Sentencia Definitiva N° 28/2023

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministra Redactora : Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián Ministros Firmantes: Dr. Julio Posada Xavier, Dra. Rosina Rossi y Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián. VISTOS EN EL ACUERDO : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “MUNIZ, FERNANDO C/ COMISION DE APOYO UNIDAD EJECUTORA 068 DE ASSE, PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)”, ficha 2-56565/2021 , venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nro. 62/2022 de fecha 3 de octubre de 2022, dictada por el Sr. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 9º Turno, Dr. Pablo Misa Reboledo. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nro. 62/2022 (fs. 433 a 478) se falló: “No haciéndose lugar a la excepción previa de prescripción interpuesta por la parte demandada Comisión de Apoyo de Programas Asistenciales Unidad Ejecutora 068 de ASSE. Condenándose a la demandada Comisión de Apoyo de Programas Asistenciales Especiales Unidad Ejecutora 068 de ASSE al pago al actor Fernando Muñiz, a los rubros de presentismo, antigüedad e incidencias, daños y perjuicios preceptivos (15%), multa legal 10% reajustes e intereses, en la suma de $ 154.922 (pesos uruguayos ciento cincuenta y cuatro mil novecientos veintidós) desde la exigibilidad al efectivo pago, menos descuentos legales correspondientes. No haciendo lugar al reclamo de licenciado en Imagenología, diferencia de salario e incidencia de los tickets alimentación sobre las diferencias, incidencia de la nocturnidad sobre las diferencias, diferencias en horas extras, condena a futuro, solicitado por la parte actora. Costas y costos por su orden. Honorarios fictos 3 bases de prestaciones y contribuciones. Dese cumplimiento a lo dispuesto por auto Nº 1253/2022 de fs. 408, notificándose a las partes la presente sentencia, en forma electrónica el mismo día de dictada (03/10/2022). Consentida o ejecutoriada, oportunamente archívese”. 3) Con fecha 18 de octubre de 2022 la parte actora a través de su letrado patrocinante interpuso recurso de apelación (fs. 482 a 503), agraviándose de la solución de la sentencia de primera instancia en los siguientes puntos: a) por la desestimatoria de las diferencias de salarios por diferencia de categoría; b) por la desestimatoria de los ajustes salariales del grupo 15 o 20 tanto en el salario de Licenciado en Imagenología, como en la pretensión subsidiaria de los aumentos del grupo 15 o 20 calculados sobre el salario del auxiliar de radiología; c) por desestimarse el reclamo de diferencias en horas extras; d) por la condena y monto de la antigüedad y presentismo; e) por desestimarse la condena a futuro solicitada y f) por desestimarse las incidencias de las diferencias salariales sobre lo que se abonó por concepto de tickets de alimentos, feriados, turismo y nocturnidad. 4) Por auto Nro. 1699/2022, se ordenó conferir traslado del recurso interpuesto a la parte contraria por el término legal (fs. 504), el que no fue evacuado por la parte demandada, pese a que fue bien notificada del traslado dispuesto, según resulta de la actuación de fs. 505. 5) Sustanciado el recurso de apelación, por providencia Nº 1940/2022 (fs. 506) se franqueó la alzada con efecto suspensivo ante el Tribunal de Apelaciones que por Turno corresponda. 6) Recibidos los autos por el Tribunal (fs. 509 vto.), se fijó fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el artículo 6 de la ley 18.847. 7) Producido el estudio de los tres Ministros, se acordó sentencia y en el día de la fecha se procede a su dictado. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea. 8) Se deja constancia que el Tribunal estuvo desintegrado por licencia de la redactora, del 22 al 24 de febrero del corriente año. CONSIDERANDO : I) La Sala con el número de voluntades legalmente requeridas, procederá a confirmar parcialmente la sentencia apelada y a revocarla en los aspectos que se dirán. II) El caso que nos convoca . Conforme surge de autos, el Sr. Fernando Muniz dedujo demanda laboral contra la Comisión de Apoyo Unidad Ejecutora 068 de ASSE (en adelante Comisión de Apoyo) reclamando diferencias de salarios por diferencia de categoría, diferencia de salarios por no otorgarse los ajustes del grupo 15 o 20, incidencia de los tickets alimentación, nocturnidad sobre las diferencias, diferencias en horas extras, prima por antigüedad y prima por presentismo, todo con sus correspondientes incidencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo, así como la condena a futuro. Indicó, que comenzó a trabajar para la demandada el 17/8/2006 en el Hospital Pereira Rossell. La demandada nunca le abonó el salario mínimo previsto para su categoría de Licenciado en Imagenología, pese a que la categoría laboral se encuentra descripta y establecida en el grupo 15 de la Salud. Tampoco se le abonaron correctamente las horas extras trabajadas, ya que se le abonaron a valor simple. No se le abonaron mensualmente las compensaciones de prima por antigüedad y presentismo establecidas por laudo para el grupo 20 al que pertenece la demandada, no abonándose tampoco los ajustes de salarios previstos ya sea en el grupo 15 o bien en el grupo 20. Reclamó en consecuencia el pago de los rubros que constituyen el objeto del presente reclamo, ejerciendo para ello dos pretensiones: una principal, sobre la base del salario correspondiente al Licenciado en Imagenología con tres liquidaciones alternativas que contemplan los ajustes de salarios del grupo 15, 20 o en su defecto los ajustes de salarios otorgados por la demandada y una pretensión subsidiaria, sobre la base de considerar el salario de Auxiliar de Radiología -que era la categoría que figuraba en el recibo de salario- en sus dos alternativas, es decir, según ajustes de salarios del grupo 15 o en su defecto del grupo 20. A su turno, la parte demandada contestó la demanda, opuso excepción de prescripción respecto de los ajustes de salarios reclamados, por arrastrar aumentos salariales correspondientes a los años 2010 y siguientes no reclamados oportunamente por el actor. Postuló que en relación a las categorías de todo el personal de Radiología e Imagenología rige el acuerdo o convenio colectivo de fecha 2 de junio de 2010, el que también regula la remuneración y la carga semanal de trabajo. Controvirtió la procedencia del rubro presentismo y antigüedad y postuló, además, la improcedencia de las diferencias de salarios por diferencia de categoría, argumentando que el actor se desempeñó siempre como Auxiliar en Radiología, ya que nunca se le informó a su mandante que el actor se desempeñaba como Licenciado en Imagenología, ni el actor realizó gestión alguna a dichos efectos, siendo siempre correctamente remunerado de acuerdo a sus tareas efectivas. Argumentó, asimismo, que no corresponde invocar los ajustes dispuestos por los Consejos de Salarios, porque se pactó que la remuneración del actor se actualizaría conforme a los porcentajes acordados con la Federación de funcionarios de Salud Pública que lo comprendía, siendo todo el régimen del personal de Imagenología establecido en acuerdo con la organización sindical. Controvirtió asimismo el reclamo de horas extras o diferencias en las horas extras reclamadas, la condena a futuro peticionada. Abogó, en definitiva, porque se acoja la excepción previa de prescripción y en definitiva porque se desestime la demanda en todos sus términos. III) La sentencia de primera instancia desestimó la excepción previa de prescripción, desestimó la pretensión principal de diferencias de categoría reclamada (Licenciado en Imagenología) en sus tres alternativas liquidatorias; desestimó asimismo la pretensión subsidiaria de abonarle al actor los ajustes de salarios como Auxiliar de Radiología ya sea por el grupo 15 o bien por el grupo 20; desestimó las diferencias en horas extras reclamadas, también la condena a futuro, así como las incidencias de las diferencias salariales en los demás rubros percibidos (nocturnidad, tickets alimentación, feriados, turismo) condenando a la demandada a abonar al actor exclusivamente los rubros presentismo y antigüedad, pero sobre la base de la liquidación y suma calculada por la parte demandada. Contra tal decisión se alzó la parte actora interponiendo recurso de apelación, agraviándose de los siguientes puntos: a) por la desestimatoria de las diferencias de salarios por diferencia de categoría; b) por la desestimatoria de los ajustes salariales del grupo 15 o 20 tanto en el salario de Licenciado en Imagenología, como en la pretensión subsidiaria de los aumentos del grupo 15 o 20 calculados sobre el salario del Auxiliar de Radiología; c) por desestimarse el reclamo de diferencias en horas extras; d) por la condena y monto de la antigüedad y presentismo; e) por desestimarse la condena a futuro solicitada y f) por desestimarse las incidencias de las diferencias salariales sobre lo que se abonó por concepto de tickets de alimentos, feriados, turismo y nocturnidad. IV) Acorde a lo que viene de relacionarse, corresponde analizar los agravios articulados por el demandante, comenzando por el agravio relativo a la desestimatoria de las diferencias de salarios por diferencia de categoría, adelantándose que, a juicio de la Sala, el agravio es de recibo. Agravio por la desestimatoria de las diferencias de salarios por diferencia de categoría o por no percibir el salario mínimo correspondiente a la categoría de Licenciado en Imagenología. Fundando la apelación indicó el accionante, que le causa agravio que la sentencia entendiera que no se logró probar que pese a figurar en los recibos de salarios como “Auxiliar de Radiología” se desempeñaba como Licenciado en Imagenología conforme fuera reclamado en la demanda, por cuanto de autos surge probado que tenía título universitario, que realizaba las tareas de un Licenciado en Imagenología con independencia técnica, acreditándose además, que notificó a la demandada la obtención del título y realizó el reclamo correspondiente para la readecuación de la categoría de Auxiliar de Radiología a Licenciado en Imagenología en octubre de 2014. La sentencia no valoró ni tomó en consideración la nota firmada por el Dr. Taranco, en la cual se deja constancia que desempeñaba funciones de Licenciado en Imagenología en el Departamento de Imagenología Pediátrica del Hospital Pereira Rossell desde el 27/6/2011. Existió además, una errónea valoración probatoria del juez a-quo al analizar la prueba testimonial aportada a la causa, dado que los testigos fueron claros al relatar que realizaba tareas de Licenciado en Imagenología, amén de no quedar claro cómo es que la sentencia entendió que justamente el convenio celebrado el 2/06/2010 pudo ser un argumento válido para desestimar la diferencia de salarios por diferencia de categoría, si justamente tal acuerdo o convenio fue el fundamento normativo de las diferencia de categoría reclamada. Solicitó en definitiva se haga lugar al agravio y se ampare el pago del salario mínimo de la categoría de Licenciado en Imagenología establecida en el convenio colectivo de fecha 2 de junio de 2010 por todo el período reclamado y a futuro. Tal como se adelantara, el Tribunal entiende que el agravio es de recibo, por cuanto se comparten las críticas que efectúa el recurrente en cuanto a la valoración probatoria efectuada en el grado anterior, en lo relativo a la categoría laboral pretendida por el reclamante (Licenciado en Imagenología) y la categoría que la sentencia tuvo por probada (Auxiliar de Radiología), entendiendo que la sentencia incurre en un primer error a la hora de valorar la prueba producida en la causa, que está dado por el hecho que no analizó correctamente los escritos introductorios de las partes, a los efectos de poder determinar a partir de allí, cuáles eran los hechos controvertidos y por consiguiente, los necesitados de prueba. Analizada la contestación de la demanda se advierte, que la Comisión de Apoyo no indicó las razones por las cuales entendía que al actor no le correspondía la categoría reclamada, ni contrastó tampoco las tareas que el actor alegó cumplir como Licenciado en Imagenología y conforme a la definición realizada por la Facultad de Medicina de la Facultad de República que citó en la demanda, con las realizadas en los hechos por el accionante, de modo de poder controvertir efectivamente que las alegadas en la demanda, no eran realizadas en los hechos por el actor. Sólo se limitó a decir, que al Sr. Muniz siempre fue correctamente remunerado de acuerdo a sus tareas efectivas, pero sin explicitar ni detallar, cuáles eran esas tareas en los hechos. Es decir, si bien negó que el actor cumpliera tareas de Licenciado en Imagenología, no explicó por qué entendía que no desarrolló las tareas propias de la categoría pretendida. Y estas omisiones o hechos que no afirmó la demandada, en opinión de la Sala resultan trascendentes, por cuanto conducen a concluir, que lo afirmado en la contestación de la demanda no constituye una controversia efectiva y categórica como reclama nuestro derecho adjetivo en el artículo 130.2 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 18.572. Al respecto deviene necesario puntualizar, que controvertir los hechos no solamente supone oponerse o negar los hechos afirmados por el demandante; sino que se requiere un plus, es decir, la controversia supone además por parte del demandado, la afirmación de un hecho incompatible con el hecho afirmado por su adversario. En el caso esto se traduce, en que no es válido la mera oposición o negativa de parte de la accionada de que el actor desarrollara las tareas propias de un Licenciado en Imagenología, sino que la efectiva contradicción supone para la demandada, la explicitación de las tareas desarrolladas por el actor en su actividad diaria y cotidiana, de manera de posibilitar al juez llamado a sentenciar, sopesar la prueba producida a la luz de las versiones propuestas por cada uno de los contrincantes. De ahí que estas carencias argumentales no resultan inocuas. En mérito a ello la Sala entiende, que, al no existir una controversia efectiva sobre las tareas que el actor alegó desarrollar como Licenciado en Imagenología y desconocer el Tribunal cuál eran las propias del auxiliar de Radiología que la demandada no describió ni detalló, pero que sí afirmó que eran por las que le abonaba al actor, éste llega a la etapa de producción de la prueba en una situación procesal de ventaja. Y es en ese escenario, es que deben entonces analizarse los agravios del actor. Y en este sentido este Colegiado comparte con el recurrente, que se ha verificado por parte del sentenciante un error en la valoración probatoria, que lo condujo a desestimar la diferencia de categoría reclamada. En primer lugar, se comparte con el recurrente, que efectivamente logró probar que poseía título universitario de Licenciado en Imagenología expedido por la Universidad de la República con fecha 4 de enero de 2012 (fs. 6, fs. 387 y fs. 390). Surge probado, asimismo, a diferencia de lo postulado en la contestación de la demanda, que el accionante notificó a su empleadora del título obtenido y que realizó los reclamos correspondientes tendientes a la regularización de su cargo en octubre del año 2014. En efecto, a fs. 90 de estos obrados surge acreditado, que con fecha 1º de octubre de 2014 el Sr. Muniz presentó nota al jefe de Imagenología Pediátrica del Hospital Pereira Rossell Dr. Elías Taranco solicitando dar trámite a la solicitud o nota presentada con la finalidad de que la Comisión de Apoyo modifique el cargo o categoría y realice el ajuste correspondiente al sueldo percibido, dado que desde junio de 2011 su cargo es de Licenciado en Imagenología. Surge asimismo de fs. 91, que el mismo 1º de octubre de 2014, el Dr. Taranco en su carácter de Jefe del Servicio, dejó constancia que el actor se desempeñaba como Licenciado en Imagenología en el Departamento de Imagenología Pediátrica del Hospital Pereira Rossell desde el 27 de junio de 2011; por lo que no es cierto lo afirmado por la demandada en su contestación de demanda, en cuanto a que el actor nunca informó ni realizó gestión alguna para que se le abonara el salario acorde a la tarea que en los hechos desarrollaba como Licenciado en Imagenología desde el año 2011. Sobre la prueba documental que viene de analizarse, esto es, título universitario de fs. 6, gestión o nota de fs. 90 y constancia de fs. 91 cabe consignar, que, pese a que la Comisión de Apoyo al contestar la demanda cuestionó la incorporación de los documentos fotocopiados agregados por el actor, luego no impugnó la providencia que dispuso la agregación de todos los documentos incorporados por el accionante en fotocopia simple. En ese marco, no se logra comprender, cómo es que la sentencia omitió valorar esta prueba de singular relevancia, sobre todo a la luz de que tal como se dijo, la demandada no controvirtió en forma categórica que el actor se desempeñara como Licenciado en Imagenología, sino que su defensa pasó fundamentalmente por alegar, que no fue informada de la obtención del título y que tampoco el actor inició ninguna gestión tendiente a solicitar el ajuste de su sueldo acorde a la tarea desarrollada, pero sin controvertir específicamente el desempeño de las funciones inherentes a la categoría pretendida. Desde esta perspectiva resulta claro, que el sentenciante fue incluso más exigente con el actor que lo que lo fue la propia demandada. Por otra parte, y sin perjuicio de lo que emana de los documentos ya analizados, la prueba testimonial a diferencia de lo que sostiene el juez a-quo, también da cuenta de que el actor efectivamente desarrolló tareas de Licenciado en Imagenología desde el año 2011 hasta la fecha, no compartiéndose lo concluido por la sentencia, en punto a que lo que no logró acreditar el actor es “detallar las actividades que comprende la categoría de “Licenciado en Imagenología”, y como consecuencia, si las actividades que realiza están comprendidas en la misma” . Por el contrario, compulsada la demanda se advierte, que el actor citó las tareas propias de la categoría pretendida de acuerdo a la descripción de tareas o delimitación de la actividad realizada por la Escuela de Tecnología Médica de la Universidad de la República y acorde a ello describió las realizadas para la demandada, sin que la propia empleadora presentara algún reparo u objeción sobre los hechos alegados por el actor en su demanda y sin controvertir tampoco la delimitación de la actividad que citó el trabajador, y menos aún, sin alegar que las tareas descriptas en la página web de la Universidad de la República como propias del Licenciado en Imagenología fuera incorrecta o improcedente. De ahí, que no se comparta lo sostenido por el decisor de primer grado, máxime cuando la totalidad de los testigos ofrecidos por el pretensor dieron cuenta de que efectivamente el Sr. Muniz se desempeñaba como Licenciado en Imagenología (Leonela Laxague fs. 405, Diego Santos fs. 405 y 406, Eduardo Marta fs. 406 y Luis Urioste fs. 407). Todos los testigos describieron en detalle las tareas realizadas por el actor como Licenciado en Imagenología, describiendo procedimientos y equipos utilizados y dando cuenta además de la independencia con la que el accionante desarrollaba su labor como profesional. En este sentido resulta por demás ilustrativa la declaración del testigo Diego Santos, el que refirió que el actor en su desempeño como Licenciado evalúa los resultados de la placa, en tanto afirmó que el actor y él al ser Licenciados “…somos los que hacemos el estudio en forma independiente, o sea, si evaluamos”, valorando incluso la necesidad de enfoques complementarios (fs. 406). A ello cabe agregar, que el testigo Urioste, quien fue jefe de Imagenología y coordinador desde el año 2012 y, por tanto, jefe directo del actor relató, que el Sr. Muniz realizaba todas las tareas propias de un Licenciado en Imagenología, cubriendo diversos servicios (guardias, block, CTI, emergencia). Desde esta perspectiva y acorde a la totalidad de la prueba reunida, no cabe otra solución que tener por acreditada la realización por parte del actor de tareas en la categoría de Licenciado en Imagenología, máxime cuando la demandada no fue categórica y no ejerció una controversia efectiva sobre este crucial aspecto del debate. Probado entonces que el trabajador reclamante obtuvo el título universitario de Licenciado en Imagenología; que realizó gestiones ante la demandada para la regularización de su cargo y de su salario acorde a las tareas realizadas; probado además, que el propio Jefe de Servicio certificó que el actor desarrollaba tareas de Licenciado y que los testigos -en su inmensa mayoría compañeros de muchos años del actor- dieron cuenta que el mismo en los hechos y en el quehacer cotidiano se desempeñaba y tenía las responsabilidades propias de un Licenciado en Imagenología, es claro que tiene derecho a las diferencias de salarios pretendidas. Tomando en cuenta que la demandada tampoco desconoció ni controvirtió haber suscrito el convenio de fecha 2 de junio de 2010 que luce glosado de fs. 198 a 200, en base al cual el trabajador reclamó el pago de las diferencias de salarios y a través del cual la Comisión de Apoyo acordó con las representaciones de los trabajadores (FFSP y ATRI) el régimen de trabajo, horarios y remuneración del personal de Radiología e Imagenología de todos los centros hospitalarios de Montevideo, es evidente que el actor tiene derecho a que se le abone el valor hora acordado para los Licenciados en Imagenología del Hospital Pediátrico Pereira Rossell, el que según se desprende del acuerdo de mención, en el año 2010 ascendía a $ 210 la hora, más 16,48% de tickets alimentación, según lo convenido en la cláusula tercera del convenio colectivo aludido (fs. 198 a 200). Acorde a lo que viene de exponerse el agravio es de recibo, por lo que se revocará la recurrida en este punto y se condenará a la empleadora a abonar al actor el salario mínimo de la categoría de Licenciado en Imagenología establecida en el convenio colectivo de fecha 2 de junio de 2010 por todo el período reclamado y a futuro. Asimismo, se condenará a la empleadora a regularizar dicha situación en los recibos de salarios, donde deberá constar el cargo de “Licenciado en Imagenología”. V) Agravio por desestimarse los ajustes salariales del grupo 15 o 20, tanto en el salario del Licenciado en Imagenología como en la pretensión subsidiaria de los aumentos del Grupo 15 o 20 calculados sobre el salario de Auxiliar de Radiología . Conforme surge de la demanda, el actor no sólo reclamó el pago del salario que percibe un Licenciado en Imagenología dependiente de la Comisión de Apoyo en el Hospital Pereira Rossell de acuerdo a lo establecido en el convenio colectivo de fecha 2 de junio de 2010, sino que además reclamó el pago de dicho salario más los aumentos o ajustes del grupo 15 o 20 o en su defecto los aumentos otorgados por la Comisión de Apoyo históricamente, los que según explicó, son equivalentes con el porcentaje de ajustes salarial dispuesto por el Poder Ejecutivo para los funcionarios públicos presupuestados de ASSE, los que la demandada ha venido realizando en enero de cada año. La sentencia atacada, no hizo lugar al pago del salario mínimo de la categoría de Licenciado en Imagenología, aspecto que tal como como viene de señalarse habrá de ser revocado. Y en cuanto al tema de los ajustes reclamados, tampoco hizo lugar, entendiendo que los otorgados por la Comisión de Apoyo fueron los acordados en la negociación colectiva bipartita, siendo ese el criterio que se aplicó para aceptar la misma, no resultando válido que el trabajador se desprenda del acuerdo suscrito, considerando en definitiva, que el trabajador reclamante no fue perjudicado por el sistema de ajustes aplicado por la demandada, concluyendo que los ajustes otorgados históricamente por la Comisión de Apoyo son correctos y a ellos corresponde estar. Y en este punto el Tribunal entiende, que la sentencia resulta ajustada a derecho, por cuanto el salario del actor se debe abonar conforme a los porcentajes acordados por la Comisión de Apoyo con la Federación de Funcionarios de Salud Pública, que fue la organización sindical que también celebro el convenio colectivo del año 2010. En este sentido se comparte lo afirmado por la demandada, en punto a que, así como el régimen del personal de Imagenología fue establecido en acuerdo con la organización sindical, los ajustes de las remuneraciones establecidas en el mismo se deben actualizar conforme se viene haciendo hasta el momento en acuerdo con el mismo sindicato. Es decir, lo correcto es aplicar los ajustes o aumentos salariales previstos en el propio convenio que el trabajador entiende aplicable (convenio colectivo de junio de 2010). En este punto debe convenirse, que ambas partes implícitamente entienden que los mínimos salariales establecidos en el convenio del 2 de junio de 2010 para todo el personal de Radiología e Imagenología, esto es; Licenciados, Técnicos, Auxiliares de Radiología y Auxiliares de Cámara Oscura de la Comisión de Apoyo, reajustan o aumentan tal como lo señaló la propia actora en su demanda, con los porcentajes de ajustes dispuestos por el Poder Ejecutivo para los funcionarios públicos presupuestados de ASSE. En ese marco, el Tribunal no advierte razones valederas para que el actor recurra para la categoría pretendida (Licenciado en Imagenología) así como para el salario mínimo de la categoría, e incluso para el tema del límite del tiempo de trabajo o régimen de trabajo del Licenciado en Imagenología al convenio colectivo del 2 de junio de 2010 y, por otro lado en lo que tiene que ver con los ajustes o aumentos salariales y a sabiendas que los aumentos otorgados son los mismos que para los funcionarios públicos (ratificados a su vez por los acuerdos o convenios colectivos que obran glosados a fs. 204, 205 y 395) pretenda recurrir a los ajustes otorgados en los Consejos de Salarios. Entiende la Sala al igual que la demandada, que, si para establecer y reclamar el valor hora del Licenciado en Imagenología se recurre al convenio colectivo del año 2010 por ser más beneficioso, la actualización o ajuste de dicho valor debe también hacerse conforme al sistema de ajuste previsto en dicho convenio, que tal como lo reconoció el demandante, es el establecido por el Poder Ejecutivo anualmente para los funcionarios públicos de ASSE. El actor pretende se le aplique como Licenciado en Imagenología el mínimo salarial establecido en el convenio del 2 de junio del 2010, pero sin embargo se aparta del sistema de ajuste contemplado o implícitamente contemplado en esa unidad de negociación (ámbito bipartito) y pretende se le aplique los aumentos o ajustes establecidos en otro ámbito de negociación como lo son los Consejos de Salarios (grupo 15 o 20), propugnando de este modo un “divorcio” en la solución del tema atinente a su salario, pues para el “mínimo salarial” apela a lo acordado y ratificado por la accionada en el convenio del año 2010 y para el “ajuste” de ese mínimo pretende la aplicación de los aumentos previstos en el Grupo 15 o 20, ensayando de este modo una solución “disociada” en torno al salario que entiende se le debe abonar. Se entiende entonces, que no resulta admisible que se pretenda tomar de cada unidad de negociación aquello que resulta más beneficioso o conveniente, sino que la aplicación o determinación del régimen más beneficioso debe hacerse en forma global y contextual y no tomando aquello más conveniente en determinado momento para poder reclamar. En definitiva, si bien se entiende que el demandante tiene derecho a percibir el salario mínimo previsto en el convenio del año 2010 para el Licenciado en Imagenología, se entiende a su vez, que la solución que postula el recurrente de ajustar dicho mínimo salarial por los ajustes establecidos en los Consejos de Salarios, no comulga o no considera lo que las propias partes acordaron o tomaron en cuenta al momento de celebrar el acuerdo del año 2010, donde justamente se estableció un mínimo salarial para la categoría pretendida superior al establecido en los Consejos de Salarios, proyectándose de este modo una solución “disociada” y que puede llegar a ser incongruente en torno a este vital aspecto. Se reitera, si el convenio colectivo del año 2010 en el que se fijó el mínimo salarial para la categoría de Licenciado en Imagenología estableció un mecanismo de ajuste (hecho admitido por el propio demandante) que la empleadora respetó y cumplió, no se generan las pretendidas diferencias por ajustes, por cuanto es improcedente adoptar el mecanismo de ajuste de otro ámbito de negociación como lo es el Grupo 15 o 20 de los Consejos de Salarios. En este punto se comparte lo sostenido por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º turno en cuanto en un caso muy similar al de autos afirmó, que “mal puede entenderse que la aplicación de estos convenios sea más perjudicial para los trabajadores, que los del grupo 15 o 20. Porque la interpretación debe hacerse en forma contextual y no aislando parte de uno y de otros, según más convenga en su momento para poder reclamar. Si se parte al fijar el primer salario mínimo para la categoría, de uno superior al fijado en el grupo 15, porque se trató que los trabajadores se equipararan a lo que percibían los funcionarios públicos, que ya tiene incluido ese primer año el aumento fijado para estos, resulta razonable entender que también previeran hacerle los mismos ajustes que a los funcionarios públicos, como aplicara en los hechos y se pactara en los convenios colectivos. Si todas estas negociaciones, le permitieron siempre y en todo momento, a los trabajadores de Comisión de Apoyo como ya establecimos percibir montos salariales superiores a los mínimos fijados para el grupo 15, no puede sostenerse que la negociación y sus consecuencias determinaron un perjuicio de los trabajadores, según la limitación para la negociación a nivel inferior prevista en el artículo 15 de la Ley 18.566” (Sentencia Nro. 256/2021). Se comparte asimismo con dicho Tribunal, lo expresado en punto a que las liquidaciones que hace la actora tanto por el grupo 15 como por el grupo 20, son engañosas en la medida en que parte del salario mínimo fijado para el Licenciado en Imagenología en el año 2010, al cual pretende aplicarle simultáneamente aumentos por los dos regímenes, el público que ya estaba incluido cuando se fija el pactado y el que posteriormente se fija para el privado en el mes de julio, sin tomar en consideración que el salario del que parte ya incluye el aumento de enero del año 2010 anual pactado para los funcionarios públicos. Todo lo expuesto determina, que se desestime el agravio articulado por el pretensor en punto a la desestimatoria de los ajustes pretendidos respecto del grupo 15 o 20 de los Consejos de Salarios, confirmándose la recurrida en cuanto entendió correcto para el caso en particular, la aplicación de los ajustes o aumentos que ha otorgado históricamente la Comisión de Apoyo a sus dependientes. Conforme a ello, las diferencias salariales debidas por la demandada al actor, son las referidas al pago del salario mínimo de la categoría de Licenciado en Imagenología según los salarios abonados por la Comisión de Apoyo, con los ajustes otorgados por la empleadora conforme a lo establecido o convenido también en el ámbito bipartito, según la liquidación presentada por la actora a fs. 126 y 127 dentro de lo que denominó “Liquidación de pretensión principal según ajustes otorgados por la demandada”, la que asciende a la suma de $ 467.940, incluido 20% de daños y perjuicios preceptivos y 10% de multa legal, por el período reclamado que va desde junio de 2016 a octubre de 2021 y a futuro. VI) Agravio por desestimarse las incidencias de las diferencias salariales sobre lo que se abonó por concepto de tickets de alimentos, feriados, turismo y nocturnidad . La solución de acoger las diferencias de salarios reclamadas en relación al salario mínimo de la categoría de Licenciado en Imagenología, lógicamente determina que se acoja parcialmente el agravio referido a las incidencias de las diferencias salariales sobre lo que se abonó por concepto de tickets de alimentos, feriados, turismo y nocturnidad por todo el período reclamado. Por ello se revocará la recurrida en este punto, haciendo lugar a las diferencias reclamadas de acuerdo a la liquidación realizada por la parte actora que denominó “Liquidación de pretensión principal según ajustes otorgados por la demandada” y en particular la practicada a fs. 128 a 133 por el período reclamado. VII) Agravio por desestimarse las horas extras o diferencias de horas extras. La sentencia desestimó el reclamo de diferencias de horas extras reclamadas por el actor al entender que las mismas no se deben, por cuanto el régimen de trabajo del actor no es de 96 horas mensuales de trabajo como esgrimió, sino que al cargo de Licenciado en Imagenología le es aplicable el régimen de 144 horas mensuales de labor, conforme a las modificaciones introducidas al numeral 5º del convenio del 2 de junio de 2010. Al apelar el actor le reprochó a la sentencia que afirmara que el límite horario actual del actor puede extenderse un 50% más, ya que el convenio establece en forma clara un límite de 96 horas mensuales de trabajo. La cláusula transitoria no establece un nuevo límite, sino que lo que establece es que el exceso de 96 horas y hasta las 144 serán abonadas en forma simple, siendo contraria dicha cláusula a lo establecido en la ley de horas extras 15.996 que es de orden público. Dicha cláusula vulnera el orden público, pues deroga tácitamente el artículo 1 de la ley 15996 que establece que las horas extras deben abonarse con un recargo del 100%. Que en este punto la Sala entiende que le asiste plena razón a la parte actora, por cuanto l a cláusula transitoria contenida en el acuerdo del 2 de junio de 2010 (fs. 198) , vulnera lo dispuesto en la ley 15.996 y el carácter de orden público de dicha norma, que claramente determina la imposibilidad de que por un convenio colectivo se pueda acordar dejar sin efecto el pago del recargo dispuesto en la ley de horas extras siempre que se sobrepuje el límite horario establecido. Se comparte con la parte actora recurrente, que el acuerdo de mención en su clausula quinta implica la derogación tácita del artículo 1º de la ley 15.996. También se coincide con el recurrente, que tampoco resulta válido que por acuerdos posteriores -como los glosados a fs. 202 y 203- se establezca de manera definitiva el no pago del recargo establecido en la ley 15.996. En relación a este agravio la Sala reitera lo afirmado en sentencia Nº 89/2021 sobre el punto, oportunidad en la cual expresó que: “ La ley 15.996 parte de la base de la existencia de un régimen de trabajo que limita el horario de trabajo y determina que el exceso deba abonarse con el recargo que prevé, admitiendo que el régimen que estatuye puede desaplicarse en caso de que haya algún régimen específico en materia de remuneración de horas extra que sea mas favorable para el trabajador que los establecidos por la ley, laudo o convenio colectivo (Art. 7). El convenio de marras no cumple con ese requisito, puesto que solo descarta que el exceso horario con relación al límite que también impone, no es considerado horas extra, sin establecer que, a la vez se genere alguna otra compensación que permitiera cumplir con el artículo 7 de la ley 15.996, lo que permite concluir que lisa y llanamente los trabajadores están renunciando a su derecho a cobrar horas extra aun reconociendo que se excede el límite horario convencionalmente fijado, aduciendo a un extremo (“mientras se llenen las vacantes”), que se asume como fundamento, pero sin advertir cuál será el accionar de la empleadora con el fin de modificar ese aspecto que, en función de la redacción del acuerdo, se asume como transitorio, incluyendo un plazo al que se circunscribe la transitoriedad, por lo que no se advierte cómo sería que luego mutaría hasta transformarse en una condición que se mantendría cumplida aun cuando se excediera esa plazo. La cláusula del convenio, tiene por un lado la calidad de transitoria y si bien podría calificársela como una condición en tanto ésta “es un requisito voluntario de eficacia que implica la inclusión en el estatuto negocial de un supuesto de hecho respecto del cual existe incertidumbre en cuanto a su advenimiento” (Carnelli y Cafaro, Eficacia contractual, Pág. 61), y a su respecto aplicarse lo dispuesto por el artículo 1407 C. Civil, mientras que la condición podría considerarse como potestativa, en función de que según los autores citados esta condición “supone la verificación de un hecho por parte del deudor o el acreedor, pero en cuya ejecución el propio acreedor o deudor tiene un interés personal “ (Op. Cit., Pág. 70), por oposición a una condición meramente potestativa que determina que la eficacia del contrato dependa de la parte. El valor de una cláusula como la de autos, aun cuando pueda apartarse de una concepción meramente civilista, de acuerdo a lo previamente señalado, igualmente permite un análisis que también desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, abogue por considerarlas inadmisible, en la medida que sujeta el cumplimiento de un régimen apartado del legalmente impuesto en mérito a la norma de orden público, en base a una condición que, por un lado se reputa transitoria y por otro se admite como un extremo que queda amparado en los riesgos empresariales, en tanto la ley 15.996 solo permite que el régimen que estatuye, sea superado si un convenio determina la percepción de un salario superior por la hora extraordinaria o un régimen que compense ese horario por alguna vía que permita reputar cumplidas sus disposiciones, pero no si la causa solo proviene de una circunstancia que solo puede ser superada por la empleadora (llenar las vacantes) y para cuyo cumplimiento libérrimamente asumió un plazo determinado, a lo que se suma que solo otorgó tal posibilidad con el fin “de instrumentar este acuerdo…”, o sea la demandada acordó ultrapasar el límite impuesto por la ley, solo con el fin de instrumentar el acuerdo y lo hizo en forma transitoria, a la que suma la condición de llenar vacantes, para cuya ejecución se impone un plazo de 120 días, asumiendo así una obligación en forma indirecta en el sentido de remover el obstáculo que determinaba el exceso horario.-Así, el acuerdo en forma excluyente no podía transgredir la ley 15.996, imponiendo por un lado un régimen horario y por otro admitiendo que la empleadora podía excluir su aplicación.- Pero aun así y partiendo de la base de una hipótesis de validez de esa cláusula, debe verse que se autoimpuso una condición para permitir aplicar el régimen de limitación horaria, derivado de que se establecía como motivo para ello la ausencia de llenado de vacantes necesarias, a la vez que indirectamente también se impuso un plazo de 120 días con tal fin.- En ese contexto, y si pudiera pasarse por alto, la objeción de que el acuerdo violenta la ley 15.996, también debe concluirse que la demandada se autoimpuso una causa y un plazo, sin que fuera evidente que luego pudiera transformar a su favor, el incumplimiento de esas cláusulas que le otorgaban un plazo determinado para cumplir con el requisito que ameritaría violentar la norma de orden público. Por otra parte el régimen en el que hace caudal la accionada a fojas 338, de ser cierto y posible, necesita autorización de la IGTSS, no emergiendo de autos que la accionada hubiera acudido a demostrar que hubiera sido autorizada en esos términos ” . En síntesis y de acuerdo a lo que viene de exponerse, le asiste plena razón a la parte actora, por lo que corresponde revocar la recurrida y hacer lugar a las diferencias de horas extras reclamadas, en base a la liquidación practicada por la parte actora en la denominada “Liquidación de pretensión principal según ajustes otorgados por la demandada”, en particular la liquidación que luce glosada a fs. 147 y 148. VIII) Agravio por la liquidación de los rubros presentismo y antigüedad y por tanto respecto a los montos objeto de condena por estos rubros . Puntualmente el actor se agravió porque la sentencia tanto respecto de la prima por presentismo como de la prima por antigüedad estuvo a la liquidación de la parte demandada sin explicitar ningún fundamento o razón. Respecto de la antigüedad señaló el agraviado, que la liquidación de la demandada, además de no calcular las incidencias de la licencia, en una nueva interpretación del decreto 630/90, propone calcular lo adeudado de acuerdo a las horas efectivamente trabajadas, posición que no encuentra ningún respaldo jurisprudencial ni jurídico. La antigüedad está ligada al tiempo de trabajo, pero no al trabajo efectivo, por lo que el cálculo realizado por la demandada al que se remitió la sentencia es incorrecto. Respecto del presentismo sostuvo, que también le causa agravio la liquidación a la que se remite la sentencia, en la medida en que la liquidación que presentó la demandada no contempla las incidencias en la licencia, tampoco contempla la antigüedad, además de que el beneficio es calculado sobre el sueldo base y no sobre el sueldo nominal como hubiera correspondido. Que la Sala habrá de revocar la sentencia de primera instancia en relación a la liquidación de los rubros antigüedad y presentismo, por cuanto resultan totalmente compartibles las objeciones y cuestionamientos efectuados por el recurrente respecto de la liquidación de estos dos rubros respecto de los cuales la atacada se remitió a la liquidación efectuada por la demandada. En primer lugar y en relación a la antigüedad, se entiende que la liquidación de la demandada no resulta ajustada a derecho en la medida en que no contempla la incidencia de la licencia, lo que sí corresponde tomar en cuenta. Sin embargo, de la liquidación presentada por la accionada, no se advierte que calculara el rubro sobre la base de las horas efectivas de trabajo, pues cotejadas la liquidación de la actora de fs. 136 con la practicada por la demandada a fs. 206, puede establecerse que no existen diferencias sustanciales y que la diferencia es mínima y radica, en que la empleadora no contempló la incidencia de la licencia y tampoco incluyó en su liquidación la multa y daños y perjuicios preceptivos. Acorde a ello, se revocará la recurrida y se estará en relación a la antigüedad a la que hizo lugar la recurrida, a la liquidación practicada por la parte actora a fs. 136. Y en cuanto a la liquidación del presentismo, el Tribunal entiende que también corresponde revocar la recurrida, en primer término, porque la liquidación de la demandada no contempló la diferencia de salarios por diferencia de categoría a la que se hace lugar en la presente sentencia y, además porque la liquidación del rubro que hizo la Comisión de Apoyo -a la que se remitió la sentencia- se realizó sobre el salario base y no sobre el sueldo nominal como hubiera correspondido. la Sala comparte la posición de la parte actora en cuanto a que el presentismo debe calcularse sobre el sueldo nominal, es decir, incluidas las restantes partidas marginales al salario y no sobre el salario base del actor, y ello, por cuanto, el artículo octavo del decreto 630/990 -que fue el que creó originariamente el beneficio que nos ocupa- alude a un porcentaje “del salario de cada trabajador” , sin establecer distinción ni exclusión de ningún tipo y sin mención o referencia alguna a salario base o mínimo. En el caso, no puede negarse, que las partidas incluidas en la liquidación de fs. 137 efectuada por la parte actora, tienen naturaleza salarial y como tal deben considerarse como integrantes o parte de su salario, al claro tenor de lo establecido en el decreto originario 630/990. Cabe significar, además, que el decreto 463/2006 en su artículo VII, al regular nuevamente algunos aspectos de este beneficio, alude o refiere a un porcentaje sobre el “sueldo nominal” de cada trabajador; no estableciendo tampoco este decreto a texto expreso la exclusión de algún rubro o partida salarial para el cálculo del beneficio. Se entiende entonces, que la interpretación de lo establecido o acordado en cuanto se alude o refiere al “salario de cada trabajador” o bien al “sueldo nominal” de cada trabajador, debe hacerse con un criterio amplio y fundamentalmente protector, no correspondiendo efectuar distinción alguna, donde la norma autónoma no efectuó distinción o exclusión de ningún tipo. Cuando las partes a través de la negociación en el ámbito tripartito de los Consejos de Salarios, quisieron excluir un rubro de la base de cálculo del presentismo, lo hicieron a texto expreso. La solución que viene de delinearse, comulga con el criterio interpretativo que busca aplicar la norma o condición más favorable o beneficiosa para el trabajador, no correspondiendo que se interprete lo no dicho en la norma autónoma, en contra de los intereses del reclamante. Por lo que, en tal contexto, se revocará la recurrida y también en este punto se estará a la liquidación del presentismo efectuada por la parte actora a fs. 137. IX) Agravio por desestimarse la condena a futuro . Finalmente, este Colegiado entiende, que también corresponde amparar el agravio por desestimarse la condena a futuro, pues es indudable que corresponde la condena a futuro peticionada por el reclamante no sólo respecto de los rubros presentismo y antigüedad, sino en relación a todos los rubros a los que se hace lugar en la presente sentencia, en tanto es claro, que con tal condena lo que se procura es que de mantenerse el mismo régimen de trabajo, el trabajador no tenga que transitar por otra instancia judicial para el cobro de sus haberes o de los créditos que le fueron reconocidos, en caso de que la demandada opte por no cumplir con sus obligaciones salariales. Parece evidente entonces, que la condena a futuro lo que busca es proteger los derechos laborales reconocidos al trabajador, bajo la premisa o presupuesto de que se mantenga incambiada la situación que dio mérito a la condena dispuesta. Sobre esa base, se habrá de revocar la recurrida y se hará lugar a la condena a futuro solicitad por la parte actora. X) La actuación de las partes no amerita condenas accesorias especiales, por lo que las costas de la instancia serán de cargo de la demandada y los costos de la instancia en el orden causado. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO CUANTO NO RECONOCIO AL ACTOR LA CATEGORIA DE LICENCIADO EN IMAGENOLOGIA Y NO HIZO LUGAR A LAS DIFERENCIAS DE SALARIOS POR DIFERENCIA DE CATEGORÍA; EN CUANTO NO HIZO LUGAR A LAS DIFERENCIAS EN HORAS EXTRA; EN CUANTO A LOS MONTOS DE LA CONDENA POR LOS RUBROS ANTIGÜEDAD Y PRESENTISMO; EN CUANTO NO CONDENO AL PAGO DE LAS INCIDENCIAS DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES (POR DIFERENCIA DE CATEGORÍA) EN TICKET ALIMENTACION, FERIADOS, TURISMO Y NOCTURNIDAD, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, DECLARASE QUE LA CATEGORÍA LABORAL DEL ACTOR ES LA DE LICENCIADO EN IMAGENOLOGIA DEBIENDO ABONARSE TODOS LOS RUBROS A LOS QUE SE HACE LUGAR EN LA PRESENTE SENTENCIA, INCLUIDO EL PRESENTISMO Y LA ANTIGÜEDAD, DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN FORMULADA EN LA DEMANDA Y CONFORME A LO ESTABLECIDO EN CADA UNO DE LOS CONSIDERANDOS DE LA PRESENTE SENTENCIA. CONDENASE ASIMISMO A LA DEMANDADA A RECONOCER AL ACTOR EL CARGO DE LICENCIADO EN IMAGENOLOGÍA, REGULARIZANDOSE DOCUMENTALMENTE LA SITUACION Y A PAGARLE EN EL FUTURO DE ACUERDO A ELLO, TODOS LOS RUBROS OBJETO DE CONDENA, EN TANTO SE MANTENGAN INCAMBIADAS LAS CONDICIONES LABORALES. COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE Y FECHO DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. HONORARIOS FICTOS, 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA