Sentencia Definitiva N° 29/2023

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián. Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. María Rosina Rossi Albert. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AGUIAR, LEANDRO C/ PRODEC SRL Y OTROS – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) ” IUE 260-164/2021 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 156/2022 del 4 de octubre de 2022 (fs. 584 a 597 vta.) dictada por la Sr. Juez Letrado del Trabajo Florida de 2º. Turno Dra. Florencia Moiso Bortoli. RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se amparó parcialmente la demanda yh en su mérito se condenó a Prodec SRL, Luis De Crecenzio, Ana Maria Javiel y María Luzardo Javiel al pago de la suma de $ 102.497,6 en concepto de presentismo, feriado, viáticos y compensación media hora, desestimándose en lo demás. Adicionó intereses y reajustes desde la fecha de exigibilidad de los respectivos créditos, sin especial condenación. 2º) Con fecha 19/10/2022 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 600 a 605) agraviándose por: a) La condena al pago de feriados. b) La compensación por media hora de descanso. c) El presentismo mensual y d) la condena a abonar el rubro viáticos. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios. 3º) Por auto Nº 6139/2022 del 19/10/2022 (fs. 606) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, no siendo evacuado por la parte actora. 4º) Por auto Nº 6723/2022 del 15/11/2022 (fs. 608) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 7/02/2023 se recibieron los autos en esta Sede (fs. 624), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: I) L La parte demandada se agravia en primer lugar por la condena al pago de dos feriados, el 1/01/2019 y octubre de 2018, pero sostiene que a fs. 84 consta el recibo de enero de 2019 en el que se abonó el feriado correspondiente al 1 de enero, no así el correspondiente a octubre de 2018, por lo que sostiene solo se adeuda un feriado y no dos. El agravio es de recibo. En efecto, surge del recibo de pago que obra a fs. 84 que el feriado correspondiente al día 1/01/2019 fue abonado al trabajador. En el recibo consta la firma del Sr. Leandro Aguiar y el mismo no fue impugnado en tiempo y forma durante el proceso. La recurrida al analizar varios de los rubros a los que hizo lugar – y en el caso de los feriados también- refiere a que el recibo del mes de enero – entre otros- no tiene “certeza cancelatoria” porque no surge el depósito o transferencia electrónica en la cuenta del actor. Al condenar al pago del feriado del día 1º. De enero de 2019, vuelve a reiterar el mismo fundamento (fs. 595). El Tribunal no comparte lo que sustenta la a-quo puesto que el feriado del día 1/1/2019 fue abonado al trabajador, pues eso es lo que emerge del recibo de pago de fs. 84, el que no fue impugnado por el accionante. La cancelación del pago requiere necesariamente el recibo de pago, con determinadas constancias que exige el art. 38 del decreto 278/2017 y el depósito o transferencia electrónica puede ser una prueba también de ese pago, en el caso de no existir el recibo de pago, pero existiendo éste (con las debidas constancias, entre ellas la firma del trabajador) y no habiendo sido impugnado, el otro elemento solo sería sobreabundante. En la audiencia única del día 9 de setiembre de 2021 (fs. 360 y ss.) el actor impugnó de falsedad material el recibo de fs. 77 y de falsedad ideológica las tarjetas de control horario de fs. 86 a 96, pero nada dijo, ni impugnó el recibo de fs. 84. Por consiguiente, el mismo debe considerarse auténtico y como tal, completamente hábil e idóneo para acreditar el pago del mencionado rubro, máxime cuando además, tampoco hubo de parte del trabajador alegación alguna en otro sentido que amerite dudar de la validez de tal recaudo. En definitiva, entonces se acogerá el agravio y se revocará la condena al pago del feriado del día 1º de enero de 2019. II) En segundo lugar, se agravia la parte demandada por la condena al pago de la