Sentencia Definitiva N° 10/2026

Sentencia No. 10/2026 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor: Dra. Rosario Sapelli Ministros firmantes: Dra. Patricia Hernández, Dr. Pablo Benítez y Dra. Rosario Sapelli. Montevideo, 9 de febrero de 2026.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. AMPARO. MEDICAMENTOS” - IUE 2- 124758/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto por el representante del demandado; Fondo Nacional de Recursos, (en adelante FNR, fs. 73 y ss), y de la parte actora (fs. 77 y ss) contra la Sentencia No.1 del 5 de enero del 2026, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8vo turno, Dr. Federico Tobia. (fs.66 a 69) R E S U L T A N D O: 1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. 2) Por el referido pronunciamiento en lo medular, se hizo lugar a la demanda promovida respecto del FNR; y en su mérito se lo condenó a suministrar a la actora el medicamento PEMBROLIZUMAB, en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento, en el plazo de 24 horas. Desestimando en su totalidad la demanda promovida contra el Estado: Ministerio de Salud Publica, Sin especial condenación. 3) A fs.73 y ss, comparece el Dr. Guillermo Borras, en representación del FNR, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 73 a 75. En lo medular, manifiesta que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley para que proceda la acción de amparo impetrada respectos de su representada, pues su cartera ha cumplido con sus deberes constitucionales y legales, respecto a la cobertura de salud de los ciudadanos. Que el fármaco solicitado por la actora no se encuentra incluido en el FTM para su patología, por lo tanto, no debió imputarse ilegitimidad alguna al Estado. Si bien la paciente padece cáncer de mama, dicha patología no es avanzada ni metastásico como consigna la ordenanza del MSP. Por dicho motivo, el PEMBROLIZUMAB, no se encuentra incluido en el FTM bajo la cobertura financiera del FNR. Agrega que son las disposiciones legales que ya fueron analizadas al contestar la demanda, las que determinan el rol del FNR en la financiación de medicamentos para patologías. No se cumplen entonces con los presupuestos de la ley 16011 con respecto a nuestro representado, no existió ilegitimidad manifiesta, acción ni omisión. Añade que no hay conducta del F.N.R. que pueda ser tildada de manifiestamente ilegítima. Se actuaría contrario a las normas vigentes y del principio de especialidad de la persona pública no estatal si se accediera a financiar un medicamento que no fue puesto bajo su cobertura por el M.S.P. El F.N.R. no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe de cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Solicita que se revoque la recurrida en cuanto condena al Fondo Nacional de Recursos, acogiendo su falta de legitimación pasiva. 4) A fs.104, comparece el Dr. Juan Ceretta en representación de la parte actora (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva dictada en autos, en tanto la misma no impuso condena al MSP, tal como se impetró por su parte. En lo medular, manifiesta que, si bien podría entenderse que existe condena respecto de la pretensión deducida, pues se impuso al FNR, otorgar el fármaco peticionado, dado que se pretendió condena contra ambos codemandados y se liberó al MSP, viene a interponer recurso, y a ratificar su pretensión contra ambos. Entiende que este codemandado integra el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. Que si bien, el fármaco PEMBROLIZUMAB no fue incluido en el formulario terapéutico de Medicamentos, para la patología de la actora, esto no lo exime de su responsabilidad, ya que la inclusión del fármaco fue sesgada. Por tanto, dice que esta restricción dispuesta por el MSP, le genera agravios, siendo ilegitimo el proceder de esta codemandada limitando la cobertura del fármaco sin un respaldo científico que lo justifique y por tanto se debe revocar la Sentencia, en tanto no haya condenado al MSP a servir el fármaco en cuestión. Alega que es claro e indiscutible que tanto el FNR, como el MSP, deben dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento, por tanto concluye que ambos demandados son responsables de organizar y hacer funcionar el sistema para que todos los ciudadanos reciban la protección a su salud, ambos deben cumplir con los mandatos constitucionales desarrollados en el inciso segundo del art. 44 de la Constitución de la República, por lo que solicita haga lugar al recurso interpuesto en tiempo y forma, condenando al MSP, a servir el fármaco peticionado 5) A fs. 85, comparece la Dra Leiva en representación del MSP, evacuando el traslado de los recursos interpuesto por el FNR y la parte actora, abogando por la confirmación de la recurrida. Por su parte, el representante del actor también evacuo el traslado conferido. 6) El Juez actuante, no se concedió la habilitación de feria judicial solicitada, por falta de los requisitos para que así se dispusiera, lo que fue consentido.Culminada la misma por auto No. 105 del 2 de febrero del 2026, estando pendiente de decisión los recursos de apelación introducido oportunamente por el codemandado MSP, y por la parte actora, se dispuso franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 3 de febrero del 2025. Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión. C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por revocar la apelada en cuanto; desestimo la acción respecto del Ministerio de Salud Pública, y condenó al FNR, y, en su lugar se ampararan los agravios esgrimidos tanto por el co demandado FNR, como por la parte actora, haciendo lugar a la falta de legitimación pasiva del FNR, y condenando al MSP, a otorgar el fármaco PEMBROLIZUMAB, a la Sra. AA, de acuerdo a las indicaciones que formule el médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, en un plazo de 24 horas, sin especial condenación, por los siguientes fundamentos: 2) De la documentación agregada en autos, consistente en historia clínica oncológica (fs. 2/22), resumen de historia clínica realizada por la Dra Florencia Savio (fs.24), resulta acreditado que la Sra. AA, de 34 años, padece un cáncer de mama triple negativo, siendo atendida en ASSE Maldonado, por la Dra Florencia Savio. En virtud de los estudios realizados se le indico tratamiento neoadyuvante basado en quimioterapia con carboplatino más paclitaxel más PEMBROLIZUMAB. Se plantea poliquimioterapia neoadyuvante en base a paclitaxel y carboplatino con PEMBROLIZUMAB, por cuatro ciclos seguidos de PEMBROLIZUMAB adyuvante en base a la evidencia científica surgida del estudio FASE III, DENOMINADO Keynote 522. La quimioterapia indicada se encuentra incluida en el PIAS, a cargo de su prestador de salud. Por su parte el PEMBROLIZUMAB, es un medicamento de alto costo, y la actora probó su imposibilidad económica de poder pagar el mismo. Tanto el médico tratante como en el ateneo medico realizado a los efectos, fueron contestes en determinar que la actora debe recibir este fármaco. Resulto probado que, dado el estado actual del paciente, y la característica de su enfermedad, no existe otro tratamiento incluido en el FTM, ni cubierto por el PIAS, ni por el FNR, que éste pueda recibir. Importa destacar que ninguno de los demandados, objetó; de acuerdo con los términos de las contestaciones de la demanda y lo actuado en audiencia de precepto, alegatos y evacuación del traslado del recurso de apelación; la situación médico-sanitaria del actor, su diagnóstico, la gravedad de su estado de salud, y la procedencia del tratamiento indicado. Como consecuencia de lo anterior; se prescindió de la declaración del médico tratante y de la perito en audiencia, lo que fue consentido por las partes. El centro de la controversia radica en determinar, si ha existido ilegitimidad que revista la nota de manifiesta en el actuar de los demandados, así como la existencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo. 3) Así, la acción de Amparo prevista en la ley Nº 16011 del 19/12/1988, en su artículo 1 establece que: "Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución...". En virtud de lo antes expuesto: estado de salud de la actora, necesidad del tratamiento urgente, pertinencia de la indicación terapéutica impetrada, no deja duda alguna sobre la procedencia de la acción de amparo promovida, que es la única vía por la cual la actora puede obtener la protección de su derecho a la vida, a la salvaguarda de su salud, en tiempo y forma. 4) En cuanto a la legitimación pasiva del FNR, el agravio expuesto por dicho codemandado será amparado por este Tribunal. La Sala tiene jurisprudencia constante en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la patología y/o estadio de la enfermedad del paciente, en cuanto a que este codemandado carece de legitimación pasiva. Es un hecho admitido que el fármaco PERMBROLIZUMAB, fue incluido en el FTM, pero para otras patologías y/o estadio de la enfermedad que no comprende el de la accionante. Es así, que se considera que este demandado no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido en virtud de su naturaleza jurídica, más allá que éste lo cumpla o no, el Poder Judicial no puede imponerle hacer por condena una conducta ilegal o antirreglamentaria. Consecuentemente, de la normativa invocada y suficientemente explicitada por el demandado FNR emerge que el cometido de la Institución es la cobertura financiera de medicamentos y técnicas terapéuticas siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley No. 16.343, decreto reglamentario No. 358/993, Art. 313 de la Ley No. 17.930 y Decreto No. 265/006). El FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. Como ha sostenido el TAC 6º en sentencia número 209/009 “en la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula no puede configurarse la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley como presupuesto del amparo.” Tampoco corresponde imponerle condena a este codemandado, en base a lo dispuesto por el art. 409 de la LUC. Como se ha pronunciado este Tribunal, entre otras Sentencia 32/2021; “la tesitura adoptada por la parte actora, implica interpretar que los citados artículos 409 y 410 importaron una derogación tácita y, a partir de ello, la modificación del régimen de actuación del FNR.- Como ya se señaló, el artículo 10 del Código Civil califica de tácita la derogación “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.- “… En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita, deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas” (cfe. Bernardo Supervielle en “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas” en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, 1958, pág. 417).- No debemos perder de vista que “hay un principio universalmente aceptado, según el cual la abrogación de una norma por otra no se presume y cuando el creador de la misma no lo dice expresamente, ella solo puede deducirse del examen cuidadoso del contenido de las reglas … solamente cuando se dan los presupuestos arriba indicados, de incompatibilidad o contradicción entre disposiciones que versan sobre una misma materia y que afectan a los mismos destinatarios, podrá admitirse que hay derogación.- En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas.- …” (Supervielle, Bernardo en obra citada, pág. 486)” (TAC 2º, Sentencia de fecha 24/VIII/2020).- Aplicados estos conceptos a la normativa en examen, resulta que las mismas confirieron nueva forma de financiamiento al FNR, lo que NO implica una ampliación de su competencia.- La previsión de estas nuevas formas de financiamiento pudo responder a ayudar al presupuesto del FNR que notoriamente, desde hace tiempo, está sujeto a financiar por vía de la acción de amparo, medicamentos y/o tratamientos de alto costo que no se encontraban a priori en su protocolo y por tanto, tampoco considerados en su presupuesto.- Asimismo, “… De la discusión parlamentaria, no se puede extraer nada en contra de lo señalado, más allá de una confusión respecto a si los medicamentos y/o prestaciones no incluidas, están o no en el ámbito de la demandada.”- Tal como ya lo ha sostenido este Tribunal, “…en forma independiente al ingreso de las donaciones referidas con destino a financiar medicamentos y tratamientos de alto precio, la política sanitaria sigue siendo competencia del MSP, que es el obligado principal en forma independiente del origen de los recursos y de quien los administre” …” (TAC 2º Turno, Sentencia del 24/VIII/2020; cfe. Sentencia nro. 221/2020, entre otras).- En definitiva y como se anunció, se revocará la Sentencia recurrida en tanto se considera que el FNR, carece de legitimación pasiva en esta causa 5) En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, esta sala entiende que la negativa a proporcionar el medicamento por parte de este codemandado, conforma una conducta ilegitima, pues la misma se funda en razones administrativas y/o económicas, sin atender a criterios científicos, ni del individuo peticionante en particular; por lo que se revocará la resistida y se impondrá condena a su respecto, amparando los agravios oportunamente introducidos por la parte actora. La hostigada desestimo la demanda respecto de este codemandado, considerando que esta secretaria de estado cumplió con sus cometidos al incluir en el FTM, el fármaco que se solicita. Por su parte, la actora recurre la Sentencia, y se agravia por la errónea interpretación de los hechos y del derecho, efectuada por el Sentenciante, solicitando se revoque la sentencia y se condene también el MSP, a servir el medicamento peticionado por su parte. La actora reconoce que fue el MSP, quien restringió la cobertura del fármaco, que es este codemandado quien tiene bajo su responsabilidad las políticas de Salud del Estado Uruguayo. El MSP, al contestar la demanda sostiene que no tiene la obligación de proporcionar los medicamentos en forma directa, sino que debe estarse a la organización y normas que determinan la cobertura de estos; resulta ser un fundamento que a criterio de la sede colide con las normas constitucionales y legales a su respecto. Dice también que su parte evaluó el fármaco y lo ingreso al FTM, bajo cobertura del FNR, por lo cual considera que cumplió adecuadamente con las disposiciones legales