Sentencia Interlocutoria N° 55/2023

VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “A.A.. Presunta comisión de un delito de Suministro de Sustancia Estupefaciente prohibida especialmente agravado en grado de tentativa FORMALIZACIÓN. Testimonio IUE 2-888/2023”. MEDIDA CAUTELAR. IUE. 586-5/2023. RESULTANDO: 1) La imputada pretendió ingresar sustancia estupefaciente al establecimiento carcelario de Canelones, oculto en su ano, lo que no pudo realizar al ser descubierta por la operadora de la unidad de reclusión Nro. 7 de Canelones. La sustancia pesó 33 gramos y dio positivo en prueba de campo a la sustancia conocida como “marihuana” y tenía como destinatario al recluso K.K. (sector “C”, del módulo II). La imputada manifestó que una tercera persona (N.N.), le ofreció $ 3.000 por realizar dicha tarea y necesitada de plata accedió, la que aún no pudo cobrar. Como evidencias la Fiscalía manejó: el parte policial, testimonio de la imputada en presencia de su defensa en fiscalía, acta de incautación, acta de prueba de campo y planilla de antecedentes judiciales. La Fiscalía Letrada Departamental de Canelones de 1° Turno, a cargo de la Dra. Carmelita Luján Gómez García, solicita la formalización de la investigación contra la imputada A.A. por la presunta comisión de un delito de Suministro de sustancia estupefaciente prohibida especialmente agravado en grado de tentativa en calidad de autora de conformidad con lo regulado en los artículos 1 a 3, 18, 60 inc. 1° del Código Penal, artículos 34, 36 numeral 5 y 37 del Decreto Ley N° 14.294, en la redacción dada por la Ley 19.889 y los fundamentos argumentados en audiencia celebrada el día 14 de enero de 2023. 2) Por Auto de Formalización N° 87/2023 de fecha 14 de enero de 2023, la Sra. Jueza de primera instancia de Canelones de 4° Turno, Dra. Claudia Romano Cortazzo dispuso: “Téngase por formalizada la investigación respecto de A.A. por la presunta comisión de un delito de suministro de sustancia estupefaciente prohibida especialmente agravado en grado de tentativa, en calidad de autora (art. 60 del Código Penal y 34 del Decreto Ley 14.294). Líbrense las comunicaciones de rigor, consignándose la imputación y la calidad referida por la Fiscalía en esta audiencia y bajo lo cual se ha formalizado a la imputada”. La Defensa no se opone. 3) La Sra. Fiscal solicita la medida cautelar de prisión preventiva, por noventa (90) días, en virtud de que la pena mínima a recaer son cuatro años de penitenciaría, agravada por ser centro carcelario. Además, no tiene arraigo laboral la imputada, la que vive con sus padres, y tiene tres hijos menores de edad, ayudada económicamente por sus padres, y existen riesgos procesales previstos en el artículo 226 literales A y C, del CPP, esto es el peligro de fuga en virtud del desarraigo de la imputada así como también por la naturaleza del hecho y la gravedad del delito y por la pena a recaer sobre la misma (con un mínimo de cuatro años de penitenciaría). El artículo 224 del CPP, los riesgos de fuga, entorpecimiento, se presumen y no fueron derribados por la Defensa. 4) La Sra. Defensora pública de la imputada, Dra. Virginia Clavijo se opone a la solicitud del Ministerio Público de la prisión preventiva por entender que existen otras medidas cautelares asegurativas como ser el arresto domiciliario total de la imputada. Es de aplicación el artículo 228, la imputada tiene tres hijos menores de edad, un hijo autista, se podría disponer el arresto domiciliario total, tiene un domicilio habitual, es ama de casa y no tiene posibilidades de fugarse. 5) Por sentencia interlocutoria N° 88/2023, dictada con fecha 14 de enero de 2023, la Sra. Jueza de primer grado dispuso: “…Por los fundamentos expuestos, existiendo semiplena prueba de la existencia de los hechos de acuerdo a las evidencias enumeradas por Fiscalía y de la participación de la imputada, así como elementos de convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, que la medida es necesaria y proporcional para asegurar el éxito de la investigación y que restan medios probatorios por diligenciar, no hallándose verificada además ninguna de las especiales circunstancias previstas en el art. 228 del CPP, conforme a los artículos 221 lit. “M”, 224, 225 y 226 CPP se Resuelve: Disponese como medida cautelar la prisión preventiva de la Sra. A.A. por el término de 90 días venciendo automáticamente el día 14 de abril de 2023, sin perjuicio de su oportuna revocación, sustitución o cese por resolución judicial en trámite incidental”. 6) Contra la resolución recién dictada la Defensa interpuso recurso de apelación. 7) La Defensa manifestó que la medida cautelar de la prisión preventiva podría sustituirse por Arresto Domiciliario y es de aplicación el artículo 228 del CPP, tiene tres hijos menores, de 14, 9 y 2 años de edad uno de ellos con un retardo mental y autismo, y hoy no se pudo acreditar en la audiencia. No existe peligro de fuga, tiene una residencia habitual y vive en el terreno con su madre, si bien no tiene trabajo no tiene medios económicos para fugarse. 8) La Fiscal solicita se mantenga la resolución de prisión preventiva por 90 días. Entiende que existe riesgo de fuga y la prisión preventiva es la única que lo impediría. El desarraigo laboral, la imputada no tiene un trabajo fijo, y la naturaleza y gravedad del delito, con una pena mínima de cuatro años de penitenciaría. Es una presunción simple en favor de la Fiscalía en virtud de lo establecido en el artículo 224.2 del CPP, es de aplicación el literal K y esta presunción simple no ha sido destruida por la Defensa. Respecto a los supuestos del artículo 228 del CPP: la Sra. refiere tener tres hijos menores de edad, de 9 y 2 años y su hijo de 14 años tiene un espectro de autista, que va a escuela especial, con contención familiar. Existen otras personas mayores, su madre, que se pueden hacer cargo de sus hijos. Brega por el mantenimiento de la prisión preventiva. 9) Por Decreto Nº 89/20232, la Sra. Juez “a quo” dispuso: “Habiéndose interpuesto en forma en la presente audiencia por parte de la defensa de la imputada el recurso de apelación contra la interlocutoria que antecede y habiéndose corrido traslado a la Fiscalía, franquease el recurso de apelación interpuesto, para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, sin efecto suspensivo. Fórmese pieza con testimonio de los presentes y elévese la misma en el término de 48 horas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del CPP, con las formalidades de estilo”. 10) Se recibió el expediente en este Tribunal, se citó para resolución y previo estudio simultáneo de sus integrantes se acordó el siguiente fallo. C O N S I D E R A N D O: I) El debate planteado recae en si procede mantener la medida cautelar de prisión preventiva, como lo reclamó el Ministerio Público o, revocarla, por los fundamentos que sostiene la Defensa. La medida cautelar fue dispuesta por el plazo de 90 días. II) Se modificará la cautela impuesta por el Arresto Domiciliario Total, con colocación de Dispositivo Electrónico por el término de 90 días, por los siguientes fundamentos: En primer lugar, porque la Defensa en realidad no controvierte que sea necesaria una cautela, sino que se agravia por la específicamente impuesta en primera instancia, esto es la prisión preventiva. Alcanza con observar que la Defensa aboga por la aplicación de otra menos gravosa como lo es la prisión domiciliaria, en lugar de la prisión preventiva que es la que discute. Partiendo de tal situación lo único que corresponde discernir en esta alzada es cuál de esas dos medidas es la que se entiende ajustada al caso concreto. En segundo lugar: si bien es cierto, que la Fiscalía argumentó correctamente sobre todos los elementos necesarios para que proceda la cautela de la prisión preventiva para la imputada, el Colegiado entiende en el caso específico, que el delito permaneció en la etapa de conato (más allá que la pena sea la del delito consumado art. 37 del D.L. N°14.294), por lo cual su gravedad resulta ser a nuestro criterio igualmente menor. La imputada a su vez, se trata de una persona joven, de 33 años de edad, carente de antecedentes judiciales, con tres hijos menores a su cargo (de 2, 9 y 14 años de edad), e inclusive uno de los niños padecería autismo y retardo y según el principio general del CPP previsto en el art. 223 del citado código: “Toda persona tiene derecho a la libertad personal, a la seguridad individual y a que se presuma su inocencia hasta que la sentencia de condena pase en autoridad de cosa juzgada…”, a dicho principio se le adunan lo establecido en los artículos 4 (tratamiento como inocente) y lo dispuesto por el artículo 217 (estado de inocencia) “ejusdem”. A su vez, no se ve como viable, que la imputada pueda perjudicar de algún modo la presente investigación -que en principio con la evidencia obrante en autos se visualiza como muy avanzada, faltando sólo la corroboración del resultado de la prueba de campo por el Laboratorio de Química del ITF- y aún más difícil se avizora el riesgo de fuga de una persona carente de recursos, pero teniendo en cuenta que la Defensa no controvierte como ya se dijo ut supra, la imposición de una cautela a la imputada, sino que su agravio finca en la que le fuera impuesta a su defendida y no se hubiera hecho lugar al ofrecimiento cautelar de la defensa (“arresto domiciliario total”), siendo así las cosas, se impondrá dicha cautela con dispositivo electrónico, por el término de 90 días, medida que por demás está decir, que, sirve con suficiencia para conjurar los eventuales riesgos procesales esgrimidos oportunamente por la Fiscalía General. Por tanto se revoca e impone la medida cautelar antedicha en lugar de la prisión preventiva y el plazo de 90 días se erige como suficiente y proporcional al hecho delictivo imputado. Obsérvese que la imputada inclusive está pidiendo autorización para internarse con la niña menor en el establecimiento carcelario. III) A su vez, como lo sostiene en su voto, el Sr. Ministro, Dr. José Balcaldi Tesauro: “El delito no puede de considerarse de la gravedad que pretende la Fiscalía porque si bien se intentó ingresar droga a un establecimiento carcelario, evidentemente la cantidad es para el consumo de alguna persona de su interés y no para otra situación. No se puede dejar de considerar que la ley hoy día tiene por cantidad para consumo personal hasta 40 gramos de marihuana por mes, por lo que en sí misma la cantidad que se incautó no es relevante. Lo que sí importa es que se intentó ingresar droga clandestinamente a una cárcel, lo que hace que sea un delito independientemente de la cantidad, pero en concreto lo que pretendo indicar es que el hecho no se puede entender como un delito de extrema gravedad. No quiere decir ello que no sea necesaria una cautela para preservar la investigación, visto que toda situación vinculada a las drogas siempre es compleja, pero no es posible dejar de valorar el resto de la situación, esto es la entidad de los riesgos procesales y allí no observo que el peligro para la investigación ni el riesgo de fuga sean tan importantes para justificar la reclusión en la cárcel de una primaria absoluto por este suceso”. En virtud de lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 224, 225, 226, 227, 361 a 366 del CPP, el Tribunal RESUELVE: Revocase parcialmente la sentencia interlocutoria N° 88/2023 de fecha 14 de enero de 2023 y en su lugar se dispone como medida cautelar, por el plazo establecido, el Arresto Domiciliario Total de la imputada A.A., con dispositivo electrónico. Oportunamente devuélvase al juzgado de origen.