Sentencia Definitiva N° 12/2023

Sentencia Nº 12 Montevideo, 17 de febrero de 2023. Ministro Redactor. Dr. José Balcaldi Tesauro. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA. Un delito de homicidio muy especialmente agravado (femicidio) en grado de tentativa, un delito continuado de violencia doméstica agravado y un delito de tenencia no autorizada de armas de fuego, todos ellos en régimen de reiteración real” IUE-2-5354/2021, llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado contra la sentencia Nº 116 de fecha 5 de agosto de 2022 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Canelones de 1º Turno, Dr. Luis Sabot Banchero. R E S U L T A N D O: 1) Se acepta y se tiene por reproducida la descripción de los actos procesales invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado (femicidio) en grado de tentativa, un delito continuado de violencia doméstica agravado y un delito de tenencia no autorizada de armas de fuego, todos ellos en régimen de reiteración real, a la pena de 7 (siete) años de penitenciaría de cumplimiento efectivo, con la detracción prevista en el art. 291 del CPP de corresponder. Impónese asimismo de cargo del condenado las prestaciones establecidas en el artículo 105 literal e) del Código Penal (es decir la obligación de indemnizar al Estado, los gastos de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena). Asimismo se le impuso al imputado la obligación de reparar patrimonialmente a la víctima, por un monto consistente en 12 ingresos mensuales que perciba el condenado, sin perjuicio del derecho de la víctima de seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño, de conformidad con lo previsto en el art. 80 de la ley 19.580. Como circunstancias alteratorias de la responsabilidad se relevaron las agravantes genéricas la continuidad respecto al delito de violencia doméstica (art. 58 del Código Penal). Como agravante específica del delito de homicidio se computó la prevista en el artículo 312 Nº 8 incisos a) y b) del Código Penal), por ser la víctima una mujer y por ser motivado por odio, desprecio o menosprecio por su condición de tal. Como mitigante se convocó la primariedad absoluta (art. 46 Nº 13 del Código Penal). 3) Contra la citada decisión la Defensa interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, expresando los siguientes agravios: a) Sostiene, respecto al delito de homicidio muy especialmente agravado, que el Ministerio Público no alegó en la acusación la existencia del ánimo de dar muerte o la intención de matar del encausado, elemento indispensable para la imputación del art. 310 y 312 del Código Penal (art. 127 del CPP). Entiende que la sentencia falló extrapetita, siendo violatoria de lo dispuesto por los artículos 120, 127 y 142 del CPP, respecto al delito de tentativa de homicidio muy especialmente agravado, así como también en cuanto al delito continuado de violencia doméstica agravada. b) Alega que existe una errónea interpretación de la contestación de la acusación, como asimismo de la valoración de la prueba que realiza la sentencia en cuanto a los hechos que se tienen por probados. Abunda al respecto que yerra el fallo al considerar probados dos disparos, existiendo una contradicción entre la prueba pericial y la declaración de la denunciante y la testigo Rissoto. Agrega que no resultó probado que el disparo fue con la intención de dar muerte a la víctima, sino que el arma se disparó accidentalmente. c) Discrepa con la sentencia porque se basa en indicios emanados de simples afirmaciones, o de amenazas del encausado porque entiende que ello no resulta idóneo para destruir el estado de inocencia respecto de tan grave delito.- Argumenta que obran en la causa pruebas directas que desvirtúan la simple presunción y acreditan la verdadera determinación del encausado que no fue lesionar ni matar a la víctima. En apoyo a su postura cita la sentencia Nº 299/2020 de la SCJ.- d) Discrepa también con lo expresado por el Sr. Juez “a quo” en cuanto afirma, bajo el título de modalidad de concurrencia de la actividad delictiva, que habría existido una actividad posesiva y controladora del encausado respecto de la denunciante. Alega que esta conclusión del decisor surge de su propia iniciativa, sin fundamento alguno y además ninguna de las partes del proceso lo mencionó, por lo que se encuentra fuera del contradictorio. e) Indica que el sentenciante no ha llegado a la total convicción o certeza absoluta que implique la plena prueba, por lo que se imponía legalmente la obligación de declarar la absolución por falta de prueba, tal como lo establecen los artículos 142.2 del CPP y surge del principio de inocencia dispuesto por los art. 1 y 4 del CPP. En sustento de su postura cita doctrina nacional y la sentencia Nº447/2004 del TAP 2º Turno. f) Señala que la condena por un delito continuado de violencia doméstica agravado resulta improcedente e incorrecto por cuanto la prolongación en el tiempo es circunstancia que forma parte del delito lo que impide computarlo además como agravante del mismo. g) Por los elementos de juicio que refiere en los literales anteriores concluye que la condena a la reparación patrimonial a la denunciante le causa agravio porque se sustenta en un delito inexistente. h) Indica, respecto a la tenencia de arma de fuego sin autorización, que el suceso ingresa en la fase precedente a la imputación que precisamente supone su utilización, por lo que queda absorbida por la figura penal objeto de condena al integrar la conducta ya que la más grave absorbe la menor. i) Entiende que se debió computar las minorantes alegadas por la Defensa (art. 46 Nº 9 y 12 del Código Penal) pues de la declaración de los funcionarios aprehensores surge la ausencia de resistencia al arresto por parte de AA y que colaboró en poner fin a la situación.- j) Considera que se debió disponer la libertad a prueba prevista en el art. 295 bis del CPP, tal como lo solicitó la Defensa, atento a la edad del encausado (casi 70 años), a que cuenta con graves afecciones de salud y a que ha dado muestras de su total falta de peligrosidad actual, encontrándose en prisión domiciliaria total. k) Solicita se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a AA de los delitos por los cuales fuera condenado en primera instancia, así como de la condena a reparación pecuniaria, disponiéndose el cese inmediato de la prisión domiciliaria y el cese de las medidas asegurativas y del uso del dispositivo electrónico (tobillera) y, para el caso de recaer condena, se disponga para su cumplimiento el régimen de libertad a prueba. 4) Conferido traslado de la expresión de agravios de la Defensa, la Fiscalía lo evacuó expresando en lo medular: a) Sostiene que el sentenciante arribó en autos al estándar probatorio requerido, eso es la plena prueba de los delitos imputados a AA de conformidad a lo establecido por el art. 142 del CPP. b) Señala que conforme surge de la pericia balística, el sistema que tiene el revolver calibre 32 marca Colt que portaba AA el día 18 de febrero de 2021, tiene un seguro involuntario de bloqueo de martillo que impide el disparo accidental por golpes sobre el martillo percutor, por lo que el disparo fue intencional y existieron dos percusiones, una de ellas que quedó en el tambor del revólver mientras que el otro salió e impactó en el vidrio de la puerta de ingreso a la finca de la víctima. c) Alega que el arma de fuego incautada, utilizada por el imputado, no se encontraba registrada a su nombre y AA no tenía autorización de porte y tenencia de la misma. d) Discrepa con lo expresado por la Defensa respecto a que el Juez falló extrapetita, en tanto la Fiscalía imputó el delito de homicidio muy especialmente agravado, deduciendo acusación por dicho tipo penal y fundando el derecho en los art. 310 y 312 Nº 8 del Código Penal. Abunda manifestando que el no haber incluido en los hechos la frase “animus necandi” no es óbice para excluir dicha imputación, en tanto el ánimo del imputado se desprenden de los hechos concretos que sustentan la teoría del caso de Fiscalía. e) Considera que de la prueba producida en juicio surge acreditado plenamente que el imputado no solo previó como posible el resultado muerte, sino que lo quiso, actuando conforme a su intención (art. 18 inc. 2 del Código Penal). Abunda que a ello debe sumarse que se ha probado que la víctima se había negado a restablecer o reanudar la relación de autos, y es por ello que de acuerdo a lo establecido se considera éste un indicio claro que hace presumir la existencia del móvil de odio, desprecio o menosprecio. f) Indica que se señaló con claridad las conductas violentas a las que el imputado sometió a la víctima (denigración, insultos, control, exhibición de arma de fuego, etc.), las cuales fueron probadas en el juicio oral, así como la continuidad en el tiempo, lo que justifica la condena por el art. 58 y 321 bis del Código Penal. g) Discrepa con el agravio de la Defensa relacionado con la tenencia no autorizada de arma de fuego, ya la sentencia atacada condenó por el delito de homicidio muy especialmente agravado y no por acometimiento como era la tesis de la Defensa, por lo que no resulta violatorio del “principio non bis in idem” que se haya condenado por dicha tenencia de arma de fuego, máxime cuando no se imputó el uso del arma como circunstancia de agravación. h) Entiende que no corresponder el cómputo de las minorantes que aduce la Defensa, en tanto no encuadran los hechos en el texto legal. Señala que el imputado no solo no se presentó por sí mismo sino que fue detenido en flagrancia en el lugar de los hechos munido de un revólver, pero además las autoridades policiales debieron destinar aproximadamente media hora para que depusiera su actitud hostil y se despojara del arma de fuego. Abunda que no se obtuvo la confesión del imputado, como tampoco colaboró eficazmente en el esclarecimiento del delito, por lo que no se configuran las situaciones de hecho que conforman las atenuantes reclamadas. i) Argumenta respecto a la libertad a prueba peticionada por la Defensa, que la misma es improcedente en tanto el delito por el que fue condenado expresamente excluye dicha posibilidad conforme lo establecido en el art. 295 bis literal v) del CPP. j) Por último, estima que tampoco corresponde en esta etapa procesal la sustitución de la pena efectiva de reclusión en la cárcel por prisión domiciliaria, por lo que deberá presentar dicha solicitud en la etapa de ejecución a tales efectos (art. 305 del CPP). k) En definitiva solicita se confirme la recurrida en todos sus términos. 5) Sustanciado el medio impugnativo el Señor Juez “a quo”, por providencia Nº 2020 de fecha 23 de setiembre de 2022 franqueó el recurso de apelación ante el Tribunal de Alzada.- 6) Se recibió la causa en este Tribunal, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.- C O N S I D E R A N D O: La Sala confirmará la sentencia de primer grado por los siguientes fundamentos. I) HECHOS. El imputado AA mantuvo una relación de pareja durante aproximadamente diecinueve meses con la señora BB, conviviendo ambos en el domicilio de esta última, sito en Continuación Luis Alberto de Herrera de la ciudad de Santa Lucía. AA ejerció actos de violencia física sobre su pareja tales como: denigrarla verbalmente; insultarla; controlarla a tal punto que aquella perdió lugares de trabajo por imposición del encausado; exhibirle armas de fuego y mantenerlas en el domicilio de ésta a sabiendas del temor que le generaban; y sostenerse económicamente a expensas de la señora BB. Con el paso del tiempo se sumaron amenazas de muerte cuando aquella le solicitó que se retirase de su hogar, pues ante ello el imputado le manifestó que la iba a matar si lo dejaba y le impedía regresar a la vivienda. Cuando la señora BB dio por finalizada la relación y AA se retiraba de la vivienda la amenazó diciéndole que se iba a acordar de él. Posteriormente el enjuiciado asedió reiteradamente a la señora BB procurando reanudar la relación de pareja pero ante su negativa a atenderlo, AA se comunicaba por interpuesta persona, le enviaba mensajes a la amiga y vecina de la misma, la señora CC para que se los hiciera llegar a aquella. El 18 de febrero de 2021, próximo a la hora 5 y 45, la víctima se disponía a salir de su casa para asistir al médico. Al hacerlo notó que su perro se encontraba suelto pese a que lo había atado, viendo asimismo que en la parte lateral de la casa, al lado de un parral se encontraba AA, quien portaba una daga y un revólver en sus manos. Al advertir su presencia y que se le acercaba, la señora BB decidió ingresar nuevamente a la casa, atemorizada, se dio media vuelta empujó al imputado y aprovechó la oportunidad para entrar a la finca y cerrar la puerta. En esas circunstancias que AA empuñando el arma de fuego efectuó dos disparos en dirección a la señora BB uno de los cuales impactó en el vidrio de la puerta de ingreso a la vivienda. Los disparos no dieron en el blanco porque la víctima estaba agachada detrás de la puerta. En la pared quedó un hueco y en el piso una bala. Acto seguido, la señora BB se dirigió arrastrándose hacia el baño, por ser la habitación más segura, llamando desde allí al servicio 911 para que le prestaran auxilio. AA, se dirigió por la parte exterior de la vivienda hacia el baño donde estaba la víctima y empuñando el arma, la introdujo por la banderola allí existente, siendo visto por la víctima quien se encontraba tan atemorizada que llegó a perder el control de esfínteres. Minutos más tarde llegó una dotación policial integrada el Cabo DDy los Agentes EE, FF y GG quienes localizaron a AA en la parte trasera de la vivienda. Los policías persuadieron al imputado para que se entregara y tirara el arma, la que fue incautada en ese acto resultando ser un revólver marca Colt, calibre 32, número 149953, con tres cartuchos y una vaina, de la cual el imputado no poseía documentación habilitante. II) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- La Defensa entre sus agravios, principalmente objeta la valoración realizada en primer grado, por cuanto estima que no fue acertada ya que no se consideró adecuadamente su postura en relación a lo acreditado sobre el disparo que impactó en la puerta de ingreso a la finca que afirma fue accidental.- Sostiene que no existió intención homicida porque la prueba demostró que estuvieron dialogando antes del disparo y, que de querer darle muerte, hubiera disparado en ese momento.- El agravio no es de recibo.- En primer lugar lo que pasó antes de que AA efectuara los disparos no es determinante, porque si pudo o no hacerlo previamente es un hecho incierto, lo concreto es que fue al domicilio de su ex pareja, se introdujo clandestinamente en él portando un arma de fuego y le disparó en dos ocasiones, lo cual es un dato de la realidad plenamente probado, por cuanto uno de ellos fue claramente localizado en la vivienda (rompió el vidrio, pegó dentro y se recuperó el plomo), mientras que el restante quedó atorado en la recámara del revólver.- No existe la menor posibilidad de que se tratara de un disparo accidental como se argumenta porque la pericia pertinente demostró, sin hesitación, que el arma presenta un seguro y que no es posible que se produzca el disparo sin jalar del gatillo.- Entonces, AA apuntó al cuerpo de la señora BB cuando ingresaba a la finca y disparó en dos ocasiones contra ella no dando en el blanco, pero con conciencia y voluntad de impactar en ella.- Menos comparte el Cuerpo Colegiado que no sean indicios absolutamente determinantes que AA haya amenazado de muerte a BB cuando ella resolvió terminar con la relación de pareja y también luego en otras ocasiones, porque tal predisposición de ánimo se encadena lógicamente con la acción ejecutiva realizada el día del suceso.- La Sra. BB declaró que cuando le preguntó a AA a qué había ido a su casa, él le respondió “vine a matarte porque vos tenés otro hombre ahí adentro”, agregando que iba a matar a tres; a ella porque le había robado todo, a GGy después se iba a matar él, pudiendo divisar en ese momento que él tenía el revólver en la mano.- La testigo Rissoto confirmó las amenazas de muerte contra la víctima de parte del encausado el día 2 de febrero, ya finalizada la relación entre ambos, a saber: “...él decía que iba a venir a matarla… que le iba a pegar un balazo en las partes para que no la pudiera usar con más hombres, que si no lo aceptaba a él no iba a estar con ningún hombre más en su vida, que si no la mataba, la iba a dejar imposibilitada” (declaración anticipada de CC), lo que también ratificó el testigo psicólogo HH.- Dicha testigo abundó “...que él la maltrataba, no físicamente porque no le levantó la mano, pero verbalmente la maltrató siempre, como sumergiéndola en poca cosa, poca mujer, siendo que ella lo quería mejor que una enfermera. Después empezó a ser un vividor”… se le quedaba con la plata de los trabajos…nunca le dejaba unos pesos para hacer la comida, para comer, siempre se sintió dueño y señor de la casa, siempre amenazándola porque si no le daba, él tenía el rifle, una pistola, una metralleta y una cuchilla y con eso llevaba más de tres… y entre una de ellas iba yo, fueron siempre sus palabras...” y sobre sus dichos conservó los audios de whatsapp que le enviaba AA, en fin, no se comprende mayormente en qué se funda la Defensa para entender que el Juez de primer grado fallo extrapetita en relación a los hechos y la prueba del proceso.- Entonces no son solamente los dichos de la denunciante, sino que obra una fuerte acreditación derivada del informativo testimonial.- Tampoco existe la menor duda en cuanto a la prueba de cargo relativa a la tenencia ilegal de arma de fuego no bien se observa que AA no cuenta con una guía, y menos con porte, por lo cual la acreditación del punto es total, ya que le fue incautado un revólver por los funcionarios actuantes, quienes son la prueba cabal de que lo empuñaba al ser sorprendido en el lugar del ataque a la señora BB.- Sobre el delito de violencia doméstica alcanza con remitirse a los hechos de la plataforma del actor, y a lo que surge de la declaración de la víctima y de los testigos de autos, para concluir que también está acreditado plenamente.- No es de recibo el agravio en cuanto a que la declaración de la víctima no resulte prueba hábil de los acontecimientos, ya que la realidad jurídica demuestra, nada más ni nada menos, que el aporte de la víctima es un elemento de juicio fundamental en la vida del proceso penal, puesto que es quien mayor posibilidad tiene de aportar datos sobre los sucesos. Ello no quiere decir que ese sólo elemento aislado y para la hipótesis de poca certeza sea suficiente, pero de allí a su descalificación media un abismo, pues no es poca cosa contar con una versión precisa y detallada del damnificado por el maleficio. En el punto no puede olvidarse lo enseñado ya originariamente hace más de 35 años por el Dr. Víctor Bermúdez cuando expresaba “...El art. 218 establece un principio inédito en nuestro derecho penal, pues toda persona puede atestiguar, sin perjuicio de la facultad del Juez de apreciar el valor del testimonio. Apreciación que hará con sujeción a las reglas de la sana crítica (art. 174). Se corta así de raíz la discusión doctrinaria acerca de la idoneidad de los testimonios prestados por menores de edad, por el denunciante, por el ofendido por el delito, etc. Aunque nuestra jurisprudencia no excluía la viabilidad de interrogar a dichas personas e, incluso les asignaba fuerza probatoria a sus testimonios. Sobre este medio de prueba expresó la Dra. Balbela: “...Si se tiene en cuenta que por lo común, los testigos son los únicos elementos de que se dispone para la investigación de los hechos, todas estas innovaciones facilitarán en buena parte la tarea...” (Curso sobre el Código del Proceso Penal. Pág. 306 y 307). Asimismo la jurisprudencia ha sostenido invariablemente el valor de la declaración de la víctima y naturalmente el reconocimiento del autor, bajo las condiciones antes mencionadas, así: “...El damnificado o el denunciante, como lo ha sostenido Arlas, “es un testigo hábil como cualquiera y puede declarar. Lo único que tiene de especial es que ha conocido los hechos y lo ha manifestado así, antes de comenzar el proceso” (Curso de Derecho Procesal” pág. 376). “Los damnificados aun siendo denunciantes no son parte en el proceso penal y si bien pueden tener interés en la recuperación del dinero y los efectos sustraídos, ello no autoriza a suponer que únicamente el fin es perjudicar al procesado... Aun admitiendo que pueden tener interés en la causa, estarán comprendidos en una causal de tachas relativas que no invalida el testimonio cuyo mérito debe apreciar el Juez, conforme a las reglas de la sana crítica y en concordancia con las demás pruebas e indicios que obran en el proceso” (Conf. sent. 186/79, dictada por el Trib. Penal 2do. Anuario D. Penal Tomo I. Nro. 464) (Caso 960 Revista Derecho Penal Nro. 11 Pág. 529 y 530). En fin, el examen detenido y armónico de los elementos probatorios, como se ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia nacional, llevan a descartar su análisis como piezas desvinculadas o aisladas que podrían hacer pensar en falta de contundencia, o aún más, de poder probatorio pleno.- Las declaraciones vertidas en cantidad y calidad en este proceso deben analizarse dentro del contexto del informativo y separar objetivamente y en comunión con el resto del material probatorio su poder de convicción por lo cual no se comparten los agravios de las Defensas cuando afirman que se seleccionó inadecuadamente su contenido.- En relación a la valoración de las deposiciones testimoniales son ilustrativos y totalmente aplicables al caso los conceptos de Pagano “...Los argumentos de la verdad de los testigos no se toman solamente de la calidad de las personas, sino que los más ciertos nacen de la confrontación de sus dichos. La verdad es como la luz, que salta del contraste de dos cuerpos que chocan entre sí.” (Cita de Giovanni Leone en T.D.P.P. T II. Pág.160. La lógica dei Probabili. Salerno. Pág. 20).- En efecto, se debe tomar en cuenta el conjunto de pruebas e indicios recogidos para evitar su apreciación en dispersión que los haga aparecer como irracionales. Como sostiene Gorphe “El sentido y la fuerza covictiva de esos elementos anárquicos nace, precisamente, de su enlace y de su consideración global” (GORPHE. De la apreciación de las pruebas, pág. 257).- Contrariamente a lo que argumenta la Defensa los indicios que rodean la acción ejecutiva son más que reveladores de la razón de ser de la misma y naturalmente que son una prueba.- Ea más, en este caso son realmente trascendentes los indicios que son un medio probatorio hábil y como dice el artículo 182.1 del C.P.P. son “...las cosas, estados o hechos, personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer, en alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho objeto del proceso...” y el 182.2 del CPP “...para que los indicios puedan servir de base a una resolución judicial, deberán relacionarse con el hecho o circunstancia que tiendan a probar, ser inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria”.- Enseña Manzini “...Si se tienen varios indicios con relación al hecho que se trata de probar, debe tener cuidado el juez de valorarlos en su conjunto y no aisladamente, recordando que las cosas que singularmente consideradas no prueban, reunidas sí prueban, y que es uno de los más usados artificios de la Defensa, precisamente el de aislar los indicios para quitarles la fuerza probatoria que proviene de su conjunto...” (Tratado T.II, pág. 486 citado por T.A.P. 1º C. 943 R.D.P No 11 pág. 526).- Por ello para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas, tiene que presentar los siguientes requisitos: a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; c) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o, en una “comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”. Enseñaba el maestro Chiovenda: “...Las presunciones de que aquí hablamos son únicamente las llamadas “praesamtiones hominis (o factti)” esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su convicción, cual lo haría cualquiera que razonase fuera del proceso. Cuando según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho o cuando acompaña a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presunción es, pues una convicción fundada en el orden normal de las cosas y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero más propiamente tales hechos se llaman indicios. Ya hemos visto la relación de las “praesamtiones juris” con el tema de las pruebas y de las llamadas “praesamtiones Juris et de jure” no hemos de tratar aquí porque la idea de la prueba es ajena a ellas. El juez no debe admitir más que presunciones graves, precisas y concordantes. ...También un solo indicio puede ser tan importante que forme la convicción del juez...” (CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Pág. 351).- En definitiva la apreciación de la prueba debe quedar librada a las reglas de la sana crítica que Couture definió como “reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia” (R. D. J. Y Administración No 10).- Dentro del contexto mencionada es que la Sala le da valor convictivo fundamental al encadenado de indicios que revelan que los hechos que relata la Fiscalía General se dieron como los expone.- Colofón, la prueba de cargo es plena.- III) CALIFICACIÓN DELICTUAL El estudio de los elementos de juicio incorporados a la causa llevan al Tribunal a compartir plenamente las conclusiones del señor Juez “a quo”. Así, el encausado luego de que la señora BB resolviera terminar con la relación de pareja y le pidiera que se retira de de su vivienda la amenazó.- Posteriormente reiteró sus amenazas incluso ante testigos, por tanto al darse el incidente donde le disparó en su vivienda lo que hizo no es más que ejecutar su designio.- Nada puede justificar el introducirse clandestinamente en la vivienda portando un arma de fuego y sorprenderla en una suerte de emboscada, y mucho menos dispararle al ver que no quería hablar con él y se daba a la fuga hacia su domicilio.- El delito de HOMICIDIO (art. 310 del Código Penal), requiere un especial análisis de los elementos constitutivos, es decir el material y fundamentalmente el subjetivo (culpabilidad). Los hechos relatados encuadran en el elemento material del delito, ya que con actos ilícitos y por modos naturales y directos se intentó dar muerte a una persona. En efecto, descartado que se tratara de un disparo accidental por lo dicho en la valoración de la prueba, es evidente que el balazo hacia la puerta de entrada a la finca por donde huía la señora BB estaba dirigido a impactar en ella, lo cual no ocurrió por a causas ajenas a la voluntad del agente (AA).- Establecido dicho punto es necesario analizar la culpabilidad, ya que reza la disposición citada, “... el que con intención de matar diere muerte...”. Ahora bien, el elemento subjetivo es en todo caso de difícil indagación por estar en la esfera íntima del agente, por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia para poder desentrañar dicho elemento, son contestes en recurrir a las circunstancias objetivas que rodean el suceso (cf. Bayardo pág. 30 y 31; Camaño pág. 471, y L.J.U. casos 792, 3.426, 7.832, 8.215, 8.938, 10.095, etc.). Por tal vía se llega a la conclusión que el autor material actuó de forma tal, que su conducta estaba dirigida claramente a matar, ya que sus actos fueron todos pretendidos de modo principal. En efecto, de acuerdo al relato de hechos probados, forzosamente el resultado letal fallido fue previsto integralmente, ya que su motivo era prístino y estaba instalado en su ánimo porque la señora BB no aceptaba reanudar la relación de pareja, lo que fue determinante y excluyente en todo su proceder.- En el caso de autos concurren los siguientes elementos objetivos a considerar: a) La señora BB decidió terminar con la relación de pareja y le pidió a AA que se retirara de su vivienda, lo que provocó una evidente ira en el mismo a tal punto que la amenazó mientras se retiraba.- b) El encausado trató reiteradamente de comunicarse con la señora BB para reanudar la relación y fue rechazado al bloquearlo en su teléfono.- c) Al fracasar esta vía directa intentó otra a través de una amiga (la señora CC) para que le hiciera llegar sus mensajes siempre con la misma intención.- d) El móvil del ataque no bien se toman en cuenta las secuencias relatadas previamente lleva a acreditar que AA fue decidido a amedrentar a la señora BB para que accediera a reanudar la relación, porque de lo contrario no se habría introducido clandestinamente en la morada portando un arma de fuego y una daga para sorprenderla.- e) Además, mientras estaban en pareja AA había hecho exhibición de armas de fuego a BB provocando temor en la misma, lo que hace también a su postura en este suceso.- f) Es indiscutible su disposición a ejecutar el designio adelantado con sus amenazas ante el eventual fracaso en su intento de reconciliación, ya que no bien observó que su ex pareja se abría paso y huía de él intentando refugiarse en la vivienda, sin solución de continuidad, le disparó con el arma fuego contra ella.- g) Una bala impactó en el vidrio de la puerta de entrada por donde ingreso la señora BB, pegó en la pared y cayó el plomo al piso.- h) Como la víctima entró agachada a su vivienda y así permaneció, ello evitó que la desgracia se produjera, por tanto entonces, se trató de un hecho ajeno a la voluntad del agente lo que evitó la muerte pero de ninguna manera la falta de intención del mismo.- i) Por último, AA insistió en su proceder y determinación persiguiendo a la víctima hasta el baño donde se ocultaba e intento nuevamente disparar a través de una ventana lo que implica la ratificación expresa de su intención de dar muerte.- En tales circunstancias el resultado fue necesariamente dirigido a dar muerte sin miramiento y evidentemente totalmente resuelto, por lo que el conato de homicidio integró sin duda en la intencionalidad del agente.- Dicho esto solo resta señalar que los argumentos de la Defensa al contrastar con los elementos objetivos reseñados e indicios no pueden admitirse, ya sea que el disparo fue accidental como que no existió intención de matar a la víctima.- En concreto, se comparte la decisión de primer grado en cuanto a responsabilizar a encausado como autor de un conato de Homicidio intencional, a título de dolo directo, ya que la intención inequívocamente se ajustó al resultado muerte. Debe responder en grado de tentativa ya que se comenzó la ejecución del delito por actos externos y no se realizaron todos los que exige su consumación por causas independientes a su voluntad.- Al decir de Araujo “...en el Código la tentativa se caracteriza por ser una conducta exteriorizada en actos materiales, que se desarrollan en el terreno ejecutivo del hecho previsto por la ley como delito...” (La Tentativa. Pág. 30 ).- Y agrega el citado autor que “...puede afirmarse pues que la combinación de un tipo delictivo cualquiera del Libro II del Código Penal, o de leyes punitivas especiales, con el tipo accesorio del art. 5 del C.P., resulta una nueva estructura formal con caracteres de título delictivo autónomo, la que actúa con eficacia extensiva de la prohibición genérica contenida en las figuras del delito consumado. De lo que se infiere además que la conducta de la tentativa se adecúa de manera indirecta en la figura básica, a través del tipo accesorio...” (Obra citada. Pág. 42).- Relacionado con dicho aspecto está el agravio relativo a la tenencia no autorizada de armas de fuego, sobre lo cual tampoco le asiste razón a la Defensa al pretender incluir este delito en el contexto del disparo que intentó dar muerte a la señora BB, aparentemente recurriendo a la teoría del delito progresivo.- En efecto, no hay la menor duda que se trata de hechos absolutamente independientes, porque AA portaba el arma de fuego desde antes de llegar a la escena del hecho perpetrado contra su ex pareja, por tanto se diera el mismo o no, ya estaba consumando como delito autónomo la tenencia ilegal de un arma de fuego.- Es más, perfectamente podía el actor haber reclamado que se convocara como agravante genérica la regulada por el art. 141 in fine de la ley 17.296 (“el utilizar un arma de fuego”), porque esta circunstancia lisa y llanamente refiere a la situación objetiva de utilizar un arma de fuego para la comisión de determinados delitos, hecho que se pretende castigar independientemente de cualquier otro aspecto, esto es que agente tenga o no porte de armas, o que concurra otra agravante como el abuso de fuerza o la alevosía.- Resta analizar el agravio relacionado con el delito de violencia doméstica.- Reza el art. 321 bis del C Penal “...(Violencia doméstica). El que ejerciera violencia física, psíquica, sexual, patrimonial o económica, sobre una persona con la cual tenga o haya tenido una relación afectiva, de parentesco o de convivencia, con independencia de la existencia de vínculo legal, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría. La pena será incrementada de un tercio a la mitad cuando la víctima fuere una mujer, una persona menor de dieciocho años de edad, mayor de sesenta y cinco años de edad o en situación de discapacidad. La misma agravante se aplicará cuando se cometiere en presencia de personas menores de dieciocho años de edad...”.- Pues bien la nueva redacción dada por la ley a este maleficio no presenta ninguna referencia temporal, por tanto, lo que alega la Defensa no se ajusta al delito lo que hace que la tipificación realizada en primera instancia sea correcta.- En conclusión el Colegiado comparte que se trata de un delito de homicidio muy especialmente agravado (femicidio) en grado de tentativa, un delito continuado de violencia doméstica agravado y un delito de tenencia no autorizada de armas de fuego en reiteración real como se estableció en primera instancia.- IV) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD. Estima el Tribunal que el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia efectuó un correcto relevamiento de las alteratorias que inciden en la condena, por lo cual se ratificarán.- Que se trata de un femicidio en grado de tentativa no cabe duda no bien se observan los entretelones que dieron motivo al agente para intentar dar muerte a su ex pareja, por lo cual a juicio del Colegiado no procede mayor abundamiento al respecto.- Los agravios vinculados a que no se convocaron determinadas mitigantes no es de recibo.- No existió ninguna colaboración al punto que fue reducido luego de mucho parlamento según declaro el Cabo Jorge Antonio DDMiranda “...yo pedí apoyo porque tenía miedo que se me fuera de las manos, que él se disparara o que nos disparara a nosotros, esa fue la razón para pedir apoyo, yo quería a alguien superior a mí en el lugar. Yo pedí el apoyo antes de que el señor tirara el arma…” .- V) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes establecidos para los reatos en cuestión y se respetaron las pautas determinadas por el artículo 86 de Código Penal por lo tanto sera ratificada.- La condena a reparar a la víctima es preceptiva por lo cual el agravio no es de recibo.- En cuanto a la solicitud de que se disponga en este asunto la libertad a prueba es manifiestamente improcedente.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los arts. 5, 18, 46, 47, 50, 54, 58, 60, 66, 68, 85, 86, 104 a 106, 310, 312 y 321 bis del Código Penal, art. 10 de la ley Nº 19247 y art. 80 de la ley Nº 19580 y arts, 245, 246, 249, 256 y siguientes, 350 del Código del Proceso Penal, el Tribunal, F A L L A: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.- Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo Ministro Dra. Carla M. Cajiga Secretaria Letrada