compensación de la media hora en determinados meses. En lo sustancial sostiene que la compensación está regulada por el Decreto 717/986 y consiste en el pago de media hora por jornada trabajada. Sin embargo, la condena es errónea en cuanto a la liquidación pues condena al pago de media hora por cada hora trabajada, lo cual es un error evidente pues la condena debe ser por media hora cada 8,8 horas trabajadas (44 dividido entre 5 días). Además se lo condenó a abonar el rubro en los meses de enero y febrero de 2019k, cuando de los recibos de salarios surge abonado. Sostiene que lo adeudado por concepto de medias horas adeudado por el empleador asciende a la suma de $ 2.952,71 y no a $ 46.720 como expresa la impugnada. Pues bien, en cuanto al primer aspecto que plantea el agravio, el Tribunal entiende que asiste plena razón a la parte demandada. En efecto, cotejados los recibos de sueldos (fs. 75 a 85) con la liquidación que efectúa la sentencia (fs. 596) se puede advertir fácilmente, que efectivamente la recurrida multiplicó el valor de la media hora de trabajo, por el total de horas laboradas en cada mes y no por el total de jornales trabajados, como corresponde. Y en cuanto al segundo aspecto que contiene el agravio, también asiste razón a la recurrente, por cuanto de los recibos de fs. 84 y 85 (que se reitera no fueron impugnados ni desconocidos por el actor) surgen abonadas las medias horas pretendidas. De acuerdo a lo expuesto, se acogerá el agravio y se revocará la recurrida en relación a la liquidación de las medias horas en los meses de marzo, abril y agosto de 2018, para lo cual se estará a la liquidación efectuada por la parte demandada a fs. 601 vta.. Y se revocará la recurrida en cuanto condenó al pago de las medias horas en los meses de enero y febrero de 2019, absolviéndose a los accionados de dicha condena. III) En tercer lugar se agravia la parte demandada por la condena al pago del presentismo mensual. La norma surge del acta del Consejo de Salarios de la Industria de la Construcción y Actividades Afines del 3/12/2010 y se genera por el trabajo ininterrumpido y completo en el mes, por lo cual el trabajador debe concurrir a trabajar todos los días del mes y realizar la jornada completa, de lo contrario no se genera. Y le agravia que la sentencia la condene al pago del presentismo en meses en que el trabajador faltó o realizó jornadas incompletas, como surge de las planillas de horarios agregadas en autos. De acuerdo a lo que surge de la documentación referida lo adeudado por concepto de presentismo mensual por el empleador asciende a $ 2.363,91 y no a $9.937,13 como expresa la recurrida. El agravio refiere únicamente a la condena al pago del presentismo mensual (del 5%) no así el semanal, del 10.42% que también fue objeto de condena (fs. 593 vta. a 594 vta.). En efecto, la sentencia condenó a pagar el presentismo mensual en los meses de marzo a setiembre de 20198, diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019. Los demandados se agravian porque se los condenó a abonar el rubro por los meses de marzo, mayo, junio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019 (reconocen adeudar los meses de abril y julio de 2018 y no deducen agravios por la condena en dichos meses. Pues bien, el agravio por la condena a abonar el presentismo mensual de los meses de octubre y noviembre de 2018 carece de objeto pues no hubo condena por tales meses. En cuanto a los restantes meses del año 2018 que fueron objeto de condena (salvo los que se reconoció adeudar el rubro), el agravio no es de recibo. En efecto, si bien los demandados dan diversas explicaciones de ausencias en tales meses y se basan en lo que consta en las tarjetas de horarios, no acreditan que esas ausencias no se encuentren dentro de las excepciones previstas en la norma, que determinan que el beneficio igualmente debe abonarse a pesar de la ausencia del trabajador. En este sentido cabe tener presente, que en el ámbito del Consejo de Salarios del Sector y por Acta Salarial de fecha 3 de diciembre de 2010 (artículo 6), se acordó el pago del presentismo mensual, equivalente al 5%, por trabajo ininterrumpido y completo en el mes, estableciéndose, además, que las condiciones en que se genera el beneficio son iguales a las del presentismo semanal y las excepciones que se hayan incluido en éste. De acuerdo a lo establecido en el artículo 6 del Acta de Acuerdo Salarial de fecha 3/12/2019 del Grupo 9 subgrupo 1, que se remite en cuanto a las condiciones en que se genera el presentismo mensual a lo establecido en el decreto 30/991 para el presentismo semanal, estos beneficios se generaran igualmente en los casos de trabajo incompleto, taxativamente detallados a continuación: a) por lluvia o falta de material, si el operario concurrió a la obra o lugar de trabajo, en cuyo caso la concurrencia genera solamente este beneficio; b) por gestiones que deban realizar los trabajadores autorizados por la empresa, ante dependencias estatales o de seguridad social; c) por feriados pagos comprendidos en la semana considerada; d) cuando el trabajo de la semana se realice en forma incompleta en razón del inicio o finalización de las vacaciones anuales pagas. En estos casos, y al único efecto del cálculo del beneficio, se computará el equivalente al salario que el trabajador habría percibido, en caso de haber trabajado efectivamente. En todas las situaciones de trabajo incompleto no se generará el beneficio, con la única excepción de las abstenciones colectivas y concertadas del trabajo de carácter parcial en la jornada y dispuestas y comunicadas por el SUNCA, en cuyo caso se generará sobre las jornadas ininterrumpidas trabajadas efectivamente en la semana, y las situaciones expresamente previstas en el párrafo B. La comunicación referida deberá cursarse en forma previa o, de no ser posible, dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la jornada ininterrumpida, redactándose por escrito y con expresión de causa, en ambos casos. De acuerdo a lo expuesto, entonces, el marco normativo que la sentencia de primera instancia individualiza no fue cuestionado por el apelante, siendo necesario interpretarlo a la luz del principio protector. Ello determina que las situaciones de excepción, es decir, cuando no se genera el beneficio, son de interpretación estricta y además, en el debate judicial deben ser invocadas y probadas por el empleador que es quien tenía el poder de controlar la asistencia y las razones de las ausencias. De modo entonces que eran los demandados quienes tenían la carga de acreditar debidamente las razones de las ausencias y que el actor no estaba en condiciones de cobrar tal beneficio, acreditando para ello que sus ausencias no fueron de las permitidas o de las excepciones previstas en la norma. Por consiguiente, el agravio en relación a los restantes meses del año 2018 que fueron objeto de condena, no es de recibo. Por el contrario, si corresponde acoger el agravio por la condena impuesta al pago del presentismo en los meses de enero y febrero de 2019, porque los recibos de fs. 84 y 85 no fueron impugnados por el trabajador y acreditan que el beneficio fue abonado por los demandados. IV) Por último, se agravia la parte demandada por la condena al pago de los viáticos establecidos por decreto 414/985. En lo sustancial sostiene que de los recibos agregados de fs. 74 a 85 surge el pago total del viático establecido en el decreto 414/985. De los recibos surge que se paga el 40% de alimentación, 40% de locomoción y vivienda y el 20% no descontable. Agrega que, de acuerdo a las normas aplicables, en el caso de autos, se abonó el viático largo, que es el 50% del valor del jornal de medio oficial por día trabajado. El jornal de medio oficial en ese momento estaba en $ 1.212,30, por lo tanto, corresponde abonar la mitad o sea $ 606,15 por día trabajado. La norma permite descontar por vivienda o locomoción el 40%, por alimentación el 40% y queda un 20% que no es descontable por lo cual debe abonarse en efectivo. Y sostiene que ha quedado acreditado mediante las declaraciones testimoniales que la empresa brindó locomoción y vivienda por lo que de los recibos surge el pago del 100% del viático. Agrega que el único mes en que no surge el pago del viático en cuestión es en abril de 2018. Y teniendo en cuenta que de acuerdo a la planilla de asistencia el actor ese mes trabajó 20 días, arroja una deuda por éste concepto de $ 12.123. El agravio es de recibo, en primer lugar, poque en este punto la demanda no cumplió debidamente con la teoría de la sustanciación en la medida que ni siquiera aclaró o individualizó cuál es el marco normativo en el cual sustenta su reclamo de viáticos, solo se limita a liquidarlos (fs. 30 y 31), se trata de una demanda vaga y poco precisa en este punto. La demandada, en cambio, lo individualiza y lo analiza, discrimina el viático corto del largo e indica los lugares en los que trabajó Leandro Aguiar (fs. 162 vta. y 163). De la demanda y en particular de la liquidación surge que se reclaman 5 meses de viáticos (fs. 31) que ni siquiera se especifica a qué meses corresponden, a cuales son, a lo que cabe agregar, que el actor calcula aparte el rubro alimentación, cuando éste es descontable. De los recibos de sueldos agregados resulta que, salvo el mes de abril de 2018, en todos los restantes surge abonado el beneficio, por distintos importes o conceptos, de acuerdo a si correspondían descuentos en función de que la demandada hubiera proporcionado alimentación y vivienda o transporte, al punto que en algunos meses sólo se abonó el 20% mínimo no descontable. Y la liquidación que efectúa la sentencia a fs. 596 vta. y 597 es poco clara y no queda claro a qué es que condena exactamente, aparentemente solo se liquida y condena por los meses de octubre de 2018, enero y febrero de 2019 (que son los meses en que se abonó un 20% correspondiente al mínimo no descontable según recibos de fs. 82, 84 y 85). De acuerdo a lo expresado, el Tribunal entiende que le asiste razón a la apelante, pues de autos surge probado que salvo en el mes de abril de 2018, los viáticos fueron abonados en forma. Pero sucede que, aunque los demandados reconozcan como lo hacen en la apelación, que no abonaron los viáticos en abril de 2018, la sentencia acorde a lo que liquidó, condenó a abonar los viáticos solamente por los meses de octubre de 2018, enero y febrero de 2019, o sea no hubo condena por el mes de abril de 2018, sin embargo, la propia sentencia a fs. 592 vta. dejó claro que “En abril de 2017, fs. 75, no surge pago de viático”, de acuerdo a ello debe entenderse que se trató de un mero error en la liquidación, por lo cual se hará lugar al agravio de la parte demandada, condenándose exclusivamente al pago del viático por el mes de abril de 2018 por la suma reconocida a fs. 604 vta., esto es $ 12.123. V) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para la imposición de condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil). Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO: A) CONDENÓ AL PAGO DEL FERIADO DEL 1o/1/2019, EN LO QUE SE REVOCA, ABSOLVIÉNDOSE A LOS DEMANDADOS DE DICHA CONDENA. B) EN CUANTO CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR LA MEDIA HORA PAGA CORRESPONDIENTE A LOS MESES DE ENERO Y FEBRERO DE 2019, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR ABSUELVESE A LA PARTE DEMANDADA Y EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LAS MEDIAS HORAS EN LOS MESES DE MARZO, ABRIL Y AGOSTO DE 2018, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR ESTESE A LA LIQUIDACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA. C) EN CUANTO CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR EL PRESENTISMO MENSUAL EN LOS MESES DE ENERO Y FEBRERO DE 2019, EN LO QUE SE REVOCA, ABSOLVIÉNDOSE DE DICHA CONDENA Y D) EN CUANTO A LA CONDENA Y LIQUIDACIÓN DEL DEL RUBRO VIÁTICOS, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR CONDENASE A LA DEMANDADA AL PAGO DE LOS VIÁTICOS DEL MES DE ABRIL DE 2018 POR LA SUMA LIQUIDADA A FS. 604 VTA. COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA.