Sentencia Definitiva N° 24/2023

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO. MINISTRA REDACTORA: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. ROSINA ROSSI. DRA. GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN. DR. JULIO POSADA. VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Abrahim Jamila c/ Diemarch Juan y otro. Proceso laboral ordinario.” IUE 2-12303/2021 venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva n.67/2022 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Trabajo de la Capital de 17mo. Turno, Dra. Alejandra Sánchez Altieri. RESULTANDO: Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término compareció la parte actora interponiendo recurso de apelación que sustanciado, fue concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el 12.12.2022 . La Sala estuvo desintegrada entre el 12 y 18 de diciembre por licencia de la Ministra redactora. Producido el estudio de los tres jueces, se acordó sentencia en el Acuerdo de hoy y se procede a su dictado. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea como se interpreta del diálogo entre los art. 17 y 34 de la ley 18.572 con la modificación operada por la ley 18.847. Aún así, como surge de autos, acordada sentencia se dicta en el plazo legal de treinta días con descuento del período de desintegración y de la Feria Judicial Mayor.. CONSIDERANDO: 1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará la sentencia de primera instancia por los fundamentos que se expresarán. 2. La sentencia definitiva de primera instancia n.67/2022 falló en lo medular desestimando la demanda. La parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia en los siguientes puntos: las horas extras, los descansos intermedios, la configuración del despido indirecto. La demandada evacuó el traslado del recurso de apelación abogando por la confirmatoria. 3. El caso de autos. A los efectos de la clara comprensión de lo que se debate en este especialmente considerando a las partes sustantivas, la Sala toma del caso los hechos que quedaron fuera de controversia y sin acudir a la prueba, permiten describir de qué se trata el litigio. La accionante Sra. Jamila Abrahim trabajó en el restuarant “El Estrecho” desempeñándose como moza. Sostuvo que trabajó horas extra y que no le fueron abonadas , que no gozó del descanso intermedio y que la relación de trabajo culminó porque se consideró indirectamente despedida. En razón de ello demandó la condena por 5 horas extra semanales, el descanso intermedio no gozado y la indemnización por despido. Las horas extra. La accionante demandó la condena de cinco horas extra semanales en forma lineal y a lo largo de toda la relación de trabajo. La accionante no relató que trabajaba desde las 11.00 hasta nunca antes de las 17.00 hs. ( fs. 31) La demandada controvirtió este hecho y relató en su lugar que la trabajadora accionante estaba contratada para trabajar cinco horas y que lo hacía de 11.00 a 16.00 o de 12.00 a 17.00. En base a ello controvirtió la realización de trabajo más allá del pactado. La sentencia desestimó la pretensión con fundamento en la insuficiencia de la prueba. La Sala si bien no comparte el estándar de prueba invocado en la sentencia, confirmará la decisión con fundamento en la ausencia de razonable ilustración de los hechos vinculados al tiempo de trabajo. Primero , en cuanto al estándar de prueba, la Sala manteniendo su jurisprudencia anterior entiende que el exigido por la sentencia de primera instancia es ilegal. En efecto. A pesar de que la sentencia transcribe citas de jurisprudencia, no individualiza marco normativo alguno que le autorice exigir un estándar de prueba “plena, cabal, segura y eficaz que no deje lugar a razonables dudas”. En Uruguay partiendo de la tutela constitucional al goce del trabajo, cualquier limitación de un derecho laboral debe estar previsto por ley dictada por razones de interés general. Lo propio una exigencia procesal. Francisco De Ferrari a quien las sentencias que la atacada citan aunque no lo transcribe, (Las horas extra y su retribución especial fijada por los Consejos de Salarios. En rev. Derecho Laboral n. 70 pag.167), no plantea la ubicación del estándar de prueba en “fehaciente” y tampoco expresa que la remuneración del tiempo extra de trabajo sea excepcional. Ello por cuanto en ese estudio no analiza la relación entre el trabajador y el empleador sino entre éste y la policía del trabajo, hoy por hoy el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Debe verse que ni el propio Código General del Proceso exige el estándar de prueba “fehaciente” para las relaciones civiles, o sea entre sujetos procesales de igual poder, razón por la cual la jurisprudencia de la misma disciplina ha elaborado el estándar “más probable que”. El estándar de prueba “fehaciente” está más cerca del derecho penal sancionatorio (art. 142.1 del Código de Procedimiento Penal) que incluso del admitido por la jurisprudencia civil. De allí que exigirlo a la persona que de antemano tiene un estatus de protección garantizado , no sortea el imprescindible control de legitimidad del razonamiento argumentativo. En concreto en el ordenamiento laboral uruguayo no se relevan argumentos que puedan justificar el alza en el estándar de prueba de las horas extra. Entonces el estándar de prueba por lo menos debería ser el de la regla “más probable que”. Segundo. Es doctrina jurisprudencial de la Sala que el empleador tiene la obligación de registrar el tiempo de trabajo y el de descanso de los trabajadores que emplea con fundamento en los arts 8 literal C del CIT nro. 1, 11 literal C del CIT nro. 30 y art. 7 literal b del CIT n. 14. Este marco normativo impone la obligación pero no indica cual es la consecuencia de la omisión. De todos modos la obligación que gravita en la relación sustantiva determina en la relación procesal la carga de traer al proceso la fuente utilizada para llevar a cabo el control. En el caso, la accionante no relató en la demanda que el empleador controlara el tiempo de trabajo, tampoco lo afirmó el demandado. Ahora bien, la existencia de un registro del tiempo de trabajo no lo trajeron al proceso las partes sino un testigo, con lo que éste no puede considerarse un hecho del proceso. Cabe cuestionarse sin embargo cómo gravita la omisión del empleador de registrar el horario de trabajo y de traer al proceso tal registro. El registro horario es una fuente de prueba que corresponde sea evaluada en forma individual y en conjunto con las restantes fuentes de prueba. La falta de relato acerca de cómo el empleador cumplía esta obligación así como de su incorporación al proceso judicial obra como un indicador en contra de la obligada. Empero ello no significa que la omisión no deba cotejarse con el resto de las fuentes de prueba allegadas al proceso. Tercero. L a parte actora ofreció testimonios, y ninguno de éstos interpretados a la luz de los principios que informan el proceso laboral autónomo, abonó su relato en torno a la realización de horas extra. En tal sentido. Sandra Elzaurdia dijo que trabajó como moza para la demandada y que a veces compartió el horario de trabajo que era de 11.00 a 16.00 o de 12.00 a 17.00 y que durante la pandemia el horario del local era de 12.00 a 15.00. Esta testigo dio buena razón a sus dichos en tanto fue propuesta por la accionante y se desempeñó en la misma categoría. (fs. 117) Fabrizio González dijo que Jamila Abrahim trabajaba de 11.00 a 17.00 pero también dijo que este dato no lo había percibido sino que lo conocía por versión de la trabajadora accionante. O sea que no dio buena razón a sus dichos a pesar de haber sido propuesto por la trabajadora accionante. Por su parte la testigo Micaela García, que trabajó como cocinera relató que las mozas trabajaban de 12.00 a 16.00 y en pandemia de 12.00 a 15.00. Y a pesar de haber sido propuesta por la demandada no puede dudarse de su credibilidad por cuanto no era empleada al tiempo de la declaración testimonial y no tenía vínculo alguno con la demandada. Por su parte la testigo Jamila Franco quien a pesar de que relató que su hermana es pareja del demandado dio una versión coincidente con el resto de los testimonios. Similar fue la relación de hechos vinculados al horario de trabajo de las mozas relatada por Rodrigo Fratti ex empleado de la demandada como cocinero. ( fs. 124) Cuarto. En definitiva la única fuente de prueba que favorecería la versión de los hechos relacionados con el horario de trabajo relatado por la actora proviene de la ausencia de registro de control. Tal emergencia aislada, resulta conjurada por la versión testimonial en bloque que abonó la versión de los hechos planteada por la parte demandada. A su vez estos hechos deben ser interpretados en su contexto: las dimensiones del emprendimiento “El Estrecho” especialmente en lo que refiere al número de personas trabajadoras ocupadas, las máximas de la experiencia común y la apreciación de lo que era común en la pandemia fruto de las restricciones normativas pero también de la realidad cultural que daba cuenta del auto aislamiento de las personas. Todos estos hechos del contexto, permiten inferir en grado de muy alta probabilidad que el horario del pequeño restaurante fuera de tiempos de pandemia se extendía entre las 11.00 y las 17.00, que no habían razones para que Jamila Abrahim trabajara más allá de las cinco horas contractuales; y que en pandemia, el horario total del establecimiento fuera de 12.00 a 15.00. Por cuanto viene de decirse a pesar de no compartirse el estándar de prueba invocado en la atacada, se releva en un grado razonable de probabilidad que, Jamila Abrahim trabajó durante su horario contractual de cinco horas y no más, lo que conlleva la confirmación del rechazo de la pretensión de condena por las horas extras. Los descansos intermedios. La trabajadora accionante demandó la condena por los descansos intermedios que dijo no gozados. El demandado repelió la pretensión expresando que teniendo en cuenta una jornada total de trabajo de cinco horas por día, gozaba del descanso intermedio al finalizarla cuando almorzaba antes de retirarse. Primero, debe verse que no estuvo en debate si el horario del descanso según invocación del empleador estaba apegado al marco normativo. Segundo, la consideración de este agravio no puede analizarse en desconexión con la conclusión allegada en el considerando anterior en el sentido de que antes de la pandemia Jamila Abrahim trabajaba cinco horas y durante ella menos horas ya que el local cerraba a las 15.00 hs. Tercero. Otra vez fueron los testimonios producidos los que aportaron un panorama razonable de hechos ocurridos, coincidentes con los planteados por la parte demandada. En este sentido, los testimonios de Micaela García (fs. 114) , Sandra Elzaurdia ( fs. 117)Fabrizio González ( fs. 121) y Rodrigo Fratti ( fs. 126) . A ello se agregan dos elementos que inciden en el tejido probatorio. Uno, que al apelar pretendió hacer hincapié en un hecho cuya fuente de invocación no aclaró: que los empleados comían junto a los clientes. (fs 175) Otro, también que al apelar no individualizó prueba alguna que resultara favorable a sus dichos en torno a la ausencia de goce del descanso intermedios. Por los fundamentos que vienen de expresarse no se estimará el agravio. La indemnización por despido. La accionante pretendió la condena en la indemnización por despido con fundamento en la configuración del despido indirecto debido al incumplimiento del empleador respecto de tres puntos: la falta de pago de las horas extra laboradas y la ausencia de goce del descanso intermedio; la disminución del tiempo de trabajo y en consecuencia del monto del salario; y la asignación de tareas diferentes a las de moza. (fs. 26 de la demanda) Pues bien. La pretensión de configuración del despido indirecto y la consecuencia exigibilidad de la indemnización por despido importa analizar que el empleador hubiera incurrido en tales incumplimientos. Como se ha analizado, las dos primeras causales no se configuraron. Primero . No se relevó incumplimiento relacionado con las horas extra y los descansos intermedios no gozados, por los fundamentos ya desarrollados. Segundo. La reducción del tiempo de trabajo, que alegó la actora aunque no precisó en cuánto consistió, fue un hecho admitido por el demandado quien sostuvo que la reducción afectó todo el funcionamiento del local. Vale decir que este hecho no necesitaba de prueba y por ende lo que correspondía era valorarlo funcionalmente respecto del derecho a la retribución de la trabajadoras y su relación con las obligaciones del empleador. Ello por cuanto, como la trabajadora expresó y resulta razonable vió disminuido su ingreso. Empero a pesar de haber sido éste hecho uno de los denunciados como configuradores del incumplimiento a la hora de demandar, entiende la Sala que se encuentra vedad de considerarlo. Ello por cuanto no lo argumentó la trabajadora reclamante al apelar. En efecto defendió su pretensión de configuración del despido indirecto en base al incumplimiento de pago de las horas extra y del goce de los descansos. Corolario la Sala no lo tendrá en cuenta. Tercero. La asignación de tareas no propias de la categoría de moza, concretamente consistió en que luego de la pandemia el empleador exigió y los trabajadores aceptaron , incluyendo la accionante, asumir la limpieza del baño de uso público. De la información testimonial surge que los trabajadores se turnaban para esta tarea y les tocaba una vez por semana. Sin duda se trata de una tarea no propia de las de moza empero, el despido indirecto no se configura por la asignación de una tarea que no encarta en el elenco de las descriptas en la categoría, sino que, la valla entre el jus variandi y el jus variandi ilícito se encuentra en la provocación de un perjuicio a la persona trabajadora. Esto es, el empleador en ejercicio del poder de dirección puede modificar la asignación de tareas incluso diversas a las propias de la categoría y ello, sin mas, no importa incumplimiento que configure el despido indirecto. La configuración de un incumplimiento por parte del empleador por la asignación de tareas, como en el caso el aseo del baño del público una vez por semana a trabajadora que ostentaba la categoría de moza, debe apreciarse teniendo en cuenta: primero e ineludiblemente, la existencia de perjuicio de índole alguna (patrimonial o no patrimonial); y segundo, el contexto de pandemia y la temporalidad de la asignación. Pues bien. Analizada la demanda no surge siquiera una referencia al daño padecido por la trabajadora derivado de la asignación, luego de la pandemia y ante la situación de reducción de personal, de la tarea de aseo del baño del público una vez a la semana. Y si no hubo perjuicio, tampoco incumplimiento. Cuarto. Por los fundamentos que vienen de exponerse no se constataron ninguno de los incumplimientos denunciados en la demanda, en consecuencia no puede entenderse configurado el despido indirecto y por ende corresponder confirmar la decisión de primera instancia en punto a que no condenó por la indemnización por despido. Accesorios. La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia. Costas a cargo de la demandada y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C. y oportunamente, devuélvanse los autos a la Sede de origen. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA