al hecho de que hacía más de un mes que había sido enviado al seguro de desempleo sin que el trámite figurara en curso en los organismos oficiales y sin que se avizorara el cobro inmediato o próximo del mismo, bien pudo ameritar la imposición de una suspensión de varios días, o el despido abonando la indemnización correspondiente, pero no la máxima sanción del despido por notoria mala conducta en un trabajador de varios años y sin antecedentes previos de sanciones. Por todo cuanto viene de analizarse, el Tribunal entiende que el agravio no es de recibo, por lo que confirmará la sentencia apelada también en este punto. IX) La actuación de las partes no amerita condenas accesorias especiales, por lo que las costas de la instancia serán de cargo de la demandada y los costos de la instancia en el orden causado. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DE CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE Y FECHO DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. HONORARIOS FICTOS, 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA