Sentencia Definitiva N° 19/2023

SENTENCIA DEFINITIVA. TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO. MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. ROSINA ROSSI. DRA. GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN. DR. JULIO POSADA. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ AA c/ BB. Proceso laboral ordinario ” IUE 2-19760/2022 venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva n.44/2022 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Trabajo de la Capital de 3er. Turno Dra. Susana Moll. RESULTANDO: 1. Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término compareció la parte demandada interponiendo recurso de apelación que sustanciado, fue concedido y franqueado ingresando los autos a este Tribunal el 15.12.2022. La Sala estuvo desintegrada los días 12 al 18 de diciembre por licencia de la Ministra redactora. El acto procesal de Acuerdo se realizó el 8.2.2023 y acordada sentencia hoy se procede a su dictado. 2 . Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea como dispone el art. 17 de la ley 18.572. CONSIDERANDO: Con el número de voluntades legalmente requeridas reunidas entre los miembros naturales de la Sala se confirmará la sentencia de primera instancia por compartir sus meditados y sólidos fundamentos que no lograron ser desestabilizados ni en grado mínimo por los embates de la apelación. La sentencia definitiva de primera instancia n.44/2022 de fjs. 279 y sgtes. falló en lo medular: “Acogiendo la demanda y condenando a la demandada BB al pago al actor AA de la sma d e$249.926 (…) por los rubros aguinaldo, indemnización por despido, daños y perjuicios preceptivos y multa, actualización e intereses a marzo 2022 , sin perjuicio de las actualizaciones e intereses generados desde esa fecha hasta su efectivo pago…” La parte demandada dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia respecto del amparo de la indemnización por despido y el aguinaldo. La parte actora abogó por la confirmatoria. 4. El caso de autos. Trata el caso de autos de un trabajador dependiente de la BB que trabajó para ésta desde el 12.7.2012 al 20.8.2021 cuando fue despedido por notoria mala conducta . El accionante no compartió la calificación realizada por la empleadora y demandó la condena por la indemnización por despido común y el aguinaldo, que la empleadora no le abonó al cese. La empleadora individualizó un conjunto de actos que atribuyó articuló al trabajador y que calificó de notoria mala conducta. La demandada admitió haberla despedido alegando notoria mala conducta y repelió que el despido fuera abusivo. Construyó la notoria mala conducta sobre los hechos ocurridos el 8.8.2021 de cuyos actos atribuyó al actor los siguiente, según individualizó en la contestación de la demanda: + BB tiene un contrato de concesión firmado con CC que tiene como objeto al concesión de espacios para la prestación de servicios de bar social, de Bar de piscina y de Restaurante, y un contrato de exclusividad para la organización de eventos del club. + la concesionaria organizó una fiesta en el club en la noche de sábado 7.8.2021 + finalizado el evento se encontraban trabajando en la instalaciones, entro otros, los empleados del club: DD ( canchero), EE (oficial de mantenimiento ) y FF ( canchero de tenis) + All momento de realizarse la limpieza el personal idóneo detectó que había faltantes de envases o botellas de bebidas ( casillero) , vasos, y copas utilizados en al fiesta por el organizador. + BB descubrió por intermedio de las filmaciones de las cámaras que aproximadaemnte entre la hora 08.00 y la 9.00/09.30 de la mañana del día 8.8.2021 los tres funcionarios trasladaron sospechosamente envase o botellas , vasos , copas, etc, retirándose del club con bolsas y mochilas y retornando al poco tiempo. + por intermedio de las filmaciones descubrió que el accionante AA salió del club en su moto sin autorizxación entre las 08.25 y las 08.27 con una bolsa. + BB se reunió con DD quien reconoció el hehco. + También se reunió con AA quien primero desconoció los hechos, luego se le exhibó el video y los reconoció pero no renunció sino que dijo que esperaría la decisión de la empleadora. + se reunió con FF quien expresó que había ayudado a DD a trasnportar en moto una mochila cn envasses vasos y copas. + AA salió del predio con una bolsa nega con evasess y se dirigió al supermercado devoto ubicado en Av. Italia y santa Mónica, canjéo envase y volvió con comida. Sobre estos actos alegó que AA había incurrido en un robo(fjs. 150 vlto) La sentencia amparó la pretensión con fundamento principal en la insuficiencia de prueba de los actos atribuídos al actor que la demandada había calificado como conformadores de la notoria mala conducta. Vale decir que en la alzada existen dos aspectos a resolver: uno, la prueba de los actos atribuidos al trabajador reclamante; y otro, y en caso de entenderse probados, si esos actos configuran notoria mala conducta. 5. La configuración de la notoria mala conducta. La demandada impugnó la decisión en este punto y la Sala por las razones que expondrá desestimará su planteo y confirmará la decisión de primera instancia. 5.1. El marco teórico conceptual de la notoria mala conducta. La demandada reprochó a la sentencia la valoración de la prueba, la plataforma fáctica y la adecuación a la notoria mala conducta. Ello determina el análisis del instituto de la notoria mala conducta como forma de exoneración del crédito del trabajador a percibir la indemnización por despido cuando este se produce por decisión del empleador y su sintonía con los hechos que se concluyeron probados. El problema se centra en el contenido del instituto habida cuenta que no tiene conceptuación legal en el ordenamiento jurídico nacional que se limita a presentarlo y regular la indemnización por despido tarifada. Incluso, quizás esa sea la razón por la cual la sentencia realiza citas de doctrina sobre el punto. En el ordenamiento nacional la indemnización tarifada constituye una forma de concreción del derecho a la protección constitucional del trabajo ( art. 53) ; de allí que la ley 12.597 que lo limita cargue al empleador con la prueba de los hechos que eventualmente la configuren así como de la demostración de la gravedad de los mismos. De todos modos, el derecho subjetivo del empleador a exonerarse de la indemnización y su carga probatoria, no puede dejar de valorarse en el juego de todos los derechos humanos – los de su condición de persona (hoy generalmente identificados como inespecíficos) y los propios de su condición de persona como trabajadora (hoy referidos como específicos) ostenta el trabajador por su mera condición de tal y por ende, desde antes de su incorporación a la relación de trabajo. Tales derechos encuentran su fuente de reconocimiento en el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos que como es sabido se compone tanto de las disposiciones expresas e implícitas de la Carta como de los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos. Primero los derechos humanos y luego y ajustados a ellos los poderes del empleador. Estos derechos del trabajador pueden eventualmente entrar en colisión con el poder del empleador, de fuente contractual, a rescindir el vínculo laboral sin pagar la indemnización, de fuente legal. En tal sentido, la Sala recoge las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales y mantiene sus antecedentes y entiende además que el alcance de la exoneración patronal prevista en la ley, debe ser apreciada “desde” el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos. Vale decir en inteligencia que concilie con el respeto de los mismos. El art. 10 de la ley 12.597 no define el concepto de notoria mala conducta, de allí que doctrina y jurisprudencia se han ocupado de irle dando contenido teórico alimentado también a través del análisis de la casuística. En tal sentido, se ha entendido que los hechos que pueden configurarla, uno lo suficientemente grave o una sucesión de menor entidad, deben ser voluntarios, actuados por el trabajador, vinculados con la actividad laboral y de tal entidad que no dejen lugar a duda acerca de la imposibilidad de continuar con la relación de trabajo. (Plá Rodríguez, Américo. Curso de Derecho Laboral T. II Vol 1 pag. 170) La efectiva configuración de la notoria mala conducta opera como eximente de responsabilidad del empleador de abonar la indemnización por despido y el aguinaldo del trabajador involucrado. Por las razones que vienen de señalarse en el caso de autos y estando a los hechos que deben darse por probados y a los límites de la defensa esgrimida por la accionada, concretamente el derecho a la exoneración de pago de la indemnización admitido por el art. 10 de la ley 12.597, deberá ser apreciado “desde” el art.53 de la Constitución y “desde” el CIT n. 158 y Recomendación de OIT n. 166. El art. 53 de la Carta que garantiza el derecho a la protección del trabajo, derecho que derivado de su condición de trabajador , le es propio, se incorpora junto con el trabajador a la relación de trabajo y conforma junto con otros, su dignidad laboral. De allí que los poderes del empleador de dirección, control y evaluación del trabajador, deberán interactuar con aquellos. La fuente de reconocimiento de unos y otros – los del trabajador y los del empleador – determinará que los de éste se vean limitados por los de aquel. (Valdés dal Ré, Fernando. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”. XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Montevideo , 2003 pag. 92. ) Respecto del CIT n. 158 debe decirse que aunque no se encuentra ratificado por Uruguay, su vigencia objetiva derivada de la aprobación en el seno de la Conferencia de la OIT y por ello y en tanto refleja la opinión de la conciencia jurídica universal, resulta instrumental a la determinación del concepto nacional de notoria mala conducta. (Barbagelata, Héctor Hugo. Derecho del Trabajo T. I. vol 1 pag. 201 3ra ed, Montevideo 2002; Rev. Judicatura n. 45 pag. 62) Indica Oscar Ermida Uriarte que “…los convenios de la OIT no ratificados pueden tener algunos efectos importantes. En general, tienen una eficacia similar a la de las Recomendaciones. Pero hay más:los convenios de la OIT sobre derechos humanos ( la mayor parte ), pueden tener validez( nota a ) plena, aún no ratificados, como es el caso de los referidos en la Declaración de Principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998. Aparte de eso, las otras convenciones de la OIT sobre derechos humanos pueden - y hasta deben - ser usadas en la interpretación de otras normas de derechos humanos. Por ejemplo: el convenio 158, aún no ratificado (en Uruguay )o denunciado ( en Brasil ), contribuye fuertemente a la construcción del contenido esencial del derecho al trabajo.” (versión traducida por la redactora de esta sentencia de Ermida Uriarte , Oscar. “Aplicacao das normas internacionais do trabalho” en Revista do Advogado N. 110 pag. 137. Sao Paulo 2010) También la Recomendación n. 166 que por tal no precisa de ratificación y por las mismas razones, resulta instrumental a la interpretación del derecho interno. En tal sentido el art. 11 del CIT n. 158 indica que el trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá entre otros, el derecho a una indemnización a menos que sea culpable de una falta grave de tal índole que sería irrazonable pedir al empleador que continúe empleándolo. A su vez los arts 7 y 8 de la Recomendación n. 166 indican que no debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica nacional, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada. Tampoco, debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por desempeño insatisfactorio, a menos que el empleador le haya dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria después de haber transcurrido un período razonable para que la mejore. La apreciación de la gravedad de los hechos. Producto de la indefinición conceptual de la notoria mala conducta invocada por le ley 12.597, y sin perjuicio de que como se ha justificado tanto el CIT 158 como la Recomendación n. 166 poseen vocación para interpretarlo, doctrina y jurisprudencia uruguaya han ido construyendo estándares para “medir” la gravedad de las inconductas y el alcance y gradualidad de las respectivas sanciones. El juicio de gravedad del reproche de las acciones del trabajador no depende de lo que el juzgador de turno entienda grave. Por el contrario, se debe apreciar a través de la consideración de los actos del trabajador y de un conjunto de aspectos contextuales interpretados coherente y racionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Todo ello además, planteado con la claridad suficiente de modo tal que permita el control por el justiciable. Debe verse que la notoria mala conducta conlleva una doble área de discrecionalidad: la del empleador que la califica por sí y ante sí y la del juzgador que aprecia los hechos y los subsume al marco normativo previamente definido. En uno y otro caso, y como toda discrecionalidad requiere de potentes y circunstanciados argumentos que justifiquen tal uso de poder. En ese sentido: Primero . La “gravedad” no se conforma por los actos de inconducta sin más, sino por estos en relación con el contexto en que ocurrieron. La gravedad constituye una calificación jurídica que requiere de un razonamiento que enlace, actos con obligaciones del trabajador no en forma genérica sino situándose en la concreta relación de trabajo en la que ocurrieron. Cuando la doctrina nacional refiere a la gravedad, y el Derecho Internacional del Trabajo a la “causa grave”, se apunta justamente a la relación de tensión insostenible entre los actos del trabajador, sus concretas obligaciones en la relación de trabajo y las circunstancias que rodean y califican, en el caso concreto, la relación de trabajo. Solo en tal marco se podría “medir” la gravedad de los actos. Segundo . Contribuye a medir la gravedad de los actos reprochados la existencia y entidad de las sanciones impuestas sin cuestionamiento por parte del trabajador en el curso de la relación de trabajo. Tercero. La frecuencia de las inconductas y sus respectivas sanciones, también son un elemento que aporta en el contexto. Cuarto. El daño al empleador, que no refiere únicamente al área económica sino que también puede afectar la organización y disciplina interna. Quinto. La antigüedad puede tener una incidencia ambigua. Por un lado puede pesar en contra del trabajador sobre la base de suponer que a mayor antigüedad, por lo menos de regla y estando a lo que normalmente, mayores posibilidades de conocer los límites de la disciplina dentro de la empresa. Por otro lado, la antigüedad puede operar como contrapeso. A mayor antigüedad, debe esperarse mayor tolerancia del empleador pero ello no significa marginación de la obligación de fidelidad y de cumplir la tarea encomendada de buena fe. Sexto. La consideración de la conducta como inconducta por el reglamento interno de la empresa notificado al trabajador o como cláusula contractual – como en el caso - también podría aportar su peso. De todos, la calificación que realiza el empleador por sí y ante sí en el reglamento interno, así como las cláusulas contractuales en contratos que de regla son de adhesión, necesitan de revisión judicial cuando se denuncia su exceso o trasgresión a los derechos humanos de la persona trabajadora. Esto es no basta la previsión de la conducta como inconducta en el reglamento interno o en el contrato para su legitimación sino que también estará sujeta a revisión judicial cuando así se plantea. Séptimo. También integra este elenco de aspectos, la actuación de la empleadora en punto a lo que se conoce como los principios del poder disciplinario. Vale decir, que el ejercicio del poder sea tempestivo, proporcional, gradual, y articulando la forma de que el trabajador se pueda defender de la imputación. 5.3. Los hechos de la causa. La demandada si bien relató un conjunto actos del trabajador y sus respectivas sanciones expresó que la notoria mala conducta la fincó en “el episodio ocurrido el 8 de agosto de 2021 en las instalaciones del CPC” ( fs. 149) La plataforma fáctica a tener en cuenta en la decisión se conforma pro los hechos afirmados y no controvertidos y por los afirmados, controvertidos pero probados. En tal sentido: + En la noche del 7.8.2021 hubo una fiesta en el predio de la demandada. + El 8.8.2021 AA, DD y FF trabajaron en la limpieza del predio. + DD y FF recogieron vasos , copas y un casillero con botellas. + En el correr de la jornada de trabajo AA salió del predio en su moto. + No fue revisado por GG, al punto que luego fue sancionado por ello. + DD y FF fueron citados por la empleadora y reconocieron haber sacado unos envases ( DD fs. 237 vlto.) + DD y FF reconocieron los hechos que la empleadora les reprochó y ante el anuncio del despido por notoria mala conducta , renunciaron. ( contestación de la demanda fsj. 150 vlto y declaración de DD fs. 238) + AA no sacó envases ( DD fs. 237 vlto.) + DD le solicitó a AA que fuera a cambiar envases pero no sabe si efectivamente los cambió ( DD fs. 237 vlto.) + Esa misma mañana una persona que llegó en moto cambió muchos envases que traía en una especie de cajón. (HH, empleado de Devoto encargado de seguridad fs. 238) + Cuando una señora en nombre de la empresa hoy demandada fue a pedir el video, lo vieron pero luego no lo fueron a retirar. ( HH fs 238 vlto) La prueba producida no logró ilustrar en grado de razonable probabilidad que: + Luego de la fiesta del 7.8 .2021 y al día siguiente se hubiera constatado que faltaban vasos y envases. + AA se retiró del club con una bolsa negra . + AA cambió envases en el supermercado Devoto de la calle Av. Italia y Santa Mónica. + AA obtuvo dinero de la devolución de envases y compró comida. Estos hechos eran trascendentes para abonar los dichos de la demandada en punto al reproche al actor de haber cometido un hurto. Los faltantes de vasos y envases no pasaron de la afirmación de hechos planteada en la contestación de la demanda. Siquiera indicó la demandada cuántos envases habrían faltado a pesar de reprocharle a AA haberlos hurtado. No se relevó elemento probatorio alguno que permitiera inferir que AA recogiera envases y los embolsara. No se relevó elemento probatorio alguno que diera cuenta de que AA conversara con DD y FF. A su vez debe tenerse en cuenta que de la filmación agregada y producida en audiencia no se visualiza que AA llevara una bolsa negra en la moto. Únicamente se lo ve salir del predio. La versión del testigo GG en la que el apelante hizo hincapié, no recibió la mínima confirmación: dijo que lo vio llevar una bolsa negra en la moto, pero también dijo que no lo revisó. Nadie le consultó a qué distancia lo vio y la supuesta bolsa no se visualizó en el video. La declaración de II tampoco aportó ilustración alguna al hecho principal. Ello por cuanto dijo que vió en el video que AA portaba una bolsa negra en su moto pero analizado el video ello no se visualiza tal cual lo consignó la sentencia. Tampoco se probó que DD le pidiera a AA que fuera al supermercado a cambiar envases, ya únicamente se recabó el testimonio de aquel que no fue corroborado por otro medio probatorio. Y debe verse que la apelante fue contradictoria. Ello por cuanto, por un lado pretendió valerse de estos dichos del testigo pero por otro y respecto a la afirmación de que nada había tenido que ver en el retiro de los envases, lo intentó desacreditar alegando su sospechosidad. Tampoco recibió ilustración probatoria que fuera AA quien había cambiado 20 o 30 envases en el supermercado Devoto. Ello en tanto, la demandada no agregó el video que el testigo HH, empleado de Devoto dijo que existía y que alguien de la empresa lo había pedido, y porque él mismo cuando declaró dijo que no reconocía al accionante. No se probó que personas en representación de la empleadora se hubieran reunido con AA, que lo hubieran interrogado, que le hubieran exhibido un video y que él reconociera que había retirado envases. La demandada siquiera agregó un acta relevando la supuesta confesión. Concretamente ninguno de los hechos principales relatados en la contestación de la demandada sobre los que la empleadora fincó la notoria mala conducta resultaron probados. 5.4. Evaluación de los hechos y encarte en el concepto de notoria mala conducta. Resultó probado que AA trabajó esa mañana en el predio, salió del mismo en su moto sin autorización y luego retornó. Este hecho, único hecho ilustrado del elenco de los planteados en la contestación de la demanda, no encarta en el concepto de notoria mala conducta construido en base a las fuentes normativas precedentemente analizadas. La salida del trabajador del predio sin autorización bien podía justificar una sanción, pero nunca el despido causado en notoria mala conducta y or ende la pérdida de la indemnización. No solo el hecho no puede razonablemente calificar como notoria mala conducta sino que, la Sala no puede dejar de observar el viraje argumentativo planteado por la demandada. Debe verse que al contestar la demanda le reprochó a AA haber sido autor de un hurto pero al apelar sostuvo que había tenido “colaboración y coparticipación directa en el hurto de materiales (entre ellos envases). El viraje argumentantativo por sí solo bastaba para desestimar la apelación. Mal puede confundirse la autoría de un hurto con la colaboración en el mismo. No se probó el hurto, tampoco la colaboración, no se probó el daño. En definitiva la BB despidió a un trabajador de más de ocho años de antigüedad reprochándole actos que no pudo probar – ni hurto, ni colaboración, ni provecho en dinero - y que calificó de notoria mala conducta grabando una mácula en la historia de vida laboral del empleado. El único acto reprochado y probado consistió en que salió del predio sin autorización, suceso que carece de gravedad alguna. Por los fundamentos que vienen de exponerse no se relevan razones para modificar lo sentenciado en el grado anterior. 6. Accesorios. La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia. Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C. y, devuélvanse los autos a la Sede de origen. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA