Sentencia Definitiva N° 10/2023

Sentencia Nº 10 Montevideo, 17 de febrero de 2023 Ministro Redactor. Dr. Daniel Tapie Santarelli. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO. JUICIO”. IUE-2-37859/2020, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de particular confianza del encausado, Dr. Federico Arreiz, contra la sentencia definitiva Nº 99/2022 de fecha 16 de agosto de 2022, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de Durazno de 4° Turno, Dra. Patricia Hornes Techeira, con la intervención de la Fiscalía Letrada Departamental de Durazno de 1er Turno, Dra. María Gabriela Rusiñol Ferrari y Dr. Diego Chávez y la víctima Sra. Ana Barboza, asistida por la Dra. María Luisa Iglesias. R E S U L T A N D O: 1) Se aceptan y tienen por reproducidos tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA, como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados a la pena de seis años de penitenciaría con descuento de las medida cautelares dispuestas, siendo de su cargo las prestaciones legales de rigor como ser gastos de vestido, alimentación y alojamiento, art. 105 lit. E del C P. Asimismo se lo condena a reparar patrimonialmente a la víctima BB en la suma equivalente a 12 salarios mínimos. Se impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niños, niñas y adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situaciones de dependencia, como así para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que implican un trato directo con niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situaciones de dependencia cargos públicos o privados en la educación o salud por un plazo de 10 años. Notifíquese y de no mediar apelación, cúmplase, liquídese la pena impuesta, comuníquese, consúltese si correspondiere y oportunamente archívese Se computaron como circunstancias alteratorias de la responsabilidad, la atenuantes genérica de la primariedad, la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas y las agravantes específicas del 279 literal a, c y i. Ser la víctima menor a 12 años cuando comenzaron los hechos. 3) Contra la mencionada sentencia la Defensa del encausado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y en lo medular, expresó los siguientes agravios: Que al no existir medios de prueba que avalen la teoría de la Fiscalía se recurre a la mentada Teoría de la Retractación para fundar una acusación y sentencia. La sentenciante acude a la Teoría de la Retractación para derribar un Principio de Base Constitucional y Supranacional como es el Principio de Presunción de Inocencia. No solo con dicha Teoría psicológica vulnera un principio legal y constitucional, sino que también viola lo establecido en el artículo 142 del CPP que es el principio de Certeza Procesal para dictar sentencia. El legislador estableció que para dictar una sentencia condenatoria, el mismo no puede ser sustituido por una Teoría psicológica que siquiera tiene base legal. El legislador estableció que para dictar una sentencia condenatoria porque ello conlleva derribar el Principio de Inocencia debe existir plena prueba y justamente acudir a una teoría psicológica para fundar una sentencia es totalmente lo opuesto, es decir, si se acude a ello es porque no se pudo obtener en todo el proceso una plena prueba para sentenciar. La plena prueba es una exigencia legal o condición que se debe cumplir en el proceso penal para que se pueda dictar una sentencia condenatoria contra una persona que cuenta desde el inicio con una presunción de Inocencia. Si el delito que acusa la Fiscalía no puede ser probado porque no deja rasgos físicos según su versión o se materializa en un ámbito privado y ello impide que sea observado, nada de ello es responsabilidad del imputado. La Fiscalía tenía la carga de probar el delito que atribuía con las características del tipo penal y ello no ocurrió. Esa es fundamentalmente la razón por la que se acude a dicha Teoría de la Retractación ya que la acusadora no pudo obtener a través de los variados medios de prueba que utilizó que BB dijera que había sido abusada. Se acude a la Teoría de la Retractación y sin embargo, no valora adecuadamente que la presunta víctima no haya tenido situaciones de alteraciones en el sueño, pesadillas, flashback, alteraciones en conducta con sus pares, alteraciones en la actuación escolar, quiebre en llanto cuando la misma es expuesta a las variadas entrevistas que tuvo y vaya si las tuvo, todas esas si son situaciones o características propias que exterioriza una persona cuando es abusada (según lo expresan los técnicos). Pero nada de ello sucedió, se pudo apreciar claramente en la Cámara Gesell y así también lo reflejaron los peritos. La Sana Critica. La Fiscalía debió probar que AA invadió a través de la penetración por insignificante que fuera por vía anal o vaginal, con un órgano sexual, otra parte del cuerpo o un objeto, así como la penetración vía oral con un órgano sexual y siempre considerando su acusación...La Sede no valoró acordemente la totalidad de los medios de prueba y discriminó no creyéndole a la víctima en su declaración, violando la normativa y los estándares jurisprudenciales, lo que lógicamente agravia a su representado. Comienza otorgándole el grado de fundamental la declaración de la testigo DD y su nieta para fundar su acusación, sin valorar adecuadamente toda la prueba aportada respecto a dicho testimonio. DD admitió en audiencia que lo mismo que estaba diciendo en Sede Penal lo había dicho en Sede de Familia, lo cual no es cierto. La testigo no sabía de su calidad de testigo reserva que tuvo sobre algunos momentos en la investigación sin siquiera saber el alcance de dicha calidad y así lo dejó reflejado en su declaración. La Sede no valoró adecuadamente la prueba sobre dicha testigo, aduce que ésta no tenía móvil para realizar un relato de esa magnitud sobre el imputado, sin perjuicio de ello, existió una llamada anónima a la Oficial FF lo cual su nieta negó, pidió un biombo para declarar y a su vez en sede de Familia, cuya acta surge agregada a las actuaciones dijo todo lo contrario a lo que expresó en Sede Penal. En Sede de Familia dijo “Ella nunca me ha manifestado nada” se refiere lógicamente a BB, continúa “No tendría por que denunciar a la familia. “El padrastro de ella también lo conozco, jamás he escuchado nada sobre él, casi no se ve sobre el pueblo, yo no escuché nunca nada, yo no creo que ella haya dicho todo eso…solo fue un episodio de la muñeca y nada más. Una interpretación como la que hizo la Sede no es acorde a la Sana Crítica, en una Sede niega hechos y en otra plantea la contrario, por lo tanto, está muy alejado ser fundamental una declaración como de dichas testigos, lógicamente que este tipo de relato hace caer también el de la nieta GG porque ambas dicen estar en el mismo lugar, por lo tanto, ambos deben ser descartados. La Sede tampoco valoró lo que surge del informe de la licenciada II la cual deja bien en claro que BB no tenía rasgos de haber sido abusada. Solicita al Tribunal de Apelaciones que por turno corresponda, se revoque la recurrida absolviendo a su representado. 4) La Fiscalía contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado y esencialmente expresó: Sobre Violación del principio de inocencia. Señala la defensa que la sentencia condenatoria “acude a la teoría de la retractación para derribar un Principio de base Constitucional y Supranacional como es el Principio de Presunción de Inocencia. En primer término corresponde señalar que la retractación no se trata de una “teoría psicológica” como en forma errónea y con matiz peyorativo califica la defensa al proceso de develamiento de los abusos sexuales de los que fue víctima BB. En efecto, en este juicio quedó plenamente acreditado que BB, de 11 años de edad develó los abusos sexuales a los que fue sometida por su padrastro durante un largo período (de casi dos años) a varias personas que depusieron ante la Sede: las testigos DD y EE, la Oficial de Policía FF, la pediatra Dra. GG, la licenciada HH. También develó los abusos a su madre, pero esta no le creyó o por sus condicionamientos económicos emocionales y afectivos tan siquiera consideró la posibilidad de que su hija estaba diciendo la verdad. El develamiento como es sabido, es un proceso, un complejo proceso en el que la retractación puede producirse y resulta frecuente cuando la víctima no cuenta con el sostén de sus referentes, no se siente seguro y protegido o pierde apoyos, estabilidad familiar, o simplemente ante la magnitud de las consecuencias que a nivel de su entorno el develamiento produce, no logra sostener su relato y se desdice. Tal lo acontecido en la especie. Basta un análisis de los hechos y de la secuencia de los mismos, de la actitud desplegada por los principales (y prácticamente únicos) referentes familiares de la víctima(su madre, su abuela y su tía) para advertir que BB no solo no tuvo el mínimo apoyo y sostén ante su dolorosa verdad, sino que fue presionada y hostigada para desdecirse, su verdad fue silenciada, BB fue silenciada. La impugnada fundadamente valora la retractación de la víctima con apoyo en las citas al trabajo “Síndrome de acomodación al abuso sexual infantil” de Lucía Feller y del trabajo publicado por el Dr. Rozanski sobre la retractación en los abusos sexuales infantiles. Aunado a ello y sobre la retractación, la perito psicóloga del ITF, licenciada II abunda sobre las características del relato de retractación de BB y su explicación en el marco de la falta de apoyo familiar, concluyendo que claramente en la especie se dan todos los elementos contextuales para que opere la retractación de la víctima. En el mismo sentido y analizando este caso, se pronuncia la psiquiatra infantil Dra. KK que concluye “la niña se retracta para protegerse y complacer” luego de analizar pormenorizadamente la situación, las características del relato negativo de los hechos, las características y actitudes desplegadas por la progenitora frente al develamiento, etc (pista 5). Entonces, la retractación en los abusos sexuales infantiles no se trata de una teoría, es parte del proceso de develamiento y particularmente en este caso la retractación se verificó y era esperable, tal como surge del análisis de la secuencia de hechos, de las circunstancias vivenciales de la víctima y de su contexto familiar y social. Es el análisis individual y global de los medios probatorios diligenciados en juicio efectuado por la Sra. Juez en su fundada sentencia, el que sustenta la condena de AA y por ende echa por tierra el principio de inocencia. El principio de inocencia, máxima de nuestro derecho penal, al que alude la Defensa en su recursiva tiene su quiebre en el proceso penal cuando se arriba a una sentencia condenatoria, dictada en el marco de un debido proceso penal, como aconteció en este caso. Impresiona que la defensa pretenda que para condenar a su defendido se requiera la prueba directa del ilícito, esto es de los abusos sexuales a los que un adulto referente de la víctima, su padrastro, sometió a la niña durante un prolongado período. Una niña de 11 años frente a un adulto 30 años mayor. Pretender prueba directa supondría dejar en la más absoluta impunidad los delitos de esta naturaleza. Es por ello que, la prueba indirecta y fundamentalmente los indicios cobran fundamental relevancia en este tipo de ilícitos. A nivel legislativo se reconoce la especial situación en la que se dan los abusos sexuales y así lo dejó establecido en su artículo 46 de la Ley 19.580 al señalar “… debe tenerse especialmente en cuenta que los hechos de violencia constituyen, en general, situaciones vinculadas a la intimidad o que se efectúan sin la presencia de terceros. El silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta. La diferencia de edad, de condición económica, las dádivas, regalos y otras formas de compensación, serán valorados como indicadores de abuso de poder en situaciones de abuso sexual contra niñas, niños o adolescentes…”. Respecto a la ausencia de plena prueba la defensa señala, en particular como agravios: A) Que la Sede no valoró acordemente la totalidad de los medios de prueba y discriminó no creyéndole a la víctima en su declaración”. Suponemos, se refiere a lo manifestado por BB en su declaración anticipada, esto es negando los hechos abusivos que si había develado en instancias anteriores a los testigos ya referidos y que depusieron en autos. Tal fue la teoría del caso de la Fiscalía, que quedó plenamente probada en autos: la niña fue víctima de abusos sexuales por su padrastro, que incluyeron la penetración (aun parcial) y la práctica de sexo oral durante aproximadamente dos años y ello lo develó y relató a personas que le creyeron a la niña: sus vecinas DD y EE, la asistente social de la Unidad de víctimas Lic. HH, la Dra. GG (médico pediatra de ASSE), la Oficial FF. La retractación es el relato que se recibe como declaración anticipada, pero dicha retractación es parte del proceso de develamiento que inició BB como un pedido de ayuda ante una situación que ya no podía tolera más, al punto que la llevó a desear morir, tal como emerge de las declaraciones testimoniales de DD, EE y FF. B) Se agravia en que la Sede valora la declaración de DD y su nieta para fundar su acusación (sic) considerando que la valoración de esta testigo no fue la adecuada por cuanto en Sede de Familia declaró de modo diferente. La Defensa no logra desacreditar a la testigo DD y mucho menos su testimonio que se ve respaldado con los de los restantes testigos, receptores del develamiento y por los indicadores de contexto que trae a juicio el testigo LL como se verá. Sobre lo declarado por DD en Sede de familia, tiene su explicación en que la referida testigo había declarado previamente en Fiscalía el día 2 de setiembre de 2020 en calidad de testigo de identidad reservada, manteniendo dicha calidad hasta fines del año 2020. Por lo que, al declarar ante la Sede de Familia el día 19 de octubre de 2020, la misma seguía teniendo dicha condición, por lo que para proteger y mantener la reserva de su identidad, decidió declarar en el sentido que lo hizo, lo que para nada desacredita la verosimilitud del testimonio dado en juicio. LL, tío de BB declaró que la niña frecuentaba con habitualidad el comercio y la casa de Sra. DD, teniendo con ella y con sus nietas MM y NN una relación de confianza y de cercanía, y confirma que estuvo en el comercio de la familia EE con la niña, y que esta ingresó a la casa familiar, que le regalaron una muñeca respecto a lo cual señaló “no lo tome a mal ni me llamó la atención ya que ellos son muy guriseres” y agregó que al otro día la niña quería volver a lo de LL y le pidió que la llevara insistentemente. C) Luego la defensa señala que la niña se encontraba “sana en su zona vaginal y anal” suponemos que se refiere a que no se constataron lesiones a ese nivel, señalando que al sentir dolor (como refiere en su develamiento BB) debieron quedar secuelas. Claramente la defensa no consideró las contundentes declaraciones del perito forense Dr. Bueno y de la médica pediatra Dra. GG. Ambos señalan categóricamente que puede existir penetración sin lesión física evidenciable. Por otra parte no es incompatible, como pretende la defensa, que el relato de sufrimiento o dolor físico padecido por BB en los ataques sexuales que declararon los testigos del develamiento, no haya dejado lesiones constatables al momento del examen forense, ello se desprende con claridad de las declaraciones de su pediatra infantil y del perito forense. D) La pericia de la licenciada del ITF Paola II. La conclusión a la que arriba la defensa sobre esta pericia parece obtenida del análisis de otro informe pericial, ajeno a este proceso. La licenciada II ilustró a la Sede en forma fundada y exhaustiva sobre las características de la retractación efectuada por BB al que califica de “confuso, adultizado”. Señala que la niña utiliza frases similares a las de sus referentes adultos, madre y abuela. La perito relevó síntomas inespecíficos de estrés post traumático, contrariamente a lo afirmado por la defensa, tales como “angustia” e “inestabilidad emocional”, si bien aclara que “no existen rasgos patognómicos de situaciones de abuso sexual, es decir los elementos inespecíficos descriptos ut supra, si bien son compatibles con hechos como los denunciados no son exclusivos de ellos”. Por otra parte emerge del informe pericial de II que ambas referentes madre y abuela, descreen el develamiento, dejando de lado el primer relato de abuso y se centran en el segundo relato, que es el relato de retractación. Sobre la retractación la perito explicó que la misma es parte del proceso se develamiento y que es frecuente su producción cuando la víctima (especialmente niños) no se imaginan todo lo que viene después y máxime al no contar con un entorno familiar que los sostenga, como se verifica en este caso (tal como lo destaca la perito) y entonces se retractan. En forma coincidente la perito psiquiatra pediátrica, NN catalogó el relato de retractación como “rígido, estereotipado, pobre en detalles, e incurre en algunas contradicciones así como en inconsistencias internas, agregando que éstas características le otorgan escasa autenticidad al mismo” y en cuanto a la actitud materna refirió que evidenció actitud controladora y querellante. En el mismo sentido la psiquiatra infantil, Dra. Marta BB Ruiz señaló respecto a la retractación “no me pareció claro y tampoco me pareció como totalmente creíble, lo que me quedó de ese relato es lo confuso de la historia. La hipótesis de que había algo confuso no permitió creer el relato”. En conclusión: La prueba incorporada en el presente proceso tiene el estándar requerido para la condena de AA. En efecto, BB develó que su padrastro abusó sexualmente de ella con actos de tocamiento y manoseos, penetración parcial y práctica de sexo oral entre sus 9 y 11 años. Ello se desprende de los siguientes medios probatorios: partida de nacimiento, declaración de los testigos que recibieron el develamiento, del análisis de los indicios de contexto en que se producen los abusos, y del análisis secuencial y contextual del develamiento y posterior retractación. Así se probó plenamente que en el mes de agosto de 2020, luego de celebrado el día del niño y como era habitual. LL, tío de la víctima, concurrió al comercio de la familia EE DD en compañía de BB, oportunidad en que DD le regaló una muñeca de escaso valor a BB. Luego, BB, buscó estar con GG y como ésta ya se había ido a la casa de su abuela invitó a BB a pasar a la misma. En ese momento cuando GG se encontraba tomando un té y su abuela haciendo crochet, BB le preguntó si podía contarles algo y entonces les relata que su padre le mete el pene y que a ella le dolía, que su padre le decía que no dijera nada porque era un juego y les expresó que ella se sentía asquerosa y que se había querido tirar por un techo. Ese relato lo efectuó BB llorando con gran carga de angustia. Como señalaron ambos testigos, BB manifestó no haberlo contado a sus referentes porque si le contaba a su madre ésta se iba a matar y a su tío tampoco, porque iba a dejar sin trabajo al padre. El proceso de develamiento continuó al ser trasladada BB para su valoración médica el día 18 de agosto, al hospital de la ciudad de Durazno. Esta instancia se incorporaron a juicio, tres testimonios fundamentales. El de la pediatra GG, el de la representante de la Unidad de Víctima de la Fiscalía, la licenciada Nin y el tercer testimonio es el de la funcionaria policial que trasladó a la niña desde La Paloma a Durazno el día 28 de agosto, Oficial principal, FF. Dos actitudes de la niña por demás significativas, la primera, cuando llega a la seccional para ser trasladada, abraza cariñosamente e intensamente a la funcionaria FF y luego en el hospital le pregunta “Comisaria Ud me cree a mí?. Particularmente esta última expresión, es propia de la niña, pues si observamos sus dichos en la declaración anticipada, se refiere a la funcionaria policial como “Comisaria”. Ante la hostilidad de su principal referente, su madre quien no solo no le creyó sino que además la rechazó, BB no pudo sostener la situación y se retractó, optó por callar y cargar sola el peso de los abusos. Una primera versión de la retractación fue la que dio BB, luego de pasar toda la noche a solas con su madre, el día 29 de agosto. Ese día la licenciada de la Unidad de Víctimas, en la mañana recibió la llamada de Ana Barboza que le pasó el teléfono a BB y esta le dijo que lo que había dicho era mentiras, y que lo había dicho porque estaba celosa (Declaración Nin). Ese mismo día 29 de agosto, BB fue valorada por el forense Dr. Mateo Bueno, quien declaró que la retractación de BB se dio en estos términos “que todo lo relatado en el día de ayer no es verdad, me inventé esta historia porque tengo celos de mi padre” y al preguntarle el forense si existió algún otro motivo la niña respondió categóricamente que “No”. En definitiva, el relato de develamiento fue siempre el mismo, claro, contundente, preciso con detalles y además corroborado por múltiples indicios de contexto, ahora la retractación, se encuentra plagada de inconsistencias y contradicciones, se trata de un relato artificioso que le fue impuesto a la víctima, tal como fue referido por los profesionales y peritos que declararon en autos e ingresaron sus respectivos informes. En definitiva, del análisis de la prueba y su valoración de conformidad a lo dispuesto por el artículo 143 del CPP y particularmente en función de las reglas de la sana crítica, que indica claramente que los abusos sexuales se producen en forma oculta, por lo que no existen testigos presenciales, adquiriendo relevancia los indicios y también la prueba indirecta que se produjo en este proceso los ya analizados acerca del relato, sus características, la forma en que se produjo el develamiento y los informes periciales y de los técnicos tratantes, declaraciones testimoniales, etc, surge plenamente acreditado los abusos sexuales sufridos (que incluyó penetración y sexo oral) por BB cometidos por el imputado AA, tal como resulta de la fundada sentencia condenatoria de primera instancia por lo que se impone su confirmación. En definitiva, la Fiscalía solicita que se eleven las actuaciones al Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda y que se mantenga en todos sus términos la recurrida. 5) Por Decreto N° 1526/2022 de fecha 5 de octubre de 2022, se confirió traslado del recurso de apelación a la Defensa de la víctima, el que no fue contestado. 6) Por Decreto N° 1646/2022 de fecha 25 de octubre de 2022, se elevó el recurso de apelación con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, con las formalidades de estilo, en el plazo de 48 horas. 7) Se recibió la causa en este Tribunal, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo. C O N S I D E R A N D O: I) La Sala por unanimidad de sus integrantes naturales habrá de confirmar la sentencia de primer grado, por los fundamentos que se expresarán a continuación, teniendo presente que en el régimen procesal aplicable (Ley N° 19.293 y modificativas), no hay revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en autentico proceso adversarial. II) LOS HECHOS ACREDITADOS. El estudio de la causa lleva al Tribunal a establecer como plataforma fáctica los siguientes hechos: Surge plenamente probado en autos que en el mes de agosto del año 2020, luego de celebrado el día del niño y como era habitual, LL, tío de la víctima, concurrió al comercio de la familia EE DD, sito en la localidad de La Paloma (departamento de Durazno), en compañía de la niña BB, oportunidad en que DD le regaló una muñeca de escaso valor a BB. Luego, BB, buscó estar con Milagros (nieta de DD) y como ésta ya se había ido a la casa de su abuela invitó a BB a pasar a la misma. En ese momento cuando GG, nieta mayor de DD, que trabaja en el comercio con sus abuelos) se encontraba tomando un té y su abuela haciendo crochet, BB le preguntó si podía contarles algo y entonces les relata que su padre le mete el pene y que a ella le dolía, que su padre le decía que no dijera nada porque era un juego y les expresó que ella se sentía asquerosa y que se había querido tirar por un techo. Ese relato lo efectuó BB llorando con gran carga de angustia. Como señalaron las dos testigos, BB manifestó no haberlo contado a sus referentes porque si le contaba a su madre ésta se iba a matar y a su tío tampoco, porque iba a dejar sin trabajo al padre. El día 26 de agosto de 2020, la Oficial Principal, FF de la Seccional policial de La Paloma, recibió una llamada anónima en su celular, donde una femenina le daba cuenta de un presunto abuso sexual a la niña BB, de 11 años de edad al momento del hecho. Según la denunciante anónima, la niña le relató “mi papá me mete el pene y a mí me duele mucho y me siento asquerosa, y luego comienza a llorar. El papá a quien se refería es su padrastro, AA. Según la menor, su padrastro le decía que es un juego y según la denunciante los abusos sucedían cuando su madre dormía. El proceso de develamiento continuó al ser trasladada BB para su valoración médica el día 28 de agosto, al hospital de la ciudad de Durazno. La pediatra GG, recibió a BB en el box de emergencia del hospital y allí se entrevistó y valoró a la niña y ésta en forma espontánea, le contó que su papá la violaba desde hace dos años, y le dio detalles de los abusos, frecuencia, estado emocional de la niña, solicitud de no retornar a su domicilio. Que estando la madre dormida en otra habitación, el padrastro la llevaba para la cocina, el mostraba imágenes pornográficas y la instaba a sacarse la ropa, a tocarse las partes íntimas y a introducirle el pene en la vagina. Dijo que no había dicho nada porque el hombre la tenía amenazada, que la amenazaba a ella que le iba a cortar con un cuchillo el cuello y sino, iba a matar a la madre también. La pediatra señaló que la madre en esta situación reaccionó en forma distante de BB, señalando textualmente que “no se notaba el apoyo de la mamá”. Se le practicó examen genital a la niña BB, resultando que no presentaba lesiones evidentes, que no había sangrado, ni flujo, ni desgarros activos y que el examen era normal. La Licenciada en Trabajo Social de la Unidad de Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, HH declaró que acompañó a la niña y a su mamá a la valoración médica el día 28 de agosto, y BB le preguntó porque estaba allí y entonces al devolverle la interrogante, BB, relata que su papá abusa sexualmente de ella. “Papá me viola, me pone el pene en la cola, a mí me duele cuando vos dormís en la cocina. La madre se pone rígida y le dice a BB vas a empezar otra vez con eso como hace poco me dijiste que después me dijiste que era mentira porque estabas celosa. La Licenciada Nin señala la falta de apoyo materno en la situación. BB reclama el apoyo de su mamá le pide su mano y ella se lo niega por lo que BB llora y le pregunta “si no la quiere más y si se va a matar”, si la abraza y Ana se enoja mucho. Ana sale de la habitación y BB llora y me dice que la mamá no la va a querer más. La funcionaria policial que traslada a la niña BB desde la Paloma a la ciudad de Durazno el día 28 de agosto, es la Oficial Principal Laura Pintos, declara en audiencia que cuando llega a la Seccional para ser trasladada, la niña la abraza cariñosamente y luego en el hospital, le pregunta ¿COMISARIA USTED CREE EN MI? Luego, ante la presión y hostilidad de su principal referente, su madre, Ana Barboza, quien no solo no le creyó sino que además la rechazó, BB no pudo sostener la situación y se retractó, optó por callar y cargar sola el peso de los abusos. Se le practicó examen genital a la niña BB, resultando que no presentaba lesiones evidentes, que no había sangrado, ni flujo, ni desgarros activos y que el examen era normal. Ese mismo día 29 de agosto, la niña BB fue valorada por el Forense, Dr. Mateo Bueno, quien declaró que la retractación de BB se dio en estos términos “que todo lo relatado en el día de ayer no es verdad, me inventé esta historia porque tengo celos de mi padre” y al preguntarle el Forense si existió algún otro motivo la niña respondió categóricamente que No. En conclusión, surge claramente probado en autos que el imputado Julio AA Pereira se aprovechó de la asimetría etaria y de poder, de la cercanía y lazos afectivos que tenía con la menor BB (su hijastra), para, en reiteradas oportunidades, realizar actos de naturaleza sexual contra la menor que incluyeron la penetración. III) LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN. La Defensa se agravia en virtud de que la sentenciante acude a la Teoría de la Retractación para derribar un principio de base constitucional y supranacional como es el principio de Inocencia, que no existe plena prueba ya que no se valoró acordemente la totalidad de los medios probatorios, señalando que se discriminó no creyéndole a la víctima en su declaración, la valoración de las declaraciones de la testigo DD y su nieta GG, la ausencia de rastros físicos en la víctima y la no valoración de la pericia psicológica realizada a la víctima por la licenciada II, la cual deja bien en claro que BB no tenía rasgos de haber sido abusada Sobre la valoración de la prueba, la Sala entiende que no le asiste razón a la Defensa, porque la prueba es plena. En la mayoría de los delitos de índole sexual se enfrentan una declaración inculpatoria y una cerrada negativa del imputado. Ello, desde larga data, ha llevado a prestigiosa doctrina y jurisprudencia a concluir que en esta clase de delitos no habrá en general más prueba de cargo que la indicial la que aún ha de ser apreciada con amplitud, desde que exigir otra probanza significaría la impunidad en la mayoría de los casos. Esta situación se vuelva más compleja cuando tales hechos se generan en el seno de una familia que, como ahora, tienen como protagonistas a un padrastro y a su hijastra de 11 años de edad, en donde la menor era abusada sexualmente por éste, cuando la madre dormía. Ahora bien, la amplitud en la apreciación no significa en modo alguno discrecionalidad del juzgador; por el contrario; los indicios deber ser serios, ciertos, y corresponderse entre sí de tal forma que, de su suma, de su valoración, se supere la mera presunción y a través del examen crítico, adicionado a la restante prueba allegada a la causa, se arribe a un juicio de certeza al amparo de la aplicación de las reglas de la sana crítica. Los jueces no sólo deben atender a las pruebas fácticas que fluyen de lo actuado en el expediente sino también a aquellas que surgen de su experiencia personal, de su práctica y del conocimiento que tienen de los hombres, de los hechos y de la realidad social en que habitan y se desenvuelven. Y este es el camino que han recorrido tanto la titular de la acción como la sentenciante de primer grado y el Colegiado entiende que no le asiste razón a la Defensa del encausado, y no son de recibo los agravios en función de los argumentos que inmediatamente se expondrán: En primer lugar, la sentencia de primera instancia se basó en la certeza de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera y en la culpabilidad del imputado (plena prueba. Artículo 142 del CPP). Se considera que la decisora de primer grado, cumplió íntegramente con las pautas edictadas en el artículo 143 del Código del Proceso Penal, valorando las pruebas, allegadas a la causa (la prueba de cargo aportada por el Ministerio Público), y la descargo (aportada por la Defensa del imputado) por separado y en conjunto (testimonios, informes, indicios, pericias y retractación), de acuerdo con las reglas de la sana crítica, e indicando cada uno de los medios de prueba que constituyeron el fundamento principal de una sentencia de condena. El artículo 119.1 del CPP señala que la sentencia debe incluir debidamente articulados, los hechos que se tienen por ciertos y los que han sido probados, y ello acaeció en la citada sentencia. La sana crítica, según señera definición del Maestro Couture es: “Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad” (Vocabulario Jurídico, pág. 532). Gorphe, dice que la sana crítica es “una certeza razonada, adecuándose al orden lógico del acontecer humano ya que cualquier otra solución … no sería posible”. Devis Echandía expresa que por “valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”. En efecto. La Defensa se agravia por la valoración de la prueba. El Colegiado, reitera y entiende que no le asiste razón, porque la prueba es plena En el caso que nos ocupa la versión de la niña BB fue siempre clara y está acreditada por varias circunstancias. A juicio del redactor, la valoración del material que integra el objeto del proceso fue profunda y detallada, por tanto no se comparte el criterio de la Defensa. De la lectura de la sentencia de primera instancia entres las fojas 54 a 61 se revela que la Sra. Jueza de primer grado estudió los pormenores del asunto y llegó a determinada conclusión, la cual la Sala comparte. Podrá argumentarse por la Defensa que no se comparte la valoración general, pero no, que no se analizaron las pruebas allegadas a la causa, porque eso no es lo que acontece. La víctima BB, de 11 años de edad, develó los abusos sexuales a los que fue sometida por su padrastro durante casi dos años y así depusieron ante la Sede de primera instancia varios testigos confirmando lo expuesto por la víctima: Sus vecinas, DD y EE, la Oficial Principal, FF, la médico pediatra de ASSE, Dra. GG y la Asistente Social, Licenciada HH de la Unidad de Víctimas de la Fiscalía. Declaraciones DD. (audiencia del día 19 de julio. Pista 7/8). La víctima BB develó los hechos en primer lugar a la Sra. LL Eva DD, de 64 años de edad y a su nieta GG, quienes residen en la localidad “La Paloma” en el departamento de Durazno. Expresa que conoce a BB desde que empezó a caminar y ella iba a su comercio de ramos generales. La niña era víctima de abuso sexual infantil por parte de su padrastro Julio AA. Sintió la confianza en estas personas extrañas, que no integraban su núcleo familiar, pero que sin embargo eran personas que conocía, y respetaba, la familia tenía un comercio al que concurría la niña con su tío LL, además de que con ese motivo jugara con la nieta de éstos (Milagros), quien tenía su misma edad. Esto fue en agosto, después del día del niño, creo fue hace dos años atrás. Yo estaba barriendo y BB me dice que en el día del niño nadie le había regalado nada y a ella le encantaba una muñeca y se la regalé. Mi nieta GG, se estaba preparando un té, y la niña pide para ir a mi casa, yo me pongo a hacer crochet, y ella se sienta y nos dice Les preguntó a las testigos si podías contarles algo y expresó: “que su papá le ponía el pene y a ella le dolía mucho, ahí rompe a llorar, que el papá le decía que era una juego, que ella se sentía una porquería”. Esas fueron las palabras que nos dijo ella, lloró mucho. Ante estas expresiones realizadas por la niña la Sra. DD le preguntó por qué no se lo contaba a sus familiares, dando BB precisión y detallando el motivo por el cual no se lo decía a su abuela (había fallecido un familiar cercano), a su madre (se iba a intentar suicidar) a su tío ( si sabe, su padre iba a perder el trabajo). Y la llaman para irse. Esto pasó en la cocina de mi casa. Estábamos mi nieta y yo. BB lloraba. Le dije que no se dejara tocar más, porque es una niña. Yo por mi nieta, pedí la reserva de identidad, porque la familia puede tomar represalias y tenía miedo a la mamá y a la abuela, porque son personas como “arrebatadas, nerviosas” y se reservó mi identidad y declaré ante un Juez de Familia. Y yo dije lo mismo. Preguntada si pudo decir ante el Juez de Familia que no le habían contado nada, contesta: tal vez por mantenerme reservada, puede ser. Estoy repitiendo lo mismo. Posteriormente tuve una restricción que no me podía acercar a la niña por 90 días como si fuera una delincuente, cuando yo nunca fui a la casa de la niña. Usted la lastimó, la amenazó a BB, contesta, no, no, por favor. El tío de BB es como de la familia, Richard trabajó muchos años con mi esposo. Con la madre de BB nunca tuve un problema. Preguntada por la Defensa. Porque tiene un concepto malo de la madre de BB, contesta, no tengo un concepto malo, la veo como una persona nerviosa, no nos vemos porque yo no salgo, vivimos en un pueblo muy chiquito. El tío de BB manejaba el camión. Cuando declaró en Fiscalía, no recuerdo, de fechas no recuerdo. BB pidió para ir a mi casa, pero mi nieta chica no estaba, estábamos yo y mi nieta mayor. Ella tenía costumbre de ir a mi casa, yo no sé si pidió ir para contar. BB iba al comercio con su tío. Preguntada por la Fiscalía, si reconoce la declaración que hizo en Fiscalía y se le exhibe, contesta: que si y fue el 2 de setiembre de 2020. EE, de 21 años de edad, declaró (en pista 10 en la audiencia del día 19 de julio de 2022) que LL es su abuela y trabaja hace dos años con sus abuelos en el comercio de ramos generales. BB es amiga de mi hermana Milagros, son de la misma edad, ella iba siempre con su tío Barboza. Siempre jugó con mi hermana y la conozco desde muy chiquita. Nos contó a mi abuela y a mí, hace como dos años, ella llegó con su tío Richard y conversó un rato y ella quedó en el almacén que no había tenido un regalo en el día del niño y mi abuela le regaló una muñequita, BB quería andar en moto, yo como hacía frio le dije que no y que fuera para la cocina que yo estaba tomando un té y se sentó en la cocina con mi abuela, yo entiendo que quería hablar conmigo y dijo tengo que contarles algo, que el papá le metía el pene, a ella le dolía (en la cola)”, expresa que la niña lo contó llorando, muy angustiada, el padre le decía que no podía decir y que era un juego”, le dijo a mi abuela “me siento asquerosa”, o “que se sentía una porquería”, algo del techo dijo que se quiso tirar pero no recuerdo bien. Ella estuvo media hora más o menos en la cocina. LL le pidió que no se dejara tocar más. Y ella dijo que no podía contarles a la madre, a la abuela y al tío. Yo declaré como testigo reservado ante el juez y somos un pueblo chico y no queremos tener conflicto con la familia. Con el tiempo GG se cruzó a la niña en un comercio y no se animó a hablarle, sin embargo la niña si lo hizo y le dio las gracias por ayudarla, “la vi hace poco en un comercio yo estaba y ella llegó a ese lugar…..que ella no sabe porque la madre no la dejó acercarse a nosotros si nosotros la habíamos intentado ayudar…… ella como que me dio las gracias por haberla ayudado”. La mamá de ella es complicada. La niña estaba muy nerviosa. Cuando les contó en la cocina tu abuela la lastimó con algo, contesta, no, no, no. Ella nos contó que BB tenía cicatrices como si se había cortado. Preguntada por la Defensa. BB iba con su tío LL porque trabajó con mi abuelo, ella jugaba con mi hermana Milagros. Ese día la niña me buscó a mí para que la sacara a pasear y le dije que no porque hacía frío, y vino conmigo hasta la cocina. El tío de BB no la vio llorando. Ella se lavó la cara en la pileta de la cocina y tenía la cara bien. Usted realizó la denuncia o fue su abuela. Contesta: nosotros no denunciamos, la niña tiene que haberle dicho a alguien más, yo no llamé a nadie. La muñeca, mi abuela se la regaló antes de que la niña nos contara lo sucedido. Los testimonios de abuela y nieta, a diferencia de lo sostenido por la Defensa, son coincidentes, sin contradicciones, espontáneos, firmes, y se ajustan a lo que les expuso la víctima. Son quienes recibieron primero la denuncia de hechos con apariencia delictiva, por parte de la víctima y declararon en la sede judicial de primera instancia de la niña y son terceros ajenos a la familia y al círculo de amistad del imputado. La declaración de la Sra. DD en Sede de Familia, fue en calidad de testigo reservado, y la misma declaró de esa forma para proteger y mantener la reserva de su identidad, como claramente lo explicó ahora en Sede Penal; no hubo contradicción entre ambas declaraciones, y no desacredita la verosimilitud del testimonio brindado en este juicio. Como lo señala la Sra. Jueza a fojas 55 “No existe un móvil de enemistad entre las familias para restarle credibilidad a dichos testimonios, debe mencionarse que los testigos del imputado corroboraron el buen relacionamiento entre el tío y tanto el esposo como con la Sra. DD (declaración del tío de la niña, y su esposa)”. La Oficial Principal FF declara (Pista 14/15, en la audiencia del día 19 de julio de 2022) que conoce a la víctima BB por el procedimiento que actuó ella en el año 2020, como encargada de la Seccional de La Paloma. Que tomó conocimiento de la situación de abuso sexual a raíz de una llamada anónima, la voz de una femenina, la persona estaba muy nerviosa, no se identificó, hacia dos días había pasado algo con una niña que ella conocía, BB y le dijo algo que se sintió aterrorizada_ “ mi padre me pone el pene, me hacía doler, yo me siento como sucia”, que el padrastro AA, le decía que era un juego y siempre pasaba cuando la mamá se encontraba durmiendo, que no contaba porque tenía miedo que su mamá se matara o su padrastro se quedara sin trabajo. Enteré al Juez Tabares y que iban a ser valorizadas por médico. Si bien la denuncia fue anónima, los hechos coinciden con lo ya manifestado pero a raíz de ello, se traslada a la niña al Hospital de Durazno y es lo que lleva a que la niña mantenga contacto con terceras personas que relatan nuevamente la situación de abuso padecida, BB devela nuevamente los hechos a la asistente social de Fiscalía, y a la Doctora de guardia. Llegamos a Fiscalia y estaba la abogada de la mamá de la niña, en el trayecto la madre habló todo el tiempo por celular con un abogado y otro. Se le explicó y llegaron al hospital, e ingresó BB. Salí para afuera. En un momento la niña quedó sola con la madre y un señor me llama y me dice no la deje sola con la madre que le lavó la cabeza, yo no escuché nada, yo me retiré. En el Hospital cuando me fui a despedir, me dijo la niña “¿Comisaria usted me cree a mí”? También cuando llegó a la Seccional con la madre, ella me abrazaba. La madre de BB, estuvo ofuscada con nosotros, porque la sacamos sin comer, traté de no escuchar mucho, y le iban a explicar acá, vino todo el tiempo hablando por teléfono, que la policía la había tratado mal. Yo sabía que la Sra. se quiso auto eliminar. Interrogada por el defensor del imputado. Usted controlaba si iba a la escuela, contesta se pidió una valoración. Como era la voz de la femenina, era una mujer pero no una niña. Decía privado. Era un celular privado. Yo hice el procedimiento y di cuenta a Fiscal y a Juez. Cuando me llamó la femenina me dijo que había ocurrido dos días atrás, estaba muy nerviosa y tenía miedo de denunciar y le dije que se identificara y nos dijo que hiciéramos algo. La Asistente Social, HH, declara (en pista 22/23 en la audiencia del día 19 de julio de 2022), que no conoce a las partes. Se desempeña en la Unidad de Victimas de la Fiscalía, que acompaña a las víctimas. En este caso acompañé a BB desde su primer consulta en ASSE, tomo contacto con ella, su mamá y su abogada, en agosto de 2020, antes de ir al hospital pasan por Fiscalía, su abogada es BB González, BB va con la abogada y yo voy en el móvil policial. Llegamos al hospital y BB me cuenta que le gustan los osos y me pregunta por qué estamos en el hospital, y yo le digo si no sabe y me dice por lo que me hace mi papá. Empieza con frases sueltas, mi papá me viola, me amenaza que me va a matar, me dice que es un juego, en la cocina mientras mi madre duerme, que su padre le pone el pene en la cola, que le dice que es un juego”, pero se agregan otros elementos de relevancia, como por ejemplo que una vez vio el semen que era blanco y le expresó “mi padre me viola”. Refirió “yo no quiero que me pase lo mismo que a Jimena”, ahí realiza una asociación con la situación de abuso que fue víctima Jimena, quien era una adolescente también de La Paloma que había sido víctima de abusos por parte de su papá y la misma quedó embarazada y su papá estaba preso. Me pregunta si su padre irá preso. Se le responde que esa decisión la toma un juez. En el box estaba BB en la cama, y la madre, su abogada estaba afuera, en ese momento BB contale a mamá, lo que me contaste a mí de nuevo papá me viola, me pone el pene en la cola, cuando vos dormis en la cocina. Ahí Ana se pone rígida. Y le dice vas a empezar otra vez con eso que hace poco me dijiste que después me dijiste que era mentira, que estabas celosa. Le pide que le de la mano y Ana le dice que no, BB se pone a llorar y le pregunta si no la quiere más, si se va matar, Ana se enoja mucho, hay tensión y Ana sale y BB llora mucho y me plantea que su mamá no la va a querer más. Llega la Dra. Cuando BB vuelve del baño se desmaya, y luego le cuenta lo mismo a la pediatra con las mismas palabras, papá me viola me pone el pene en la cola y después la revisan. La Dra. resuelve ingresarla a la niña y las dejo a las dos y se le explica que la va a ver forense. Le dejo mi teléfono a Ana, a las 9.30 del otro día, me llama Ana que BB quería hablar conmigo y me dice que todo lo que dijo ayer era mentira, lo dijo porque estaba celosa. Yo le dije que no se preocupara que la vamos a cuidar. El lunes voy a verla y ya tiene otra actitud, porque estaba celosa lo dijo, que se quiere ir. Esa es la situación. Que pasó cuando usted se retira del hospital y la llaman al otro día, quien permaneció con ella. Contesta. Les compré comida y bebidas a las dos y les pregunté, todo el tiempo la madre estaba hablando con la abuela. Esa noche quedó con la mamá. La madre con BB tuvo una actitud muy hostil, hacia mí, bien, pero después cuando avanza la situación, empieza con una actitud hostil, ha boicoteado todas las estrategias de apoyo a BB, que no tiene dinero para venir al hospital. La Unidad de Víctimas plantea el trabajo con las redes institucionales con las víctimas, me reúno con INAU, Primaria para evaluar la situación de BB. El fenómeno de la retractación porque se produjo. Cuando una víctima hace una develación se produce un Tsunami en la familia. En este caso puntual, citando a Baita, encuentra un franco enojo en su mamá, no encuentra apoyo eso es uno de los motivos porque los niños se retractan al no contar con apoyo de su familia. BB no quiere generarle a la mamá un nuevo dolor, ella sabe que su madre quiere mucho a su padrastro. Ante la falta de apoyo se retracta de sus dichos para intentar recuperar el equilibrio, en el caso la situación con su madre quien se muestra muy apática con los hechos. Por ello tal como explica Summit es frecuente la retractación salvo en los casos que el niño cuente con contención familiar (Síndrome de acomodación al abuso sexual infantil- Summit). Realiza una retractación parcial ya que se retracta de una parte no negó los hechos, sino que manifestó que lo dijo, fue por celos. Su retractación es parcial, nunca dije yo no dije eso, lo dije por esto, Baita lo cataloga como una retractación parcial. El síndrome de acomodación y retractación son recursos que encuentran los niños cuando no tienen apoyo y deben acomodarse o disociarse, decir, yo lo conté, no puedo sostener, y digo que no pasó nada, para que no haya más problema, digo que me equivoque, es un mecanismo psicológico de indefensión que no encuentran apoyo en sus padres, en el caso de BB es muy claro. La Defensa interroga usted la dejó sola a BB en algún momento. Fueron varias horas, cuando fui a comprar la comida, quedó con la mamá. Antes que la atendieran estuvo sola con la madre, contesta que no. BB estuvo internada de viernes a lunes seguro, la visité una vez sola. Habló el lunes con ella, lo más importante es no re victimizar a la víctima, la retractación existe y en los protocolos no tenemos que preguntar sobre la retractación. Muchas veces las victimas lo cuentan despersonalizado los abusos sexuales. Los análisis que surgieron del hospital, usted sabe los resultados, yo sé que no surgió elementos físicos de abuso sexual. La madre boicoteaba dijo, sabe si BB tuvo una charla con otro organismo, tuvo con INAU. Está escrito en los libros que los niños que sufren abuso sexual, no tienen claro los tiempos, los días, las horas. Mi rol fue generar acuerdos en Red con las Instituciones a los que el niño concurre, en este contexto trabajé con INAU. Ese informe surge de la protección de la Red, cada institución pone a servicios de la víctima sus técnicos. Fiscalia no dispone. BB dio un detalle nuevo que no fue manejado con anterioridad, narró que una vez vio el semen y era blanco, que no quería que le pasara lo mismo que a Jimena, pero a su vez eso la llevó a preguntar si su padre podía ir preso, ya que tenía conocimiento estima esta decisora que el papá de Jimena se encontraba privado de libertad. La Dra. GG Médica de Asse, de 35 años de edad, medico con pos grado en pediatría, declara en pista 3 de la Audiencia del día 20 de julio que no tiene interés en este proceso, que siempre trabaja con niños en puerta de emergencia, en clínicas y Camedu. En la tarde me comunican que va a venir una niña con un presunto abuso sexual, no recuerdo la fecha, procedía de La Paloma. Cuando llego, la niña estaba acompañada por una asistente social de INAU y le pregunto a la niña, mano a mano, sola con ella, porque la habían traído y BB me dice que su padrastro la había violado. Si bien se encontraba angustiada, frágil, relataba claramente lo que le pasaba padre le introducía el pene en la cola (parte de adelante), que es la vulva que esas situaciones habían ocurrido en varias oportunidades, se había repetido, en los último dos años, cuando su madre no estaba o dormía, el padrastro la llevaba a la cocina, pero también le tocaba partes de sus cuerpo, la hacía tocarse a ella, le mostraba pornografía y que muchas veces le dolía, eso fue un viernes y dijo que el miércoles anterior había pasado. Se sentía angustiada, le dolía, el padre laestaba amenazando que le iba a pasar un cuchillo por el cuello a ella y a su madre. Se mostraba como una niña triste, tímida, con llanto, ella no quería volver al domicilio, porque tenía miedo. Cuando me avisaron me dijeron que la madre no sabía de la violación pero cuando yo llego, tuvieron una discusión , la madre estaba distante, en un momento BB se sintió mal cuando fue al baño, tuvo como un desvanecimiento, no llegó a perder el conocimiento, fue una crisis de angustia. Como visualizó a la madre. Contesta, la mamá estaba nerviosa, preocupada pero la noté distante de BB. No se notaba el apoyo de la mamá. Además de la entrevista se hace el examen físico, el examen genital era normal, no había hematomas, lesiones agudas, sangrado (tanto en el ano y la vulva), tenía lesiones en la mano, eran por un gatito me dijo BB. Era un relato claro, a esta edad, cuesta que expresen voluntariamente, pero ella detalló todo, firme de agresión, de sospechar abuso, a pesar de que el examen físico era normal. En ese momento BB no había tenido su primera menstruación pero se saca muestras igual por posible infección. Ella no quería volver a la casa. Después no la vi más y no tuve contacto con ella ya que pasa a otro pediatra. Luego me enteré al día siguiente que la pediatra que pasó al día siguiente BB negó los hechos. Como valoró ese relato. Contesta. Hacemos una valoración general, ella era un niña que se encontraba angustiada con lo que decía, si bien a veces los niños quedan en shock, BB dijo con claridad lo que le pasó en un estado de angustia. Se introduce la Historia Clínica y es leía en la audiencia (28 de agosto de 2020). Preguntada por el Defensor del imputado. Cuando Ud. vio por primera vez vio a BB, estaba con la madre y la asistente social, cuando la entrevisté a BB salieron las dos. Los exámenes de exudado, demoran, los test de antígeno, se hacen en sangre, para ver si hay VIH, sífilis, los que fueron negativos. En su carrera profesional se acuerda cuantas niñas examina por presunto abuso sexual, de examinar, en el interior, tenemos ginecólogo, no lo hacemos nosotros, en el hospital, no había ginecólogo de guardia y lo hice yo. Si tenemos que hacerlo, lo hacemos. En base a su experticia y el relato que le hizo BB, es coincidente con un relato de abuso permanente en dos años, contesta: el relato tan claro de un niño es altamente específico para pensar de sospecha de abuso sexual. Puede haber contacto, introducción parcial sin lesiones ni desgarros, puede haber sido algo no agudo en ese momento. Una persona de más de 40 años en forma permanente, teniendo la niña 9 o 10 años, es normal que no quede rasgo físico de la agresión. Yo lo dije recién, puede no haber ni en el ano ni en la vulva, le reitera dos veces, ante la insistencia del Defensor. Luego la médica lee la historia clínica de la niña. Consulta con psiquiatra. Ana Marisol Barboza Posada, de 45 años de edad, declara en pista 17/20 de la audiencia del día19 de julio de 2020, que es la madre de BB y la pareja de Julio AA, yo quiero que se diga la verdad, el ésta aparte de mí, y mantengo el concubinato con él. AA la crió desde los dos años y el vínculo era de padre a hija. Yo trabajaba con él, ella quedaba con mi madre. Yo tengo mi cuarto y ella el de ella. Hay una cocina, comedor, living, patio y los dos dormitorios. Tengo problemas de columna, tomo morfina, yo no tengo problemas psiquiátricos. Los ingresos provienen del trabajo de nosotros, mi hermano ayuda a mi hija. Ella conoce a su padre biológico, lo conoce, no lo ve. Como toma conocimiento de un presunto abuso sexual que su pareja tiene con su hija, contesta en el hospital, me dicen. BB no me dice nada en el hospital del abuso sexual que padecía de su padrastro. Ud recuerda haber declarado en fiscalía, creo que fue un 16 de agosto, BB estaba internada en el Hospital. Contesta: quedó con un familiar. Recuerda lo que declaró en Fiscalía. Contesta que no. La Fiscal le contesta que Usted declaró el 31/8/2020, en Fiscalía, vamos a reproducir el Audio. Esa es su voz? “Que le ponía el pene en la cola, que le dolía. Se llama AA. Contesta que si, que reconoce la voz. Quiero aclarar que ella lo que me comentó es lo que le dijeron que dijera, la Srta. Nin quería que ella repitiera exactamente lo mismo, me pidió que buscara un médico, cuando HH, me pedía que yo saliera y BB quedaba arrolladita y llorando. Nin mandó al médico forense, la visitaba todos los días desde que se venía de Flores, y pasaba por el hospital y le llevaba gomitas de gelatina. Recuerda el nombre de la pediatra, que habló con BB. Contesta que no recuerda. Y me abstengo a todas las preguntas en este momento, contesta. Yo quisiera declarar con mi abogado presente dice la Sra. Barboza y la Juez le explica que la que tiene abogada es su hija, Ud. no tiene que declarar en presencia de ningún abogado. Puede declarar o no. No voy a declarar más nada dice la Sra. Ana Barboza. BB, de 12 años de edad, en declaración anticipada (Pista 29) expresa que vive con su madre y su abuela y está en 6° año de escuela. Mi padre se llama AA, lo conoce desde que tiene 4 o 5 años, mi casa no es tan grande, tenemos cuartos separados, yo y mi madre. El año pasado vine al Hospital de Durazno, vine con mi mamá, la policía me trajo, estaba la Comisaria de acompañante. En la urgencia del hospital le conté a las personas que me acompañaban que mi padre mi violaba. Se retracta y niega lo declarado anteriormente pero en su declaración ante el funcionario especializado y acompañada por su apoyo emocional refiere que mintió con motivo de que fue amenazada por la Señora LL y su nieta, porque si no mandaban preso a mi familia. A la Dra. que me atendió le conté eso. Le conté primero a los médicos y a nadie más. En el hospital me sentía angustiada y mal de que la Sra. DD. me sentía que esa señora enviara presa a mi madre y a mi familia. Me sentía con ganas de llorar y no hablar con nadie. Después hablé con HH, que todo lo que había dicho era mentira porque la Sra. LL me obligó porque iba a matar a toda mi familia. Ella me dijo que le contara todo. A LL no la conocía muy bien, pero mi tío y mi padre trabajaban con el esposo de ella, llevaban leña para Montevideo. Preguntada Alguna vez le conteste algo a LL. No recuerda. La casa de mi madre y de mi abuela están muy cerca, AA me trataba bien, cuando tenía problema de matemática, en la escuela él me enseñaba las tablas. Preguntada. Alguna vez tu mamá te rompió el celular. Contesta: no me rompió el celular. Nunca le dije a mi madre que me pasó algo con mi papá. Cuando me pongo triste, me pongo a llorar. Nunca me subí a un techo. Preguntada eso que de que vos contaste que tu padre violaba a la Dra. del hospital se lo contaste a HH. Contesta que sí. A la policía que estaba en el hospital le contaste eso. Contesta que no. Cuando vos decís que te violaba a la Dra. que le dijiste. Contesta. Que no va a responder. Que la Sra LL me obligaba. Donde pasaba eso, contesta en mi casa. Había alguien más. Contesta que no. En qué parte de la casa pasaba. En la cocina contesta. Tu dijiste algo de la Tablet que la llevabas a la escuela, alguna vez viste cosa para grandes, dice la niña pornografía, contesta que no. En la noche de la emergencia con quien estabas. Contesta con mi mamá. Por qué te sentías mal en el hospital. Porque dije una mentira. De donde conoces a LL, contesta del trabajo de mi tío. LL me dijo que yo dijera que mi padre me violaba, estábamos en la casa de LL y su nieta GG también estaba. Mi padre trabajaba con mi tío. Yo vivía con mi madre y mi padre y teníamos cuartos separados. Le dije a HH, que era una mentira, porque DD me obligó. Nin me trató bien, en todo caso me trató mal, me dijo que repitiera lo mismo, que mi padre me violaba y yo le dije que no iba a mentir más. La mentira tiene patas cortas. Tu familia tuvo algún problema con la Sra. LL antes de la denuncia o después. No sé yo estoy en mi mundo de los adolescentes. La Defensa entiende que todo se apoya en una teoría de la retractación y plantea su postura al respecto de la valoración de la prueba pero en concreto no se efectuó una crítica a los puntos que sirvieron de fundamento al fallo. Se desprende que recabaron múltiples elementos de juicio y opiniones de técnicos que analizaron lo que sucedió. Lo que hace a la retractación es parte de los que los especialistas tienen en consideración a este tipo de delitos de abuso sexual infantil, que no es fundar la prueba en dicha teoría, sino en valorar la razón de ser por la cual la menor cambió su versión de lo que vivió y le pasó. No se ve razonable el motivo que se expone por la víctima niña, esto es que dijo una “mentira por celos,” más bien parece que es una típica señal que se buscó que eso manifestara. Esto es frecuente porque los niños se ven entre la espada y la pared si los adultos que forman su núcleo familiar no los apoyan, y peor aún en aquellos casos donde se les exige que modifiquen la versión. Como conclusión se establece que si bien la niña, se retracta y niega los hechos, esto es lo que entendemos pasó en este asunto, pero eso no implica que la prueba de cargo no esté conformada en la causa dentro de lo razonable y bajo las reglas de la sana crítica como alega la Defensa por ello el agravio no es de recibo. El Colegiado reitera que las versiones aportada por la niña BB son veraces y persistentes a lo largo del proceso, a pesar de su retractación (que no es de recibo) y fueron corroboradas por varias intervenciones técnicas al respecto, por tanto, no deja lugar a ninguna duda sobre que padeció ataques sexuales de su padrastro, y que narró. Como lo expuso la Sra. Juez de primera instancia a fojas 57 y vto. y la Sala comparte. “Se produjo un arrepentimiento del relato, por las consecuencias que tuvo y por ello no debemos olvidarnos que el develamiento y la retractación son consecuencias del abuso sexual infantil. Por ello resulta fundamental tal como se menciona en el trabajo final de grado realizado en la facultad de psicología. Síndrome de acomodación al abuso sexual infantil. Estudiante Lucía Feller pág 36 y siguientes “La actitud que tome el adulto no agresor que suele ser principalmente la figura materna; y la postura que tome suele ser fundamental y de gran importancia en todas las fases del proceso. Frente al develamiento, es uno de los elementos fundamentales para que el niño pueda sentirse seguro, protegido y así poder relatar los hechos, si esto no sucede y el relato del niño es descreído y por tal motivo pierde su apoyo y debe ser institucionalizado, lleva al niño a retractarse y así disminuir toda consecuencia negativa que traiga para él y a su familia su relato”. Diferentes factores son los que pueden dar lugar a la retractación, en el caso la obligación de mantener protegida a su familia, ya que se siente totalmente responsable de que se destruya. Como enseña Rozanski “la retractación es parte del fenómeno del abuso infantil” (Rozanski, 2008, p.32). “Los procesos judiciales suelen ser altamente estresantes y penosos para los niños y niñas, muchas veces se encuentran con profesionales sin formación en el tema que niegan la ocurrencia del problema” (p.34). Uno de los motivos por los cuales se puede producir la retractación es justamente el que tiene como objetivo finalizar con el sufrimiento, el estrés, que produce para el niño transitar por el proceso penal (Perazza y Gurgitano, 2017). En consonancia, Monteleone (2009) expresa que “frente a las presiones judiciales los niños descubren que la retractación es el camino para retroceder respecto de aquello que añade tanto dolor” (p.4). La declaración de la víctima constituye un elemento de juicio fundamental, es quien tiene mayor posibilidad de aportar datos al proceso tal es así que los brinda en una primera instancia a las Sras. DD y su nieta GG, posteriormente en el Hospital a la asistente social, a su mamá y a la doctora, cuatro de ellas son personas ajenas a su vida, pero la principal para ella quien era su familia, su madre es quien actúa de una forma indiferente con ella, lo que hace que BB no sostenga su relato en el tiempo, por ello ha dicho Rozanski que se debe tomar a la retractación como un indicador confirmatorio de la violencia sexual”. La persona que debió permanecer a su cuidado, quien debió ser su referente, y protector abusó de ella, en reiteradas oportunidades, si bien no es posible determinar la cantidad, por el motivo que la niña se retractó, lo cierto es que lo expresado por la misma a diferentes testigos confirma la denuncia realizada. No es posible determinarlas con precisión no se detalla día, lugar, hora pero si en cuanto ocurrían cuando su madre dormía, que no solo se le ponía él, sino también se la manoseaba, entre otros. Se observa una asimetría de poder, los abusos se dieron por una persona que era la pareja de su madre y a quien seguramente inicialmente vio como una figura protectora, y referente”. María de JJ, Licenciada en Psicología, de 52 años, declara en pista 7/9 de la audiencia del día 20 de julio de 202, que es especialista en psicología de salud y psicoterapia sicoanalista, que la niña BB concurrió en cuatro instancias a consultas sicológicas. La primera la niña estaba internada por sospecha de abuso sexual, la veo en conjunto con la psiquiatra Alful del Comité de Recepción y luego la veo en tres instancias. Fue en el año 2020, la última vez que la vi fue en diciembre de 2020. La niña siempre fue acompañada por la mamá, y en alguna oportunidad con la mamá y la abuela. Nos llamó la atención en el Comité y luego en la segunda vez, se la veía afectada y confundida en algunos aspectos. Se mostraba como una niña, tenía 11 años en ese momento, presentó un discurso confuso por momentos. A nosotros nos llega la niña, por un presunto abuso sexual, pero ella lo niega pero relata un episodio con una vecina que no queda claro. Era un relato muy extraño y dudoso. Preguntada: Este relato de BB, puede describir el lenguaje. Contesta: recuerdo el discurso de ella, era como un discurso ambivalente, por un lado tenía una personalidad de niña, y por otro parecía una niña más adolescente, era como una niña solitaria. Ud. se entrevistó con la madre, que le aportó: contesta. El relato era más o menos el mismo relato. Llamaba la atención, relataban lo mismo, el episodio con una vecina. BB plantea que fue amenazada por esa vecina y la nieta. La niña pasaba más tiempo con su abuela, ya que la madre trabajaba afuera con su pareja. A mí me daba la sensación por el dibujo, como una niña que estaba bastante tiempo sola. Sobre la retractación en un abuso sexual, contesta. Puede haber muchos factores. La vergüenza, la culpa, los miedos, el temor. Cuanto incide el apoyo o la falta de apoyo familiar en un abuso sexual. Contesta. Inciden en todos estos factores que yo mencioné, si ya el niño tiene esos sentimientos de culpa, de vergüenza, de miedo, obviamente el niño depende de figuras protectoras referentes y si no cuenta va a ser un factor a juzgar. Estas entrevistas que mantuvo con BB, la niña pudo haber sido víctima de abuso sexual. Contesta: hubieron elementos dentro de la ambivalencia, los proyectaba en esta señora, es una confusión ambivalente, esto llamaba la atención. Tuvieron cuatro consultas. Yo no recuerdo, no concurrió más a consultas, era importante que siguiera. Preguntada por el Defensor: cuantas entrevistas fueron en forma individual, creo que fueron siempre. Preguntada BB habló de amenazas, la vio afectada. Contesta que sí. Las dirigió a la vecina, contesta. Que sí. NN, Dra. en Medicina, con post grado en Psiquiatría, es profesora adjunta y docente de medicina legal de la facultad de medicina y trabaja para el ITF, declara en pista 2/3 de la audiencia del día 20 de julio de 2022 . La denuncia era de abuso sexual contra la niña BB.. Que técnicas usó, la pericia es una entrevista, a veces se usan juguetes si son niños, se realizó una entrevista con la madre para complementar unos datos. Las técnicas usada, fue la entrevista con preguntas abiertas. Luego la psiquiatra lee la pericia. Preguntada por la Fiscal, cuando Usted da las características de este relato, contesta: hablamos de un relato, con contradicciones. Preguntada por el Defensor: cuantas entrevistas tuvo la niña antes, contesta: la niña debe haber sido varias veces interrogada, eso puede ser el motivo de que esté cansada, contesta. Podría ser el motivo de un relato estereotipado Quien le pidió hacer la pericia, contesta la Fiscalía. Dijo la técnica que se aplica es la entrevista con la periciada, cuando los periciados son niños se pueden usar juguetes y jugar. A que relato se refiere. No tengo la historia clínica que debe ser diferente. En que consiste la retractación de abuso sexual. Contesta: que respecto a la retractación es un fenómeno que alguien hace una denuncia, luego afirma lo contrario, los motivos de la retractación cuando el abuso aconteció, pueden ser múltiples, las presiones del entorno para que retire la denuncia, la presión expresa o no del entorno. Preguntada si la actitud de la mamá de BB, si puede tener incidencia en esta situación: yo no me atrevo a hablar del vínculo, secundariamente uno podría pensar que las características de control materno, y querellante puede ejercer una presión sobre una hija para revertir una situación. El Defensor le pregunta cuando la madre sale de la habitación en la pericia, es a pedido suyo o de la niña. No, la madre pide para entrar al consultorio, y yo le permití. La Dra. Marta BB KK Psiquiatra de niños y adolescentes, declara en pista 5 de la audiencia del día 20 de julio de 2022, su extenso currículo en la materia. Su contacto fue por una llamada de INAU Durazno, para realizar una evaluación psiquiatra con la niña BB. Hice cuatro entrevistas que se extendieron a dos horas cada una, realizadas en un lugar apropiado para que la joven se sintiera segura, era un lugar en el que estaban niños, estaba lleno de juguetes, en donde BB mostrara algunos aspectos de su personalidad, puede apreciar que su aspecto físico con un adecuado desarrollo impresionaba acelerado, aún no había cumplido doce años, con un estatura de un desarrollo muy rápido, parecía más grande de la edad que tenía, pero se puede decir que era adecuado. En algunos aspectos parecía una adolescente pero en otros aspectos conservaba ambivalencia ya características infantiles, de inocencia. Era colaborada, muy amable en principio. Preguntada que fue lo que ella le relata y lo que Ud. puede referir de ese relato. Contesta. El relato, comienza en forma espontánea ella, relatando todo el suceso, respecto de la retractación la niña le expresó que recibió amenazas por parte de una Sra. LL que visitaba con el tío, que estuvo en la casa de la Sra. LL y le regaló una muñequita y le hizo decir todo lo que relató, y decirle al juez, que la había violado el padrastro, y de acuerdo como lo cuenta, resulta un poco confuso, que el tío fue a auxiliar una moto, la hicieron pasar la Sra. LL y una nieta a otra habitación y hubo una agresión de la señora y una amenaza que si no lo decía la iban a matar. No me pareció clara, no me pareció considerarlo totalmente creíble. Nosotros nos manejamos con hipótesis. Fue confuso. Fue un relato creíble para Ud., contesta: no tenía elementos para confirmar y darle credibilidad a sus palabras. La hipótesis de que había algo confuso no me permitía creer ese relato, cambió el relato. No podía hilar lo que estaba comentando, otra cosa que me sorprendió pasando a juegos infantiles, puede ser interpretado con un intento defensivo, provocando confusión, es un relato que no estaba claro. Este relato que da BB, precedido de un develamiento nos dice algo. Contesta, se puede apreciar, es muy frecuente que se produzca lo de revertir una situación donde fue develada a alguien de confianza, pero luego se produce una crisis que es invasiva para todo el entorno. Cuando ellos produjeron eso, la culpa es abrumadora y la sensación de perdidas, en esos casos se produce negar lo que ha dicho. Del padrastro, no fui directa a preguntarle, fue una niña que había sido muy preguntada, había pasado por muchos operadores y técnicos de la salud. Ella dijo que lo extrañaba porque no lo veía. El vínculo con su madre, puede contarnos algo. La mamá parecía muy preocupada, por enfermedades de su madre, de su hija. En la tercera entrevista me comuniqué con el Médico de cabecera que la vio y con la maestra. Al médico, le dio diferentes versiones a las que me dio la mamá. Él nunca había visto necesitando una terapia de inhalador porque no podía respirar, la maestra tampoco conocía. No fue a la escuela por una fractura de un tobillo por mucho tiempo, había muchas escusas que ponía la mamá para que no fuera a la escuela, me faltaba datos si repetía o no. Al final de la última entrevista me llamó la atención, que ella me preguntó que le iba yo a contar a la mamá lo que le había dicho sobre la Sra. LL y la familia de ésta. Le pregunté si tenía miedo a la reacción de su mamá y se retiró de la entrevista. Creo que le tenía temor a la madre. Ud hace un informe por escrito a INAU, si contesta, fue en el año 2021. Yo tuve solamente la petición de INAU por escrito para ayudar a la niña y a la madre y después un informe de la Fiscalía de la Lic. HH, que no influyó en mi informe. Me hubiera gustado haber tenido otra información, son elementos importantes. Luego lee las conclusiones del informe. La Declaración de la psiquiatra CC quien observa un relato confuso de la niña y es ambivalente, coincide con la declaración testimonial de la psicóloga Calabria. En el minuto 52 surge allí que se retracta luego de pasar la noche internada en el Hospital junto a su madre ….agregando descripciones confusas del hecho….posible manipulación que está expuesto...más que respetuosa parece temerosa….”. La niña se retracta para protegerse y complacer. Se reitera por parte de la psiquiatra que la retractación es muy frecuente ante la posición dominante de la progenitora, quien podría manipular a la niña, ello coincide a lo manifestado por la Licencia Nin, y la Psicóloga Paola II. Es mejor proteger a la niña, que pueda quedar recluida en su casa, esta niña estaba aislada en su casa, no iba a la escuela. La psicóloga de INAU me decía que había inconvenientes para llevar a la niña. Preguntada por el Defensor, Ud. es funcionaria de INAU. Contesta: El INAU no me conocía, yo trabajé en ASSE antes, el informe me lo pagó INAU cuando me contrató. Las técnicas que Ud. utilizó son las normales para una situación como le dijo INAU. Nosotros usamos son los elementos diagnósticos clínicos, es una evaluación que corresponde a ese tipo de estudio. Es una entrevista psiquiátrica, son técnicas especializadas para hacer una evaluación técnica psiquiátrica. Alejandro Castro, licenciado en Trabajador Social y es el Director Departamental del INAU, declara en pista 10 del día 20 de julio de 2022, que no tiene interés en este proceso. Estamos muy preocupados por el interior del departamento, en este caso La Paloma, solamente tenemos el CAIF, por eso empezamos a tener una presencia quincenal para poder trabajar, ya sea por línea azul, en la Paloma. Teniendo en cuenta la complejidad de la situación, contratamos un psiquiatra infantil, en situaciones en que los equipos nos recomiendan. Se contrató a la Dra. KK porque no teníamos una psiquiatra infantil, estábamos en época de pandemia, el sistema de salud estaba débil y la complejidad de la situación. María José Rodríguez, educadora social, declara en pista 12 de la audiencia del día 20 de julio de 2022, que conoce a BB, no tiene interés en este proceso y trabaja en el INAU. Mi rol es de asistencia técnica, en servicios y proyectos. Sobre el presunto abuso sexual que les contó. En marzo de 2021, BB nos relata el episodio que tuvo con su vecina LL donde la amenazó con una trincheta que la cortó en el brazo, y le dijo que tenía que denunciar a su padrastro por violación, interfiere Ana Barboza, no íbamos a trabajar por el abuso para no re victimizarla, se convocó a una red focal en Durazno con diferentes organismo y es normal y a partir de ahí, queríamos garantizar de que BB estuviera bien. La estrategia fue contratar a una especialista que fue la Dra. KK para que pudiera ayudarnos y tenemos un club de niños en Sarandí del Yi, y quisimos incluir a BB en ese espacio y no la queríamos revictimizar. Esas fueron las estrategias que se convocaron en la Red Focal. La psiquiatra infantil Magdalena García, hablamos sobre el tema y nos recomendó a la Dra. KK. BB nos dijo que extrañaba al padre, y Ana mantuvo la pareja con AA pero se respetaba el no acercamiento nos dijo ella. María Bernarda Posada Godoy, de 66 años de edad, comerciante, declara en pista 4 del día 22 de julio de 2022, que el imputado es su yerno y BB su nieta. Preguntada por el Defensor. Con quien vivía BB en agosto 2020, siempre vivió conmigo desde chiquita, siempre cruzaba con su madre, que vive patio de por medio. Vivía conmigo nomás y mi hijo que no estaba nunca, LL. De que trabaja AA en 2020. El trabajaba en los montes. El se estacionaba 15 o 20 días, y cuando venía a La Paloma venía un fin de semana y se iba. El era el compañero de mi hija y BB se quedaba conmigo. Mi hija trabajó un tiempo con el en el monte del pueblo Achard. AA trabajó para EE cuando lo conocí. Trabajo con mi hijo también en los montes, talaba la madera. El acampaba en el monte. BB iba a la escuela N° 33 de La Paloma, el rendimiento fue normal. Después que apareció esta denuncia, fue normal terminó 6to y comenzó el liceo. Concurre cada quince días a un proyecto en Sarandí del Yi, y Ana, la madre la lleva. La relación de BB con AA era común, normal, ella le tenía un aprecio muy grande. AA tuvo algún problema con EE. Contesta: no sabe. El trabajó varios años. Ud. frecuenta la casa de su hija, sí concurro, cuando cierro el comercio voy a tomar mate, de noche. Preguntada por la Fiscal, cuanto hace que conoce a AA. Muchos años, veintipico de años. Hace muchos años, AA trabajaba para un Sr. Venancio. Contesta. Que no. Como es la casa de Ana Barboza, contesta, tiene una cocina, un baño, el dormitorio de ella y el de BB. El día que trasladaron a BB, un viernes 28 de agosto, estaba AA en la casa. Contesta que es cierto. Su hijo trabajó con EE y quedó una muy buena relación. Contesta que sí. Es cierto que le regaló una muñequita de poco valor la Sra. DD a BB, si contesta. Es cierto que después BB quería volver a la casa de LL, contesta que no es cierto. Ud habló con BB cuando estaba internada, por teléfono. Contesta que nunca se comunicó por teléfono. Es cierto que estando internada, BB le dijo que era porque LL y Mario le dijeron que dijera eso. Contesta a mí nunca me habló de eso. Es cierto que BB extraña a la madre cuando está en el monte. Contesta: que sí. Es cierto que le regaló un celular Ud. y la madre le rompió el celular, dice que sí y no sabe de la rotura. Es cierto que la mamá le encontró videos en ese celular con contenido pornográfico. No sabe contesta. Es cierto que Ud. nunca creyó los relatos de BB, no le puedo decir que sí porque nunca me dijo nada de un abuso. Ud en Fiscalía declaró que ella mintió respecto de los abusos. Yo no declaré nada, a mi no me comentó nada. Ud declaró en Fiscalía el 30 de agosto de 2020. No recuerdo el día. Ud hizo referencia al regalo de la muñequita. BB le dijo porque Mario y LL le dijeron que lo dijera porque ellos le habían dicho. Nombró a LL y a Mely. Ud dijo en Fiscalía, nosotros estamos muy tranquilos, BB mintió. Yo no recuerdo contesta. Preguntada por el Defensor por qué tiempo estaba AA, había llegado un sábado y se iban el domingo para el monte. A Ana y a BB la llevaron conducida. Ana María Trucido, maestra, declara en pista 11/13 en la audiencia del día 22 de julio de 2021, que fue maestra de BB en los años 2020 y 2021 en la Paloma, la vi poco el primer mes, luego comenzó la pandemia, le mandaba los deberes por whatsapp, luego la madre me dijo que sufría del pecho, hasta que volvimos a las clases presenciales, no recuerdo si ella se reintegró y creo que se fracturó el pie, y ella siguió haciendo las tareas. Ella jugaba con los compañeros en el recreo. El rendimiento, tenía algunas dificultades, pero trabajaba en grupo con sus compañeros. Se enteró de una denuncia. Contesta. El año pasado la mamá me dijo en la escuela. La llevaban la madre o la abuela a la escuela. En el año 2021 como fue la concurrencia: contesta: normal. Al inicio del año 2020 como la notaba. Contesta: normal. Yo no conocía la Paloma y tenía 20 alumnos. Cuando comenzó la pandemia no la vi más. Preguntada por la Fiscal. La madre me dijo que había una denuncia por un abuso. La Sra. Luz Dos Santos, declara en la audiencia del día 22 de julio de 2022, que conoce al imputado y a Barboza, tengo interés en que el juicio se aclare. A AA lo conoce de toda la vida, y a BB desde que nació en La Paloma, y a la escuela la llevábamos la abuela, el tío, la mamá o yo. Yo vivo en la casa de mi suegra Posadas. La cocina de la casa de Ana está a metros de la casa de mi suegra. AA trabajó con mi marido, hacía leña en los montes, nueve años. AA estaba afuera de ocho a quince días, si llovía estaba en La Paloma, iba los fines de semana y la pareja algunas veces iba uno o dos días. En el año 2020, 2019 y 2018 donde trabajaba AA. Contesta que en 2019 estaba en Achard y anteriormente en El Cordobés. BB concurre al proyecto en Sarandí del Yi, cada 15 días y la llevan la abuela y la madre. Voy con frecuencia a la casa de la madre de BB, voy dos veces por día. Preguntada por la Fiscalía. Son concubinos AA y Ana Barboza, contesta: Si, hace diez años aproximadamente. Es cierto que Cesáreo AA trabaja para su esposo nueve años. Es cierto que Ud., su marido y AA han tenido problemas con la familia DD EE. Contesta que no. Es cierto que ud tiene un buen concepto de la familia EE DD, si contesta. Son una familia de bien. Ud es clienta de LL, contesta que no. Ud conoce que BB relató que su padre la había violado, contesta que si. Ud en Fiscalía dijo que BB estaba mintiendo sobre los abusos sexuales, contesta que no. Ud sabe cuándo LL le regaló una muñeca. Se que le regaló, la fecha no la recuerda. Con que la amenazó LL a BB, contesta con una trincheta y una pulsera que la iba a denunciar como que la había sacado del negocio. Esa amenaza comprendía que la niña tenía que decir que AA la violaba. Que le hacía su padrastro de los abusos, Ud. recuerda. Contesta a mi no me dijo. Dije que podría haber mentido o que estaba mintiendo. Ud en Fiscalía declaró que cuando LL le regaló la muñeca, BB quería volver a su casa, y contesta que ahora lo recuerda y lo ratifica, luego de escuchar el audio. El Dr. José Mateo Bueno Rosales, Médico Forense, declara en la audiencia del día 21 de julio de 2022 en audio de contingencia: que hizo la pericia a la niña BB, el 29 de agosto del 2020, y lee la pericia: se reitera que el último episodio habría transcurrido 72 horas antes, lo que confirma que estos hechos ocurrieron en más de una oportunidad y que ingresa por relato de violación, episodios de tocamientos, sexo oral hacía él y era obligada a observar contenido pornográfico. El mismo refiere que la ausencia de lesiones no descarta la situación de abuso, y da como ejemplo el hecho de que si se produce una penetración parcial es esperable que no existan lesiones. El Defensor pregunta: Si usted considera en base a su experticia que una penetración fuera por un lapso de dos años de un agresor de 42 años con una presunta víctima de 9 o 10 años de forma permanente usted puede causarle la muerte. Contesta: una penetración a una niña de 9 años o 10 años por mecanismos… podría causarle la muerte igual que a un adulto. (minuto 0.35.10). La Psicóloga II, en audiencia del día 21 de julio de 2022, en audio de contingencia declara que cuenta con cursos relacionados en la materia, que se encuentra en permanente formación y realiza un total de cuarenta o cincuenta pericias anuales las que un tercio corresponden a abusos sexuales. La Licenciada mencionó que las referentes de la niña eran su madre y su abuela, las que se presentaron como querellantes, avasallantes, plantean quejas, enojadas, existía una tendencia a querer manejar la entrevista. El discurso de la niña era espontáneo relata sin dificultad sin embargo menciona que el mismo es confuso. La Psicóloga refiere que la retractación forma parte del develamiento como la niña no puede mantener el relato por las consecuencias que trae (falta de contención familiar) expresa “todo eso que dije no es así” y ello es esperable que suceda, ya que existen factores de desequilibrio a nivel familiar, justamente no tener una contención familiar constituye un factor de riesgo. La pericia realizada al imputado surge que el mismo colaboró a demanda, tiene poca tolerancia a la frustración, baja autoestima e inseguridad. IV) Como lo sostiene en su voto el Sr. Ministro Dr. Ricardo Miguez Isbarbo y que la Sala comparte: “Considero que existen elementos de prueba suficiente para arribar al estado necesario de certeza inherente a un pronunciamiento de condena en cuanto a que el imputado AA es autor responsable de los delitos que se le imputan, en estos autos. En efecto, en autos ha quedado acreditado que la víctima BB, de 11 años de edad develó los abusos sexuales a los que fue sometida por su padrastro durante casi dos años y así depusieron ante la Sede varios testigos confirmando lo expuesto por la víctima: DD, EE, FF, la pediatra GG y la Licenciada HH. La víctima presenta temor y otros indicadores de trastornos de estrés postraumático y su retractación en las condiciones en que se produce debe tenerse en cuenta como un indicador confirmatorio de la situación de abuso sexual padecido por la víctima BB. Ante la falta de apoyo se retracta de sus dichos para intentar recuperar el equilibrio, en el caso la situación con su madre quien se muestra muy apática con los hechos. Por ello, tal como explica Summit es frecuente la retractación salvo en los casos en que el niño cuente con contención familiar (Síndrome de acomodación al abuso sexual infantil. Summit) Por ello resulta fundamental tal como se menciona en el trabajo de grado realizado en la facultad de Psicología. Síndrome de acomodación al abuso sexual infantil. Estudiante Lucía Feller pág 36 y siguientes.”La actitud que tome el adulto no agresor que suele ser principalmente la figura materna; y la postura que tome suele ser fundamental y de gran importancia en todas las fases del proceso. Frente al develamiento, es uno de los elementos fundamentales para que el niño pueda sentirse seguro, protegido y así poder relatar los hechos, si esto no sucede y el relato del niño es descreído y por tal motivo pierde su apoyo y debe ser institucionalizado, lleva al niño a retractarse y así disminuir toda consecuencia negativa que traiga para él y a su familia su relato”. Como enseña Rozanski “la retractación es parte del fenómeno del abuso infantil” (Rozanski,2008, p.32). En cuanto a la pericia médico forense sobre los genitales de la niña que no muestran particularidades, el propio Galeno explicó que: “si la penetración es incompleta o parcial…es esperable que no existan lesiones. V) A juicio del Colegiado, la prueba de cargo acopiada en la causa, demuestran en plenitud la responsabilidad del imputado AA en los hechos que se le imputan, siendo en el concepto de los técnicos (la Dra. pediatra GG, la Licenciada HH) que entrevistaron a la niña BB, los vecinos que fueron los primeros en enteraron del abuso por parte de la propia víctima. Las Sras. DD y EE y la Oficial a cargo de la Comisaría de La Paloma, FF que la trasladó hasta el Hospital de Durazno, y luego de su pueril y confusa retractación, la menor fue entrevistada por la Psicóloga JJ, la Psiquiatra CC la perito Psiquiatra NN, la Psiquiatra CC la Psicóloga II y el Médico Forense Dr. José Mateo Bueno, en donde su relato muy vívido, constante serio, efectuado siempre de la misma forma ante quienes debió reproducirlo y antes y después de retractarse en Cámara Gesell. Los abusos sexuales padecidos por la niña BB, comenzaron a probarse en la casa de la Sra. DD que se encontraba con su nieta; y continuó con la denuncia anónima, la declaración de la Oficial a cargo de la Comisaría de La Paloma, donde la niña le dijo: ¿Comisaria Usted me cree?. continuó con la Medica pediatra que la atiende y examina en la puerta de emergencia del Hospital, Dra. GG y sigue con la Licenciada HH y termina con lo diferentes informes de los numerosos técnicos y profesionales que ratificaron el abuso sexual que debió padecer por el término de dos años por su padrastro. VI) A criterio de este redactor no existe el menor indicio o razón para que esta menor haya contado falsamente lo que vivió, y sí muchas para que se rectificara a fin de complacer la convivencia familiar por la actitud de su propia madre, lo cual es muy lógico pero que hace la retractación sea totalmente inviable como elemento de juicio a favor del acusado. La retractación de la niña, a diferencia de lo sostenido por la Defensa no tuvo un espacio de contención y de libertad de expresión, sino todo lo contrario, su madre Ana Posada (quien compareció a declarar en juicio y luego no quiso declarar más) desde el primer momento manifestó su enojo con su hija, no le creyó nunca, no le dio apoyo alguno e hizo que se retractara al otro día de estar internada en el Hospital, amén de la presión de su abuela también y se mostró molesta y agresiva ante todas las instancias de intervención, como sucedió con la Licenciada Nin y las diferentes profesionales que entrevistaron a BB. “Como señalan Baita y Moreno, no se debe olvidar que la retractación es una posibilidad en los diagnósticos de ASI. Esta posibilidad se verá incrementada cuanto mayor sea la falta de apoyo del adulto no ofensor al niño… Como indican, dado que el niño se siente culpable y responsable por las consecuencias del develamiento, retractarse le permite mantener la homeostasis familiar disfuncional, incluso a costa de sí mismo. El niño o niña víctima de abuso sexual que se retracta se siente presionado por la culpa, o por la crisis familiar, o por la angustia y siente la necesidad de proteger a su familia y evitarles mayor sufrimiento.” La declaración de la víctima es un testimonio calificado por la calidad del mismo, pero su valoración requiere de un contexto complementario para darle valor convictivo. Lo mismo acontece a la inversa, cuando dicho testimonio cambia de sentido y se rectifica, pues entonces es trascendente analizar las razones que pudieron llevar a esa situación y verificar si el resto del material probatorio se compadece o no con la nueva situación creada. Es en este punto que no se ve una justificación real en la rectificación sino la presión del contexto familiar para ello, lo que se analiza en la sentencia y es prácticamente una confirmación indirecta de que los sucesos efectivamente ocurrieron. El abusador no solo era su padrastro, sino que la niña y su madre vivían en la casa de él, y cooperaba en la manutención de su hijastra. La retractación en las condiciones y situación que se encontraba la niña, lejos de desacreditar la denuncia en la que le atribuyen abusos sexuales, la refuerza, si se valora individual y conjuntamente con el resto de la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica. La prueba es suficiente para mantener la sentencia de condena a la que se arriba por la Sra. Jueza “a quo” que ha realizado un estudio serio y profundo de las distintas probanzas recabadas en autos, que llevan a la certeza razonada, inherente a un pronunciamiento de reproche penal respecto al encausado de reiterados delitos de abuso sexual. La sentencia explicó lo que cada testigo aportó al proceso y lo analizó por lo cual tampoco se comparte que se haya discriminado la prueba prefiriendo la de cargo, sino que la de descargo no resultó suficiente ni siquiera para pensar en una duda como se alega. En definitiva, reiteramos, la sentencia atacada justifica una suficiente prueba de cargo que no ha sido debilitada durante el transcurso del proceso y por ende mantiene con solidez la condena recurrida, respecto del imputado AA. VII) CALIFICACIÓN DELICTUAL. En suma, en opinión del Colegiado toda la prueba producida en primera instancia y analizada ut supra, lleva inequívocamente a concluir que el encausado fue el autor material de reiterados delitos de Abuso Sexual especialmente agravados (artículo 272 ter del Código Penal), ya que el mismo en reiteradas oportunidades invadió la vagina de la niña María Cecila, a través de la penetración parcial con su pene; rompiéndose definitivamente el principio de inocencia de rango constitucional que ampara al mismo, al poderse arribar con razonable certeza a determinar su participación en el ilícito, tal como se exige legalmente. VIII) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD. Estima el Tribunal que la Señora Jueza de primer grado efectuó un correcto relevamiento de las alteratorias que inciden en la condena, por tanto, no procede en este aspecto otra apreciación que no sea indicar la precisión de lo resuelto. IX) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Sabido es que el Juez tiene discrecionalidad para fijar y graduar la pena dentro de los márgenes que la propia ley señala, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 86 del Código Penal edificado sobre juicios lógicos, cuyos cimientos lo constituyen los datos de la realidad, la culpabilidad y antijuridicidad. Como dice ANTOLISEI: “La determinación concreta de la pena se deja en estos casos al poder discrecional del juez, es decir, a la sabia apreciación del magistrado, que se halla obligado, sin embargo, a indicar los motivos por los que hace uso de esa facultad que se le confiere” (Cf. Manual, pág. 523, Ed Uthea). “El principio de culpabilidad, fundamento, límite y medida de la pena, hace necesario vincular su fijación con el hecho concreto, con el delito históricamente cometido que debe retribuirse con el castigo que mejor corresponda a ese acontecimiento” (Langón, Derecho Penal y Procesal Penal, Del Foro, 2006). Como lo expresa el Profesor Milton CAIROLI: “La proporción debe darse entre el delito y la sanción a imponer a su autor. La mayor o menor severidad de las penas depende de la gravedad o levedad de la infracción y ella a su vez del grado de importancia del bien jurídico vulnerado y de la magnitud de la lesión causada al titular de ese bien jurídico. La proporción debe ser la justa, por un lado, el valor del bien jurídico afectado y por otro el mal causado al autor del delito con la sanción impuesta” … (Curso de Derecho Penal Uruguayo Tomo III, pág 123 y ss). Como señala en su voto el Sr. Ministro Dr. Ricardo Miguez Isbarbo: Entiendo que la pena fijada por la Sra. Juez es conforme a las pautas previstas en el artículo 86 del Código Penal y a su vez se erige como justa retribución por los delitos cometidos. En definitiva, la sanción impuesta de seis (6) años de penitenciaría, se encuentra dentro de los márgenes establecidos para los reatos en cuestión y se respetaron las pautas del artículo 86 del Código Penal, ya que el quantum referido se ajusta a la gravedad de los ilícitos imputados y circunstancias alteratorias, y no amerita abatimiento alguno. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3, 18, 46.13, 47.14, 50, 53, 54, 60.1, 80, 85, 86, 104 a 106, 272 ter, 279, literales A) C) e I) del Código Penal y artículos 142, 143, 164, 358 a 367 del Código del Proceso Penal, el Tribunal F A L L A: Confirmase la Sentencia de Primera Instancia. Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo Ministro Dra. Carla M. Cajiga Secretaria Letrada