Sentencia Interlocutoria N° 57/2023

V I S T A: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia en estos autos caratulados: “Pieza mandada formar en autos: “A.A.. Presunta comisión de un delito de abuso sexual especialmente agravado (art. 272 ter y 279 literales a) y c), del Código Penal, en calidad de autor y grado consumado. Formalización (test. IUE-2-31538/2021)”. INCIDENTE DE PRUEBA. IUE-613-278/2022, venidos a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en mérito al recurso de apelación, interpuesto por la Defensa contra la resolución Nº 691 de fecha 9 de diciembre de 2022, dictada por la Señora Jueza Letrado de Primera Instancia de Paso de los Toros de 1º Turno, Dra. Sylvia Recarey Cancela. R E S U L T A N D O: 1) En audiencia del día 9 de diciembre de 2022 la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia dictó la interlocutoria Nº 691, a saber: “...Se rechaza la declaración testimonial del psicólogo Gustavo Alvarez en cuanto prueba ofrecida por la defensa. (testimonial, pericial y documental literal C). 2) Contra dicha sentencia se alzó la Defensa interponiendo recurso de apelación expresando en lo medular: a) No comparte que la prueba solicitada sea impertinente ni inconducente, ya que a su juicio es todo lo contrario. b) Afirma que se trata de un testigo técnico que aportará su opinión en relación a como se llevó a cabo la Cámara Gesell y si se cumplieron los protocolos en la materia desde el punto de vista formal y metodológico.- c) Solicita se revoque la sentencia y se admita la prueba propuesta.- 3) Conferido traslado a la Fiscalía General la misma lo evacuó manifestando esencialmente.- a) Aboga por el mantenimiento de la recurrida entendiendo que la prueba es impertinente e inconducente. b) Argumenta que el planteamiento es violatorio de la ley Nº 19.580 porque es cuestionar la versión de una víctima.- c) Solicita se mantenga la recurrida. 4) Sustanciado el medio impugnativos la Señora Jueza “a quo” por resolución Nº 693/2022 mantuvo la impugnada y franqueó la alzada ante el Tribunal de Apelaciones que resultara competente, sin efecto suspensivo. 5) Se recibió la causa en este Tribunal y previo estudio simultáneo se acordó el siguiente fallo.- C O N S I D E R A N D O: Se revocará la sentencia impugnada por los siguientes fundamentos.- I) Aspecto teórico. Sobre el ofrecimiento de medios probatorios la Sala ya se expidió al respecto y a ello se remite.- Como explica Clariá Olmedo: “...la previsión de los medios de prueba está en las normas sustantivas de realización jurídica y el procedimiento para extraer de ese medio los elementos de convicción introduciendo la prueba en el proceso, está previsto y regulado por las normas procesales. En realidad, la preocupación de la ley ritual consiste en la determinación de un procedimiento que ofrezca garantías en el diligenciamiento y recepción de la prueba judicial. De ello resulta que cualquier otro medio no previsto expresamente puede ser utilizado para la recepción de la prueba, mientras el trámite se adecue a cualquiera de los procedimientos previstos...” (Derecho Procesal, Tomo II, pág.183).- Entre las modificaciones realizadas a la ley original Nº 19.293 se encuentra el artículo 268.2 inc. 2º del CPP cuya redacción fue dada por la ley Nº 19.549, que establece: “...El juez velará por un genuino contradictorio sobre estos puntos y rechazará la prueba cuando esta resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria e ilegal...”.- Evidentemente es una complementación del artículo 140.2 reza: “...El Tribunal decidirá su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o inconducentes...”, pero en resumidas cuentas no se trata de otra cosa que del ejercicio del poder-deber del Tribunal para el debido encuadre de la prueba.- Dijo esta Sala con anterior integración y en otro contexto procedimental, pero que de todas formas y en lo esencial la cuestión es la misma y radica en el acto procesal de la admisión de la prueba donde no es posible trasladar criterios de otras legislaciones cuando los fundamentos sustanciales de la teoría de la prueba en nuestro país es esencialmente la misma y el nuevo proceso penal no la modificó.- Así: “...el Sr. Juez deniega la admisión de ciertas pruebas concretas propuestas por los Sres. Defensores. Se trata de una decisión jurisdiccional que dice relación a si determinado medio de prueba ha de ser considerado como elemento de convicción, si ha de ingresar o no al proceso. La importancia de esta cuestión se advierte a poco que se medite que, sin este acto de admisión de la prueba de parte del Juzgado, la misma no puede ser tenida en cuenta para la decisión de la controversia. La unanimidad de los firmantes de este fallo consideran que, en este momento procesal, opera una calificación de la legalidad del medio presentado y de su relación con los hechos de la causa...” (LJU, caso 13.541, pág. 145). En suma, estando delimitado el objeto del proceso por la demanda-acusación y por la contestación a la misma en su caso, los ofrecimientos de prueba deben ajustarse a todas y cada una de las normas establecidas en el CPP y en el CGP.- Las partes, tienen la obligación de especificar el o los puntos que pretenden probar, pero además, aclarar qué medio han elegido para ello y, obviamente, ajustarse a las condiciones legales que lo regulan. Esto no implica formalismos sacramentales, sino planteos claros o mínimamente comprensibles, tanto para los litigantes que tienen la posibilidad de contraprueba, como para el decisor. Demás esta decir, que el objeto de la prueba y los medios que se proponen para tal fin deben ajustarse a los principios generales y condiciones particulares que cada uno lleva ínsito. En suma: “...La actividad de parte que se conoce por ofrecimiento de prueba es vinculante para el tribunal con un alcance amplio. Por ello la recepción de la prueba ofrecida sólo podrá ser denegada cuando el acto de ofrecimiento de prueba sea inadmisible, o cuando el elemento probatorio que se pretende introducir fuere evidentemente impertinente, es decir extraño a los hechos que corresponde acreditar en el concreto proceso. Este rechazo de la prueba no debe estar fundado en su irrelevancia, o sea, en presunta inutilidad, porque ello implica valoración de la prueba propia del momento de dictar sentencia, por lo cual en esta oportunidad implicaría prejuzgamiento...”. (Clariá. Obra citada, pág. 172, destacado del redactor). Por tanto y como enseña el profesor Muñoz Sabaté: “...La admisibilidad se refiere al resultado de un juicio hecho por el juez sobre determinadas condiciones que ha de reunir la prueba, cuales son la licitud, la legalidad, la pertinencia y la relevancia. La admisibilidad no es, pues, un adjetivo de la prueba, sino un predicado. Decimos que la prueba pertinente es admisible; que la prueba ilícita es inadmisible, etc., con ello naturalmente nos apartamos de aquella terminología que colocando la admisibilidad en un plano paralelo a la pertinencia, hablan de ello como un requisito de legalidad de la prueba. Lo que tales autores entienden por admisibilidad, para nosotros es sencillamente lo lícito o lo legal, bien sea referido a los medios de adquisición de la prueba (licitud de las fuentes), bien a la obediencia de las normas que regulan la producción y asunción de dicha prueba (legalidad o legitimidad en sentido estricto). Ejemplos de contravención a esto último sería el caso de una prueba pericial que se solicita sin detallar el número de peritos y el objeto del reconocimiento (art. 611 LEC) o se practique sin previa audiencia del adversario (art. 612 id)...” (Muñoz Sabaté, Luis. Técnica probatoria. Pág. 68). Y agrega: “...Claro está que este juicio de admisibilidad exige, naturalmente, un estudio in limine de los hechos controvertidos; se precisa del juzgador una continua vigilancia. Es esta una cuestión, escribe La Plaza, sobre la cual conviene insistir porque el buen conocer muestra sin posible equivoco, que jueces estuvieron atentos al desenvolvimiento del debate, y cuales otros lo descuidaron, para no acordarse de él hasta el momento de decidir, esto es, cuando muchos de los males causados ya no tienen remedio...” (Obra cit., pág. 73). Entonces, el proceso penal prevé en la audiencia de control de acusación que se depure y concrete toda la prueba que el futuro juez de juicio oral practicará con la finalidad de ilustrarse para la decisión final sobre el objeto del proceso ya que como bien dice Clariá Olmedo, es “quien debe obtener en último término el conocimiento cierto o probable que le permitirá pronunciarse sobre las cuestiones planteadas”.- El maestro colombiano Devis Echandía entiende como las fases o etapas de la actividad probatoria las siguientes: la averiguación, el aseguramiento, la proposición y presentación: la admisión y ordenación, la recepción o práctica y la asunción (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Pág. 276 a 285). Dichos conceptos los recoge la Dra. Bernadette Minvielle y los describe así: “...La producción u obtención del material probatorio permite apreciar diversos momentos: averiguación; aseguramiento; proposición o presentación; admisión y ordenamiento; recepción y práctica. La averiguación tiene por finalidad descubrir las fuentes de prueba...”, el aseguramiento “ ...este momento se constituye por un conjunto de medidas que se destinan a impedir la ocultación, la perdida o alteración del material probatorio...”, “...La proposición probatoria es la indicación del medio por parte del sujeto interesado al juez para que se proceda a su práctica, pero que también puede ir acompañada de su presentación (ej. documento)...” la admisión y ordenación “...importa el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según los casos. Precisamente en la admisión opera una calificación previa de la legalidad del medio probatorio, entendido ello desde el punto de vista de los requisitos para que pueda aceptarse o ser practicado tal como se presenta, calificación que no vincula al juez al tiempo de dictar sentencia, sino que puede negarse valor si estima que no están cumplidos los requisitos para su admisión....” y “...Finalmente la recepción o practica de la prueba comprende los actos procesales necesarios para que los diversos medios propuestos o decretados de oficio se incorporen al proceso...” (La prueba ilícita y el debido proceso penal. Pág. 18 y 19). En función del desarrollo teórico expuesto se expondrá a continuación la solución del Colegiado en relación al medio discutido en la sentencia impugnada.- II) El caso de autos.- La Defensa ofreció la incorporación de una metapericia y la declaración de un testigo técnico, el psicólogo Gustavo Alvarez.- La Sra. Jueza de primer grado entendió que el medio propuesto no es pertinente por lo que lo rechazó.- El Cuerpo Colegiado discrepa con el criterio de la Sra. Jueza de primer grado por varias razones.- La primera, no es posible hablar de impertinencia o inconducencia por los fundamentos que se exponen por la decisora por lo cual en mérito a la economía no se profundizará en el tema, pasándose derechamente a revocar lo dispuesto remitiéndose la Sala a los conceptos teóricos que se indican en el considerando primero.- Dijo en su voto el Sr. Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli: “...Revoco y admito la declaración del psicólogo Gustavo Alvarez, en cuanto prueba testimonial, pericial y documental. En primer lugar es prueba totalmente admisible ya que la admisibilidad de la prueba significa la compatibilidad del medio probatorio con el ordenamiento jurídico en general y se habilita su rechazo cuando la prueba es inconducente, impertinente o innecesaria en grado manifiesto. Y se utiliza en forma restrictiva. Es indudable que el testimonio del psicólogo de parte (de la defensa) Alvarez, que es un testigo experto va a intentar destruir o desmerecer la prueba anticipada de la víctima brindada en Cámara Gesell, y se va a referir a la falta de técnicas y a que los protocolos no se cumplieron en dicha Cámara Gesell, como ya lo hemos visto en otros expedientes. Será el juez de juicio quien en definitiva valorará las pruebas incorporadas al proceso por las partes del juicio (M. Público y Defensa). Además la prueba de la defensa fue ofrecida en tiempo y forma y se ajustó a lo requerido legalmente y es pertinente (recae sobre los hechos que son objeto del proceso). El artículo 46 de la ley Nº 19.580 no es violado como pretende la Fiscalía, reitero, es el juez quien hará la valoración de la prueba en la sentencia. En definitiva, los tribunales deben ser amplios en el control de las probanzas y no restrictivos en la admisibilidad de las pruebas de las partes y solo se deben rechazar cuando son manifiestamente inadmisibles, inconducentes o innecesarios...”.- Como señala en su voto el Sr. Ministro Dr. Ricardo Míguez Isbarbo: “...Revoco y hago lugar a la prueba de la declaración del psicólogo Gustavo Álvarez. La referida probanza no ingresa en ninguna de las calificantes del art. 268.2 del CPP ni en las del art. 140.2, para desecharla. En consecuencia, siendo una prueba solicitada por la defensa y ofrecida en tiempo y forma entiendo corresponde admitir la misma (admito la testimonial, documental literal b) y prueba pericial, en cuanto al análisis de prueba anticipada “Cámara Gesell”). En la “Cámara Gesell”, la Defensa tiene derecho a concurrir asistida por el técnico de su confianza, en base al principio de igualdad de armas y si no fue precisamente una “cámara Gesell”, igualmente considero que tiene derecho a verse asistido por un técnico de su confianza. Entiendo que el art. 46 de la ley Nº 19.580 no resulta aplicable al caso, pues en la Cámara Gesell la Defensa puede ser asesorada por su perito de confianza. En cuanto a su testimonio es el de un testigo experto que va a dar sus conclusiones y análisis desde el punto de vista “psicoforense” de la prueba anticipada (tal lo que afirma la Defensa, en pista 12). El análisis, además, es desde el punto de vista formal y metodológico, del desarrollo de la prueba anticipada. Pretende corroborar si se aplicaron los protocolos y técnicas de la referida prueba en cuanto a las preguntas y repreguntas. Finalmente, la efectividad de la prueba producida quedará a consideración del juez de juicio, la evaluación entonces, no debe recaer sobre lo declarado por la víctima porque ello corresponde al juez de juicio, pero si puede opinar sobre la técnica aplicada en cuanto a las preguntas y repreguntas...”.- COLOFÓN: A criterio de este Cuerpo Colegiado los fundamentos de la Sra. Jueza de primer grado son equivocados y derechamente afecta el derecho de defensa en juicio de cualquier ciudadano sometido a los rigores de un proceso penal lo que no se compadece con los criterios rectores del Derecho penal liberal que rige en nuestro ordenamiento jurídico.- En virtud de lo expuesto el tribunal, R E S U E L V E: Revócase la sentencia interlocutoria Nº 691 de fecha 9 de diciembre de 2022 y, en su lugar, se admite toda la prueba propuesta por la Defensa en relación al testimonio del Psicólogo Gustavo Alvarez, su informe técnico pericial y documental.- Oportunamente devuélvase a la sede de origen.-