y Constitucionales. Por otra parte, de obrados surge debidamente acreditado, que el suministro del medicamento solicitado por la actora es la opción terapéutica indicada para el grave trastorno de su salud que padece. Se trata de un medicamento de alto costo, y no ha sido controvertido que la paciente no dispone de recursos suficientes para hacer frente al pago de este. Los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados y menos aún por razones de índole económico, de sustentabilidad del sistema – cuando la eficacia para la enfermedad de la actora no ha sido discutida. No se pretende la inclusión genérica del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino que el mismo le sea dispensado a la paciente cuya necesidad ha surgido más que probada y no ha sido controvertida. En el subexámine, se trata del cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, es esto último, lo que el MSP ha omitido valorar debidamente. La gravedad de la enfermedad del paciente determina, como es notorio, que no se cuente con tiempo y ello exige una respuesta inmediata, adecuada a esta especial circunstancia, que no ha sido brindada por parte del MSP. Ante tal evidencia, el demandado debió probar que por alguna razón no sería indicado en el caso concreto, no cumpliendo con la carga probatoria que lo gravaba, ignorando la gravedad de la enfermedad y la urgencia del caso, omisión que resulta manifiestamente ilegítima por vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud Este Tribunal cuenta con jurisprudencia reciente respecto a este punto (Sentencias 37, 53 y 54/, 117 y 143/2020 en BJN, y Sentencias 18 y 32 del 2021), posición que se mantiene con su actual integración, entendiendo que : “… es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en LJU c. 138060). …Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.)”. La Sala asimismo ha señalado reiteradamente que: “I.- Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud. II.- Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. III.- En la interpretación y aplicación del decreto (Dec. del Poder Ejecutivo No. 265 de 2006) que aprobó el “Formulario Terapéutico de Medicamentos” la Administración estaba obligada a aplicar los principios y normas fundamentales antes enunciadas..”(Conf. Sentencia 18/2021, TAC 2do, IUE: 0002 -3760/2021). Como corolario de lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria se considera que la negativa del MSP a dar cobertura del medicamente solicitado por esta acción, encarta en la calificación de acción violatoria de derechos fundamentales (artículos 7, 44, 72 y 332 de la Constitución) con ilegitimidad manifiesta.- La protección de dichos derechos fundamentales a la salud de los habitantes exige la pronta; “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir este tratamiento farmacológico conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44 de la Constitución; Ley 18.335; Ley 18.211; artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; cfe. LJU, caso 17.408). La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud. A la luz de las conclusiones que anteceden, considera el Tribunal que contando el actor con el respaldo médico exigible, la negativa del MSP configura ilegitimidad manifiesta que habilita la acción de amparo y la solución condenatoria tal como se resolvió en la instancia anterior.” (cfm sentencia No. SEF-0005-000144/2016 de la Sala en igual sentido sentencia SEF 0005-000003/2015 TAC 2). Negar la cobertura en el caso significa atentar contra la igualdad de las personas, pues ciertos enfermos que poseen el dinero pueden acceder al fármaco, mientras que otros igualmente enfermos que gozan de igual prescripción médica, no lo pueden recibir por falta de medios económicos, configurándose así una desigualdad arbitraria. Por tanto, la negativa del MSP a proporcionar el medicamento a la Sra AA, no puede más que catalogarse como de ilegitimidad manifiesta, y en su mérito se condenará al MSP, a otorgar el fármaco solicitada de acuerdo a la prescripto por su médico tratante, amparando los agravios introducidos por la parte actora a este respecto. 6) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y por mayoría, F A L L A: Revocase la recurrida y en su lugar se dispone; hacer lugar a la falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR y condenase al MSP a otorgar el fármaco PEMBROLIZUMAB, de acuerdo con las indicaciones que formule el médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, en un plazo de 24 horas, sin especial condenación Las costas y costos por el orden causado.- Honorarios fictos tres Bases de Prestación y Contribución. - Notifíquese a las partes en el domicilio electrónico. - Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministra