Sentencia Definitiva N° 86/2013

Sentencia N° 86 Montevideo, 27 de noviembre de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO C/ RODRIGUEZ, MIGUEL -RESPONSABILIAD CONTRACTUAL-” 2-120601/2011, para dictado de sentencia definitiva en primera instancia se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 16 de diciembre de 2011 se presento la Dra. Daniela Paz en representación del BSE promoviendo demanda emergente de responsabilidad contractual contra el Sr. Miguel Rodríguez, en mérito a las siguientes consideraciones que se pasan a exponer. Expreso en síntesis, que el día 3 de diciembre de 2008 un tanque cisterna propiedad de la Sra. Josefa Fernández (asegurada) fue dejado en el Taller Metalúrgico propiedad del Sr. Miguel Rodríguez (demandado) con el objeto de efectuar reparaciones. Que el día 4 de diciembre el Sr. Coccolo chofer del camión cisterna en oportunidad de concurrir a retirar la cisterna constato que se encontraba la policía, bomberos, etc, pues en el citado taller había habido una explosión que provoco el incendio de la cisterna y donde lamentablemente había fallecido un trabajador del taller, quien se encontraba efectuando un trabajo de soldadura sobre la referida cisterna. En su mérito, entiende que el taller propiedad del demandado incumplió con su obligación de restituir el bien en las mismas condiciones que fue entregado. Señalo que en virtud de que el referido vehículo contaba con seguro de su mandante, se amparo el siniestro y se le pago a la Sra. Fernández la suma de $580.070 con fecha 9 de julio de 2009. En virtud del art.669 del Código de Comercio promueve la presente acción para el cobro de lo que oportunamente tuvo que pagar. Citando doctrina y jurisprudencia nacional, afirma que el garajista y el propietario del vehículo celebran un contrato por el cual el primero se obliga a la guardia y custodia del vehículo, debiendo adoptar las medidas de seguridad necesarias para que no ocurra ningún siniestro como por ejemplo hurto, incendio, etc. Y la obligación del dueño del vehículo es el pago del precio. En el caso de autos señala que no estamos ante un contrato de garaje puesto que la finalidad de dejarlo en el taller era la de repararlo, por lo que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra. Afirma que por lo tanto existe una obligación de resultado, debiéndose asumir toda la responsabilidad que ello conlleva para entregar efectivamente la unidad reparada en el tiempo y plazo determinado. Destaca que el tallerista –además- asume una obligación de custodia al igual que en el contrato de garaje. En otro orden señala que la carga de la prueba en la obligación de resultado es del demandado, y que solo podrá liberarse si prueba que existió una causa extraña que no le es imputable. Ofreció prueba documental, testimonial, por oficios, declaración de parte. II)Por providencia N°4587/2011 se dio traslado de la demanda (fs.79) lo que fue notificado con fecha 9 de febrero de 2012 (fs.80) III)En tiempo y forma comparece el Sr. Miguel Rodríguez, opone excepción de falta de legitimación pasiva, contesta la demanda, cita en garantía a Miguel Coccolo (chofer del camión cisterna), cita en garantía Josefa Fernández y Manuel Fernández (propietarios del camión cisterna y empleadores) y reconviene contra Josefa Fernández y Manuel Fernández. Expresa en síntesis, que es cierto que el tanque cisterna fue dejado en su taller. No obstante señala que en la demanda se omite precisar que el objeto del trabajo encomendad no era en el tanque cisterna propiamente dicho, sino en el chasis del tráiler que soportaba aquél. Tampoco es cierto que ingresó en su taller el día 3 de diciembre, sino que fue el día 2 de diciembre. El demandado afirma que el único trabajo que se debía hacer a solicitud de los propietarios era la colocación de soportes de extintores en el chasis del tráiler. Reconoce que es cierto que el día 4 de diciembre el Sr. Biassini falleció como consecuencia de la explosión al encontrarse en el techo del tanque cisterna. Pero destaca que este hecho ocurrió antes de la hora de apertura del taller. Señala que la actora oculta que el chofer del camión Sr. Coccolo concurrió al taller el día 3 de diciembre para retirar la cisterna con el trabajo terminado como se había acordado, pero, sin embargo sin su consentimiento opto en forma unilateral por dejarlo en el predio no techado del taller hasta el otro día. Afirma que el motivo fue que el chofer había concertado un trabajo con el fallecido Biassini sin su consentimiento. Biassini se había comprometido hacerle un trabajo en la cisterna antes de la hora de apertura del local. Niega que Biassini estuviera autorizado a realizar trabajos de soldadura, trabajos que solo realiza él y que jamás delega, precisamente por la responsabilidad que sabe tiene y lo difícil de la tarea, debiendo ser profesional a sus efectos. Señala que los dueños de la cisterna y el chofer quisieron obtener un beneficio económico realizando otro trabajo con Biassini el que sin lugar a dudas le iba a cobrar menos. Explico que era amigo de Biassini desde hacía muchos años y por esa amistad y estima le había dado un lugar al fondo del taller para que viviera allí con su concubina Sra. Daiana Pereyra. Reconoció que en algunas oportunidades Biassini le ayudaba a modo de changa, lo que era abonado en cada caso. Que Biassini contaba con una pensión del BPS, era retirado militar y tenía una discapacidad. Afirma que probara que lamentablemente Biassini se había comprometido con Coccolo a realizar el trabajo en la cisterna cuando el taller estuviera cerrado a las 6 o 6:30hs. Es decir, lo planeo hacer en forma oculta a él, pues sabía que no sería autorizado. Señala que por todo lo expuesto no tuvo ninguna responsabilidad en el insuceso y no puede ser condenado a pagar un daño que no causo en forma directa o indirecta. Que no tiene legitimación pasiva en la presente causa. Opone excepción de contrato no cumplido, pues dice que luego de todo lo ocurrido y con el resultado de la muerte de un amigo paso el tiempo y los propietarios no le pagaron, por lo que ahora solicita su pago a modo de reconvención. Se le adeuda $ 2.800 más IVA. Cita en garantía a Coccolo (chofer empleado) y a los Sres. Josefa y Manuel Fernández (propietarios del camión cisterna y empleadores de Coccolo) al amparo del art.51 del C.G.P. Opone la eximente de responsabilidad “hecho de la víctima” como interruptivo del nexo causal y eximente de responsabilidad causa extraña. Señala que fue el Sr. Coccolo quien opto por encomendar el trabajo a Biassini persona no idónea para tal tarea. Que Coccolo incumplió con el acuerdo, debía retirar la cisterna el 3.12 y no dejarla para hacer otro trabajo que el demandado –afirma- ignoraba. Destaca que la conducta de Biassini y de Coccolo se torno para él un hecho irresistible e imprevisible. Controvierte los daños y perjuicios reclamados. A modo de reconvención solicita se condene a los terceros llamados al proceso Josefa y Manuel Fernández al pago de $ 2.800 más IVA por el único trabajo acordado y realizado por él en su taller y al pago de $12.650 por gastos ocasionados por la explosión, cambio de chapas y vidrios, adjunta facturas (fs.88 doc. B del 1 al 3). Ofrece prueba documental, testimonial, por informe, declaración de parte intimación. IV)Por providencia N°691/2012 se dio traslado al actor de la excepción opuesta de falta de legitimación pasiva y de la solicitud de citación de terceros al proceso. El actor evacúa el traslado en tiempo y forma como consta a fs.111-114. Se opone al llamado de terceros al proceso así como a la reconvención. Por sentencia interlocutoria N°1629/2012 se desestimo la oposición y se cito admitió la citación a los terceros al amparo del art.51 del C.G.P y la reconvención, ordenándose los traslados correspondientes (fs.116-121) V) En tiempo y forma comparecen los codemandados Josefa y Manuel Fernández y Angel Coccolo contestando la demanda en los términos de su escrito que obra a fs.135-148vto. Manuel Fernández opone excepción de falta de legitimación pasiva en virtud de que se le cito en su carácter de propietario del bien, lo que no es ajustado a derecho pues el camión y la empresa es propiedad solo de su cónyuge Josefa Fernández, de quien está separado judicialmente de bienes. Reconoce que colabora en las tareas de la empresa de su esposa, pero no es titular de la misma, ni empleador de Coccolo ni titular del bien. En lo sustancial manifiestan los terceros llamados al proceso que la Sra. Josefa Fernández es transportista profesional de carga dedicando su principal actividad al transporte de combustibles desde la Refinería de ANCAP a las diversas estaciones de servicio donde luego se vende el combustible al público. Que el día 2 de diciembre de 2008 se llevo la cisterna al taller propiedad del demandado Rodríguez a fin de que colocara en ésta los soportes para colgar los extintores acorde a la nueva normativa que ingresaría en vigencia a inicios del año 2009. Afirman que se le solicito además que en forma preventiva revisara las mangueras del freno y aprovechando la permanencia del vehículo en el taller se acondicionara la cartelería que advierte a los usuarios de la vía pública respecto a la singular carga que transportaba la cisterna. Le encomendaron a su empleado Coccolo llevar la cisterna al taller conviniéndose que el trabajo quedaría pronto en el correr de la jornada del 3 de diciembre de 2008. Afirman que cuando al final de la jornada Coccolo fue a buscar la cisterna le indicaron que faltaban pequeños detalles para culminar el trabajo en forma íntegra, solicitando retirara el vehículo del galpón y lo estacionara dentro del predio propiedad de Rodríguez y que concurriera a primera hora del día siguiente para retirar la cisterna con todos los trabajos terminados. Fue así que a la mañana siguiente se le comunico por teléfono a la Sra. Fernández que su cisterna había explotado en el predio de Rodríguez. Niegan las afirmaciones de Rodríguez en su contestación cuando refiere a que Coccolo y el fallecido Biassini habían acordado un trabajo que no estaba encomendado al taller y que Rodríguez desconocía que se iba hacer en la mañana siguiente, antes de que se abriera el taller. Afirman que el día 3 el trabajo no estaba terminado y ello se prueba con el informe que realizo el Jefe de Inspección Técnica de la Gerencia de Mantenimiento e Ingeniería de ANCAP de fecha 16.12.08 incorporado a la investigación que realizo la Dirección Nacional de Bomberos. Señalan que en dicho informe se alude a los trabajos realizados en forma reciente soporte para dos extintores, pero que solo estaban pintados con antióxido, encontrándose sin pintura, con falta de terminación. En otro orden señala que fue el propio Rodríguez que le dijo a la policía que Biassini era su empleado y que trabajaba para él desde hacía como 7 años. Entienden que en virtud del contrato de arrendamiento de obra que había celebrado la Sra. Fernández con Rodríguez existía de parte de este último una obligación de resultado que no cumplió, entregándole chatarras que no sirvieron para nada siendo indemnizado por su aseguradora el BSE. Igualmente señala que en la versión de Rodríguez de que la cisterna estaba pronta el día 3.12.08 al final de la tarde, igualmente es responsable como garajista, pues permitió que la unidad permaneciera en su predio con el resultado conocido. Respecto de la reconvención señalan que no puede pretender cobrar un trabajo que termino con la destrucción de la cosa y que fue el solicitante del pago quien incumplió no entregando la cosa. Agrega además que los trabajos no le eran abonados en forma directa a Rodríguez sino que éste pasaba los costos, la factura a AFLECOM SA quien pagaba y luego retenía a Josefa Fernández de los importes que tuviera a su favor para cobrar. Destaca que en la oportunidad Rodríguez le dijo a la Sra. Fernández que por lo ocurrido de ninguna manera le iba a cobrar los trabajos realizados. Controvierte su reclamo y la pretensión de que se le quiera cobrar por los cambios de chapas, vidrios cuando él fue el único responsable de todo lo ocurrido. Citan en garantía al BSE promoviendo acción de regreso para el caso de que sean condenados y Josefa Fernández deduce reconvención contra Miguel Rodríguez por pérdida de ingresos, por no poder usar la cisterna, hasta que pudo comparar otra. Reclama la diferencia entre la cisterna que tuvo que comprar U$S 65.500 y lo que el BSE le pago que fue la suma de U$S 25.057. Reclama por lucro cesante la suma de $1.000.000 por no poder recaudar la suma de $ 200.000 por mes. Ofrecieron prueba documental, testimonial, por oficio, intimación, declaración de parte. VI)Por sentencia interlocutoria N°2846/2012 se admitió la citación en garantía y reconvención promovida por los mismos fundamentos dados en interlocutoria N°1629/2012 (economía procesal, concentración , congruencia, etc). El BSE contesta la citación en garantía como consta a fs.176-177vto. Miguel Rodríguez contesta la reconvención (fs.193-198). Reiteran argumentos y fundamentos dados en primeras comparecencias y otros que se analizarán en los considerandos al estudiar la situación fáctica. Por providencia N°3593/2012 se convoco a las partes para audiencia preliminar el día 13 de diciembre de 2012. El día señalado se realizo la audiencia con el resultado que se consigno en acta resumida de fs.203-205. Se delimito el objeto del proceso y de la prueba, se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 28 de octubre convocándose para el dictado de sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso en audiencia preliminar lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda promovida por el BSE por responsabilidad contractual habiendo operado a su favor la subrogación legal (art.669 del C de Comercio), y en su mérito condenar al Sr. Miguel Rodríguez al pago de $ 705.419 (importe debido a la fecha de la demanda) por haber tenido que indemnizar a su asegurada Josefa Fernández por el siniestro de su camión cisterna ocurrido en el taller propiedad de Rodríguez. En su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, acogiendo la excepción de contrato no cumplido, hecho de la víctima, acogiendo su reconvención y condenando a los Sres. Fernández al pago de $2.800 más IVA y $12.650 por daños en su taller, en caso de condena que se condene a su vez a los citados en garantía y/o controversia en común. Corresponde fallar también en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los Sres. Fernández, quienes solicitan se desestime toda pretensión en su contra como tercero citado, amparando la reconvención promovida en contra del Sr. Rodríguez condenándolo al pago de los rubros no cubiertos por el BSE por la suma de $1.000.000 y U$S 40.443 más reajustes e intereses, en caso de condena en su contra se haga lugar a la citación en garantía respecto del BSE. Se tiene presente que las partes y terceros controvierten los daños y perjuicios que se les reclama así como los montos pretendidos” (fs.203-203vto). II) EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA OPUESTA POR EL SR. MANUEL FERNANDEZ Al contestar la demanda el Sr. Miguel Rodríguez cita como terceros en garantía y en subsidio por controversia en común (al amparo del art.51 del C.G.P), a los cónyuges Manuel Fernández y Josefa Fernández y al Sr. Coccolo. El Sr. Manuel Fernández opone excepción de falta de legitimación pasiva (art.133 del C.G.P) pues considera que atento al fundamento por el cual fue llamado al proceso carece de legitimación en la causa. Le asiste razón por lo cual se amparará la excepción opuesta. El demandado cito al Sr. Manuel Rodríguez por ser propietario del camión cisterna y empleador del chofer Coccolo. En su excepcionamiento el citado afirmo que tiene separación judicial de bienes con su cónyuge Sra. Josefa Fernández y que tanto la titularidad de la empresa unipersonal como el camión cisterna le pertenecen a su esposa siendo ajeno a la empresa, aunque reconoció que colabora con su cónyuge en el emprendimiento comercial. En audiencia preliminar luego de ratificar su contestación, el demandado Sr. Rodríguez manifestó que de probarse con la prueba documental ofrecida que efectivamente cuentan con separación de bienes no se opone a que se acoja la excepción opuesta (fs.203). A fs.262 y siguientes luce información registral por la cual se acredita que con fecha 23 de mayo de 2000 se inscribió con el número 23.876 en el Registro de Actos Personales la disolución conyugal de bienes comunicada por oficio 403/2000 en proceso que se tramito ante el Juzgado de Familia de 3er turno autos caratulados: “ FERNANDEZ Y FERNANDEZ DLSC” FICHA 120/2000. La propiedad del camión cisterna y la titularidad de la empresa unipersonal corresponde a la citada Josefa Fernández, por lo que se acogerá la excepción opuesta. III) HECHOS NO CONTROVERTIDOS La Sra. Josefa Fernández (asegurada) es titular de una empresa unipersonal que gira en el ramo de transporte de combustible entre la refinería de ANCAP y las estaciones de servicio que giran bajo el sello ESSO. Era además propietaria del camión cisterna perjudicado por la explosión, matrícula B 17780 empadronado en Maldonado con el número 413850. Era y es empleadora del Sr. Coccolo, chofer de la empresa desde hace más de 10 años; en el momento histórico que interesa (diciembre de 2008) único chofer. El Sr. Miguel Rodríguez (demandado principal) es titular de la empresa metalúrgica y propietario del taller e inmueble donde la misma funciona, sito en Aparicio Saravia 4377. Su taller cuenta con habilitación especial para realizar trabajos de fabricación y reparación en tanques cisternas (fs.82-84), por lo menos desde el año 1997 (fs.82) y hasta el presente (fs.84). El día 4 de diciembre próximo a las 7hs se produjo un accidente en el taller del Sr. Rodríguez en ocasión en que el Sr. Biassini se encontraba haciendo trabajos en la cisterna propiedad de la Sra. Fernández, habiendo sido llevada por su chofer Coccolo a sus efectos. Como su consecuencia y el daño experimentado el BSE indemnizo a su asegurada Josefa Fernández pagándole la suma de $580.070 el 9 de julio de 2009. Al amparo del art 669 del Código de Comercio por derecho de subrogación, entabla la presente acción judicial para el recupero de lo oportunamente abonado a su asegurado. Promueve la demanda contra Miguel Rodríguez por entender que el mismo es el único responsable del evento dañoso en tanto titular de la empresa a quien se contrato, propietario del inmueble donde funciona el taller y empleador del Sr. Biassini. Por lo dicho hasta entonces y acorde a la situación fáctica que se analizara seguidamente con mayor detención, nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra. El Sr. Rodríguez se obligo a efectuar determinadas reparaciones y la Sra. Fernández a pagar un precio por dicho trabajo. El vínculo comercial de las partes contratantes databa de muchos años antes del día de los hechos e incluso continuo después del accidente del día 4 de diciembre y hasta el presente según surge de las declaraciones de partes recibidas en esta causa. IV) HECHOS PRINCIPALES CONTROVERTIDOS Se controvierte el día en que se llevo el tanque cisterna para su reparación. En la demanda se dice que fue el día 3 de diciembre (fs.74vto numeral 1°), el demandado afirma que fue el 2 de diciembre (93vto), fecha que también señalan como la correcta los terceros (fs.138). Se controvierten las reparaciones que había que hacer. En la demanda el BSE se refiere a “reparaciones” en general no se especifica en concreto qué trabajos se habían encomendado. En su capítulo de hechos se refiere a “…con el objeto de hacer reparaciones” (fs.74vto.). Y acto seguido refiere el actor que “….había ocurrido una explosión que provoco el incendio de la cisterna y lamentablemente el fallecimiento de un trabajador del taller quien se encontraba efectuando un trabajo de soldadura sobre la referida cisterna” (fs.74vto numeral 2°). El demandado Rodríguez afirma que los trabajos requeridos por los dueños y realizados por él fueron de “…colocación de soporte de extintores que se encuentran ubicados en el chasis del trailler”, insistiendo que no se acordó ningún trabajo a realizar en la cisterna (fs.93vto numeral 5°). Los terceros afirman en su contestación que “..se llevo la cisterna al taller propiedad del demandado, a fin de que colocara en ésta los soportes para colgar los extintores acorde a la nueva normativa que ingresaría en vigencia a inicio del año 2009. Además se solicito en forma preventiva se revisaran las mangueras del freno y aprovechando la permanencia del vehículo en el taller, se acondicionara la cartelería que advierte a los demás usuarios de la vía pública respecto a la singular carga que transporta la cisterna” (fs.138 numeral 3.2). EL actor y terceros afirman que Biassini (fallecido en el accidente) era empleado o en el peor de los casos auxiliar de Rodríguez. El demandado afirma que no era su empleado, sino que era su amigo desde hacía más de 12 años, que le había dado un lugar para vivir con su compañera, en el mismo padrón del taller y que colaboraba en el taller a modalidad de “changas” las que le pagaba, además de permitirle usar el taller y las herramientas para trabajos que conseguía en forma independiente a los clientes del taller. Niega que le permitiera hacer trabajos de soldadura en las cisternas, así como cualquier otro de importancia y mucho menos sin estar él presente. El demandado afirmo que luego del lamentable hecho donde falleció su amigo -Sr. Biassini- y acorde a las pericias y testimonio de la viuda y de su sereno Sr. Caetano, pudo saber que la causa del accidente de la explosión fue la realización de un trabajo en la cisterna que no había sido acordada con él, sino que fue un acuerdo entre el fallecido Biassini y Coccolo chofer del camión cisterna -a sus espaldas- en forma oculta, para beneficio económico de ellos. Afirma que nunca ordeno a Biassini efectuar trabajo alguno en la cisterna y mucho menos en esa mañana del 4 de diciembre, pues el trabajo que le habían encomendado había sido terminado el día anterior el 3 de diciembre, habiendo dejado la orden a su sereno cuando dejo el taller, que entregara la cisterna que la iban a venir a buscar ese día según acuerdo con los propietarios. Los terceros controvierten el acuerdo referido como causa de eximente de responsabilidad y controvierten que el Sr. Coccolo hubiera ido el día anterior a la explosión o sea el 3 de diciembre luego de las 19hs a hablar con Biassini y a mover la cisterna de lugar. Se controvierte la modalidad de pago de los trabajos concertados entre la empresa de transporte Josefa Fernández y el taller de Rodríguez. Los terceros afirman que nunca le pagaban en forma directa, que siempre lo hacían a través de AFLECOM SA. Que Rodríguez le pasaba la factura a AFLECOM SA, éste le pagaba y luego le retenía dicho concepto de los haberse que su empresa tenía para cobrar. Rodríguez afirma que no es cierto, que esa forma de pago era únicamente en los casos de las inspecciones que se hacían en carácter obligatorio cada tantos meses, pero que el resto de los trabajos como por ejemplo el que constituye el objeto de este proceso se lo pagaba en forma directa, porque eran trabajos chicos. Hasta aquí los hechos principales controvertidos, que deberán ser aclarados para luego imputar responsabilidades a quien corresponda y según las normas de derecho que le resulten aplicables a cada uno. V) ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA A LA LUZ DE LA PRUEBA DILIGENCIADA ESTUDIADA CADA UNA DE ELLAS Y EN SU CONJUNTO BAJO LA REGLA DE LA SANA CRITICA (ART.139-140 DEL C.G.P) Como se dijo en anterior considerando estamos ante un contrato de arrendamiento de obra cuya obligación por imperio legal es de resultado. En su mérito, para eximirse de responsabilidad se debe acreditar fuerza mayor o causa extraña, una eximente de carácter imprevisible e irresistible, sin necesidad de analizar su hubo o no culpa. Las versiones de las partes y terceros están enfrentadas en todos los hechos jurídicos trascendentes. Para arribar a la verdad material se cuenta con pericias técnicas realizadas por bomberos y personal de ANCAP, relevamiento policial y declaraciones testimoniales. En primer lugar se analizara la causa del accidente para luego dilucidar el resto de las cuestiones controvertidas. No está controvertido que el accidente, la explosión ocurrió el día 4.12.08 próximo a las 7:20hs (hora de aviso a bomberos 07:36hs fs.18) en el taller del demandado en ocasión de estar el Sr. Biassini trabajando en la cisterna propiedad de la Sra. Fernández. En la demanda se dijo que el trabajador estaba trabajando sobre la cisterna, “…efectuando un trabajo de soldadura sobre la referida cisterna….” (fs.74vto numeral 2 in fine). A fs.17-50 se encuentra la pericia realizada por la Dirección Nacional de Bomberos a solicitud del Juzgado Penal interviniente de 1er turno. A fs.19 se encuentra un croquis donde se indica la zona del siniestro de la explosión, el lugar donde fue encontrado la víctima (techo del taller a unos 11-15 metros) y el lugar donde se encontró el equipo de soldadura eléctrica. La víctima Sr. Biassini fue encontrado en posición cubito ventral sobre la cubierta liviana de un techo, falleció en el lugar como consecuencia de las graves lesiones experimentadas principalmente en cara, tórax y brazos. En la pericia se indica que por relevamiento de indicios se supone que al momento de la explosión se estaba llevando a cabo una soldadura. Los indicios son: la presencia de una máscara, los Chicotes negativo y positivo, éste último con el electrodo casi consumido y el equipo específicamente de soldar conectado a la energía eléctrica. A fs.22 se aprecia una toma donde se muestra el “chicote” positivo de la soldadura con su pinza y el electrodo casi totalmente consumido. En la foto de fs.23 se aprecia la máscara tirada en el piso. Y en la foto siguiente se marca el equipo de soldadura conectado al tablero general de energía que se encontraba en el interior del taller. A fs.24 fotos de la víctima su posición final, describiéndose que fue despedida unos 15 metros producto de la fuerza de la onda expansiva. Por las lesiones experimentadas en cara, tórax y brazos concluyen que la víctima estaba muy próximo a la zona de la denotación. A fs.25 se consigno que en la parte superior de la cisterna faltan las tapas de las bodegas 1 a 6 las que fueron encontradas en predios vecinos. Se encontró en su lugar la tapa de la bodega 7 foto N°9 fs.25. Se aprecio por los perito que las bodegas N°3 y N°5 estaban señaladas con una “X”. Procedieron como prueba de ensayo a colocar encima de la cisterna el cable positivo que estaba conectado al equipo de soldadura y el mismo permitía llegar hasta la boca N°3. A fs.34 se encuentra informe realizado por técnicos de ANCAP quienes efectuaron una inspección ocular del tanque cisterna. Señalan que en el lado interno de la cisterna no se observan trabajos metalúrgicos recientes, ni otro tipo de alteración que no corresponda al uso normal de la cisterna. Afirman que “…La inspección visual del lado interno permite definir que la explosión se produjo en la tercera bodega, contando desde la parte delantera. Se observa que desde el punto (tercer bodega, lado interno) la onda expansiva se proyecto en ambas direcciones (delantera y trasera) arrastrando los bafles y mamparas de esta bodega y de las adyacentes. La deformación de la envolvente externamente, el arranque y fractura de las soldaduras y de las mamparas, así como la proyección de las chapas hacia ambos lados, indica también que la explosión se origino en la bodega N°3. También colapsaron válvulas de salida cuyo cuerpo es de fundición. Las tapas superiores de vista (MH) no estaban colocadas en las cinco primeras bodegas llegaron a la planta de La Teja pedazos de las mismas, los que se supone fueron recogidos luego de la explosión..”. En el informe se detallo que se encontró combustible en los fondos de las bodegas 5 y 6 y en las cañerías de descarga de las bodegas 2-3-4-5-6-7. Describieron que sobre el lado izquierdo de la cisterna debajo de la bodega 4 existe un soporte para 2 extintores conformado en planchuelas recientemente incorporado. Dicen “ El mismo se encuentra soldado a las vigas del chasis, está pintado con antióxido hasta 10 cm a su alrededor, exceptuando el espárrago central el que ajusta las abrazaderas externas, la soldadura de ése se encuentra sin pintura evidenciando ser la última realizada de este soporte. Por sobre la pintura de antióxido y contra la envolvente de la cisterna se observa una mancha producto de los gases (humos) resultantes de la soldadura reciente….” El informe realizado por técnicos de ANCAP se encuentra incorporado al informe realizado por la Dirección Nacional de Bombeos. Los profesionales de la DNB efectuaron el informe en base a indicios, inspección ocular y testimonios. En el lugar del siniestro el sereno Sr. Caetano dijo que la víctima ingresaba a trabajar a las 7:00hs que lo relevaba a él y que era un soldador experimentado, que tenía muchos años trabajando en tanques de ese tipo. Por su parte el Sr. Rodríguez manifestó que no puede precisar qué estaría realizando el fallecido cuando resulto la explosión porque el tanque ya estaba para irse, que la reparación la había hecho él y que la reparación consistía en soldarle los soportes a los extintores que van en el chasis del rodado. Se dice en el informe que según datos aportados por Manuel Fernández la cisterna es propiedad de Josefa Fernández y que fue al taller únicamente para que se le colocara los soportes de los extintores. Preguntado a Coccolo no “…surge la información sobre porque la víctima se encontraba aparentemente realizando un trabajo de soldadura en la parte superior de la cisterna siniestrada”. La viuda de Biassini declaro que su concubino salió de su casa a las 6:30 para ir a trabajar. Se sabe que ambos vivían en el mismo predio del taller, al fondo. Las conclusiones fueron explicitadas en el informe a fs.48-50. Por su importancia me remito en su totalidad destacando a vía de síntesis que: 1- la víctima se encontraba sobre la cisterna al momento de la explosión, 2-que recibió el impacto de la onda expansiva directamente sobre su rostro, 3- la zona de bodega N°3 es la zona del epicentro de la explosión pero no existen punto de soldadura reciente en ese lugar, 4- el operario fallecido estaba en la boca de la bodega N°3, 5-de la información de testigos no se puede saber el motivo por el cual se encontraba la víctima en ese lugar donde se había hecho una instalación para soldadura eléctrica, 6- se estableció en forma “fehaciente” que el fallecido manipulaba un equipo de soldadura eléctrica en la parte superior de la cisterna no pudiendo determinar la zona de trabajo pero la zona del punto de origen fue establecida en la boca 3, 7-presumen que por lo resbaladizo debido a los depósitos de hidrocarburo pudo haberse resbalado y además por su discapacidad en una de sus manos pudo inadvertidamente tocar el electrodo en la zona próximo a la boca de la bodega N°3 generando de esa manera la fuente de calor necesaria para la inflamación de los gases y luego la explosión, 8-se dijo que el trabajo a realizar sería en la parte externa de la cisterna y ello hizo que no se tomaran las medidas precautorias necesarias para el desarrollo de ese trabajo como ser llenar de agua la cisterna y luego vaciarla, realizar mediciones de concentración de gases, etc, se cree que la víctima se confió en que no existía peligro, pues la zona de a soldar estaría apartada de los gases en el interior de la bodegas, 9- se consigno en el informe que según información aportada por Rodríguez difícilmente el Sr. Biassini tomase la decisión por sí solo de detectar una reparación en la parte superior de la cisterna cuando el trabajo que él hizo fue en el chasis colocando el soporte de extintores y luego sin notificar a nadie dicha rotura ingresar antes de su horario de trabajo y realizar la correspondiente reparación. Conclusión: luego de las pericias técnicas no se puede concluir de otra manera. El Sr. Biassini se encontraba encima de la cisterna realizando trabajos de reparación con el equipo de soldar en su parte superior, próximo a la boca de la bodega N°3 al momento de la explosión. La pregunta que nadie pudo responder a los peritos fue ¿Qué hacía Biassini a las 7-7:30hs realizando ese trabajo, si tanto el Sr. Rodríguez como los Sres. Fernández afirman que no debía realizar ningún trabajo en la cisterna y menos de soldadura? La respuesta que el sentido común indica es que alguien se le encomendó esa tarea. Es ilógico pensar que Biassini por sí solo detectara un desperfecto, que no se lo comentara a Rodríguez, ni a Coccolo, ni a los Fernández y se pusiera a trabajar antes de la hora de costumbre, cuando el taller estaba cerrado. Todos los testigos y terceros declararon que la hora de apertura era a las 8:00 y a esa hora era que acostumbraba a llegar su dueño. Tampoco escapa al entendimiento del común de los hombres que efectuar cualquier trabajo de soldadura en un tanque cisterna que transporta combustible es de alto riesgo y debe ser realizado por persona idónea, profesional y adoptando las medidas preventivas. Entre ellas las referidas en el informe pericial llenado del tanque con agua, vaciado, etc., explicadas por el Sr. Rodríguez en su contestación y declaración de parte. Surge entonces la segunda pregunta ¿quién le dio la orden a Biassini para que hiciera el trabajo en la cisterna?. Sabemos que los Fernández niegan que se debiera hacer trabajos en la cisterna, Rodríguez también. Debemos entonces analizar la versión de Rodríguez en relación a un supuesto acuerdo entre Coccolo y Biassini a sus espaldas. La cisterna fue dejada por Coccolo el día 2.12.08. Los trabajos a realizar que se admiten son la colocación de soportes para extintores, soporte para tanque de agua, referidos por el Sr. Manuel Fernández, Rodríguez y también Coccolo. Existe alguna diferencia en relación a las mangueras de los frenos de aire, cartelería, pero no hace a la cuestión. A fs.81 se agrego por Rodríguez documento, especie de cuaderno donde dice anota los trabajos encomendados por los clientes y se aprecian los trabajos referidos por ambos, aunque en audiencia Rodríguez afirmo que no se dedica al tema de los frenos, que no hace frenos porque es un tema delicado y no es su especialidad. Efectúa la conexión de las mangueras de aire. Lo cierto y se reitera que ni en el documento aludido, ni en los dichos de las personas citadas que son las partes del contrato de arrendamiento objeto de autos, se advierte el trabajo de soldadura en la cisterna. La versión de Rodríguez alegada como eximente de responsabilidad cuenta con respaldo de la viuda de Biassini Sra. Daiana Pereira y de su sereno Sr Caetano. En principio testigos sospechosos (art.157 del c.G.P) por su vínculo con Rodríguez, pero “testigos necesarios” por ser las únicas personas que estaban en el lugar de los hechos en el predio del taller y las únicas personas que tuvieron contacto con el fallecido esa mañana. En su mérito, el examen de su declaración se hará en forma exhaustiva y con mayor exigencia. Se recuerda que Rodríguez afirmo que el trabajo estaba pronto desde la tarde del día 3.12.08 y que Coccolo quedo en pasar a buscar el tanque cisterna en la tarde. Existen importantes contradicciones en las declaraciones de Coccolo (chofer). En Sede policial declaro que llego al taller a las 7:20hs del día del accidente para retirarlo “…puesto que ayer había quedado pronto” (fs.228vto) ve a la policía y bomberos y advierte lo que había sucedido. Dijo que el arreglo que se debía hacer en el taller era “colocarles los extintores y hacer la conexión de aire”. Afirmo que llevo el tanque cisterna en la mañana y quedo pronto a las 18 y 30hs pero no se lo llevo porque como lo precisaba recién en la mañana del 4 lo pasaría a buscar y de ahí se iría a la planta de ANCAP. En esta Sede declaro que (fs.341): llevo el camión en la tarde del día anterior o sea el 3.12 como a las 15 o 16hs (se sabe que el camión ingreso el día 2.12), que en ese momento Biassini comenzó a trabajar en él haciendo las conexiones de aire, faltaba colocar los soportes, que Miguel Rodríguez no estaba. Se quedo en el taller más o menos una hora y luego Biassini le dijo que estaba complicado con otro trabajo, que colocara el equipo del otro lado y que él se lo entregaría terminado al otro día de mañana. Afirmo que la conexión de aire la termino. Declaro que lo corrió lo saco de abajo del techo y Biassini le dijo que se fuera que volviera al otro día de mañana pero que no le dijo la hora. Dijo que el taller abre a las 8:00hs hasta las 18hs más o menos y que a veces cierran al mediodía. Afirmo que habrá llegado unos minutos antes de las 8:00hs (la explosión fue antes de las 7:30 y declaro que cuando llego ya había ocurrido el accidente). Preguntado en concreto negó que después de las 15 o 16hs haya estado en el taller. Se le dijo que la Sra. Biassini y el Sereno afirmaban que lo habían visto en el taller por lo menos después de las 19hs y lo negó. Negó que el camión tuviera problema en la tapa o en la bodega, en ninguna parte de la cisterna. Negó que ese día hubiera visto al sereno a Caetano. La viuda de Biassini, Sra. Daiana Pereira (fs.252 y ss) declaro que el día anterior el 3 de diciembre como a las 21hs, Coccolo (a quien no conocía sabe después del juicio que la persona a la que vio era Coccolo) estuvo en el taller y hablo con Biassini respecto de un trabajo que le encomendó debía hacer en la cisterna “… yo escuché poco la conversación de Miguel (debió ponerse en el acta Roberto pues hablaba de su esposo) con esa persona, se que le pidió un favor que le arreglara una tapa de la primera bodega del tanque del lado de afuera. No se si ese hombre era dueño del camión o empleado como usted me pregunta, yo a ese hombre no lo había visto antes, si fue alguna vez yo no lo reconozco, yo era ama de casa, estaba en mi casa. Roberto fue con esa persona para el taller, el camión cisterna estaba en el taller de Miguel, esta persona le quería explicar a Roberto lo que debía hacer, tenía que ser antes de la retirada de ese camión porque ya estaba pronto, en ese camión el Sr. Miguel ya había trabajado, estaba pronto, creo que reviso las bodegas, para ver si estaban bien, era un camión nuevo, creo que eso se hace antes de pasar las pruebas que se le hace al camión cada tanto. Lo único que escuché que el hombre le pidió si le podía arreglar algo en la primera tapa, luego fueron al taller y yo no lo acompañe. Mi esposo hacía trabajos particulares, esa persona le iba a dar unos pesos si le arreglaba lo que él quería, Miguel no estaba enterado de esto. Roberto no me dijo cuánto dinero le iba a cobrar, se que iba a utilizar ese dinero porque él hacía trabajos extras, no recuerdo bien que era lo que precisaba comprarse para él…..Roberto el día anterior me dijo a mi si yo podía llamarlo a las 5 de la mañana le dije que sí…..lo llame, le apronté café porque era lo que desayunaba y se fue hacer esa changa que este Sr. Le había pedido…..”. Declaro que Miguel no sabía de esa changa y que Coccolo retiraría el camión como a las 7hs. La changa la fue hacer como a las 5:30 o 5:40hs. El sereno Caetano (fs.246) declaro que: trabaja para Miguel desde el año 2005 como sereno le cuida el taller desde las 19hs hasta las 7:00hs. Vive en el fondo del taller con su familia desde el año 1980 pero empezó a trabajar como sereno en el 2005. Trabaja en “negro” porque es retirado miliar. Declaro que ese día Roberto apareció a las 6hs y le dijo que iba hacer una changa. Pensó que estaba autorizado por Rodríguez, porque siempre está ahí, vive en el predio, usa las herramientas, etc. “…La changa que iba hacer era un trabajo arriba de una cisterna, no se de quién era esa cisterna, Rodríguez ya la había terminado, estaba la orden de permitir que de tarde la retiraran, yo no se cuando ingreso la cisterna para ser arreglada por Rodríguez, no se que trabajos le hizo, yo no lo vi trabajar a Rodríguez en la cisterna. Esa tarde nadie vino a buscar la cisterna, la cambiaron de sector, la dejo en el mismo predio, pero en otro sector, yo no hable con el chofer. Primero vino Roberto solo, después vino el chofer de tarde y la cambio de sector…..Roberto llega antes de las 7 de la mañana y me dijo voy hacer un trabajito acá en el tanque, yo lo dejé porque estaba autorizado, Rodríguez no sabía el trabajo que iba hacer Roberto en el tanque, Rodríguez me dio la orden de que de tarde se iban a llevar la cisterna. Roberto me pido ese día que le fuera a comprar cigarrillos a un kiosko cerca, volví me dijo que dejara todo allí, y vi que estaba arriba del tanque, trabajando, no se qué estaba haciendo…”. Luego el testigo declaro que fue a la panadería y cuando volvía en bicicleta escucho la detonación y en forma desesperante entro a ver qué había pasado, y no encontraba a Roberto por ningún lado. Declaro que llamaron a la policía, bomberos, a Miguel y cuando éste llego se extraño que Roberto estuviera trabajando. El testigo declaro que esa fue la única vez que vio a Roberto empezar a trabajar antes de que llegara Miguel Rodríguez al taller. A solicitud del demandado Rodríguez se realizaron careos entre la Sra. Daiana Pereira y Coccolo, entre Caetano y Coccolo y entre Manuel Fernández y Rodríguez (fs.373-374), todos se mantuvieron en sus dichos. Del estudio total de la prueba testimonial a la luz de los informes periciales se admite como veraz la declaración de la viuda y del sereno. Como se dijo anteriormente si bien testigos que pueden ser considerados sospechosos por su vínculo personal, laboral, etc, con el demandado, la versión dada en el proceso es conteste con el resultado de las pericias. Biassini estaba trabajando arriba de la cisterna con el equipo de soldar y ésta fue la causa de la explosión. Recordemos que es el propio actor quien dijo que se encontraba sobre la cisterna soldando. Entonces si Rodríguez no sabía de dicho trabajo, y los Fernández afirman que no le encomendaron trabajos en la cisterna, recobra también veracidad lo declarado por el sereno Caetano y la Sra. Biassini, Coccolo fue la persona que encomendó el trabajo a Biassini. Todo fue concertado sin el conocimiento ni consentimiento de Miguel Rodríguez. Del análisis de la prueba en su conjunto también surge que Miguel Rodríguez y el fallecido Roberto Biassini eran muy amigos, algunos refieren a que eran como hermanos, se conocían desde hacía unos 15 años. La relación comenzó porque Roberto tenía un camión de reparto de combustible y Miguel era su tallerista. De allí surgió una amistad, Roberto concurría con mucha frecuencia al taller, tomaban mate, conversaban, participaba de comidas, etc. Luego Miguel le dio a Roberto para vivir en el predio en una vivienda al lado del taller. Allí vivió con su concubina Daiana Pereira unos dos o tres años antes del accidente. La Sra. Pereira continuó viviendo en el lugar por espacio de un año más y luego se mudo. Durante ese tiempo Miguel ayudo económicamente a la viuda. Surge que si bien Roberto no era empleado formal, le ayudaba en el taller ya sea a modo de “changa” o ”auxiliar” pero es evidente que entre ellos existía una relación de trabajo a cambio de un precio. Dado el vínculo de amistad referido y acreditado, se manejaban en base a confianza. Miguel le permitía utilizar sus herramientas, el espacio del taller para hacer changas o trabajos para terceros, etc. Se da por acreditado que Miguel Rodríguez desconocía el trabajo que Coccolo le encomendó a Biassini hacer en el tanque de la cisterna. Todos los testigos declararon que Miguel era extremadamente cuidados y que jamás delegaría un trabajo de esa naturaleza. Un testigo, cliente de muchos años dijo que Miguel era un “jeringa”, dando a entender que no delegaba trabajos de esa naturaleza en nadie, solo él los hacía. Lo que resulta creíble y entendible. Miguel Rodríguez es uno de los pocos tallerista que cuenta con autorización para realizar trabajos de fabricación y/o reparación en tanques cisternas que transportan combustible, no hay más de tres o cuatro, según refirieron los testigos. Incluso el Sr. Manuel Fernández declaro que hasta el día de hoy le siguen llevando trabajo porque es el taller autorizado por AFLECOM SA. Los testigos Liñares (fs.254) presidente de AFLECOM SA), Kadertdjoglov (fs.256 fue presidente de AFLECOM por 25 años)), González (fs.272), Vique (f.273), todos clientes de muchísimos años, fueron contestes al señalar que Miguel era sumamente meticuloso, responsable con sus trabajos, y que veían a Biassini en el taller, pero nunca soldando con la eléctrica una cisterna. Declararon que Biassini hacía trabajos de colaboración, como ayudante, y no saben que arreglo había entre ellos. Pero preguntados al respecto destacaron que todos los trabajos se acordaban con Miguel y se pagaban a Miguel. En algunos casos si Miguel no estaba el trabajo era entregado por el sereno o por Biassini, siempre y cuando fueran a retira el vehículo fuera del horario del taller, horario que refirieron era a partir de las 8:00 hasta las 18hs aproximadamente y a veces al mediodía podía cerrar. Miguel vivía a unas 7 u 8 cuadras del taller. No se controvirtió que el trabajo no se pago. Por tal motivo el Sr. Rodríguez opuso la excepción de contrato no cumplido, pues alego que él cumplió con su obligación, efectuó los trabajos encomendados y llamó para que el tanque cisterna fuera retirado, y el trabajo presupuestado y realizado no se pago hasta la fecha. Los terceros señalan que el trabajo no se termino, que prueba de ello es que en el informe de los técnicos de ANCAP se refiere a que el trabajo hecho de los soportes estaba con antióxido, que faltaba pintar, etc. Afirman que Rodríguez si entendía que el trabajo estaba pronto debió emitir la factura a AFLECOM porque ellos nunca le pagaron en forma directa. Por lo analizado ut-supra se entiende que los trabajos estaban terminados y que no todos los trabajos se cobraban por intermedio de AFLECOM. Por el contrario de la respuesta a oficios ver fs.234-235 y declaraciones de los testigos Lañe (fs.254), Kadertjoglow (fs.256), González (fs.272), Vique (fs.273) surge que lo que se pagaba por intermedio de AFLECOM SA, eran las inspecciones de carácter obligatorias, y también podían pagarse otros trabajos, pero no todos y fundamentalmente los trabajos de bajo costo se los pagaban en forma directa a Miguel Rodríguez. Luego de lo ocurrido no parece una conducta fuera de lo normal (como lo afirman los Fernández) que Rodríguez no haya reclamado el pago, máxime que se trataba de un costo bajo $ 2.800, y de personas que luego del accidente le siguen llevando trabajo, siguen siendo sus clientes. Con igual razonamiento se podría decir que si a los Fernández le parece extraño que recién ahora se les reclame el pago del precio también sería extraño que ellos no hubieran iniciado juicio para el cobro de lo que ahora ensayan mediante demanda contra Rodríguez por un importe muy superior le reclaman por los daños no cubiertos por el seguro, la suma de U$S 40.443 por diferencia entre lo que el BSE le pago y el bien que tuvieron que comprar, y $1.000.000 por lucro cesante. Conclusión: el tanque cisterna fue dejado por Coccolo el día 2.12.08 en el taller de Rodríguez. Los trabajos acordados entre Manuel Fernández y Rodríguez se hicieron, y debía ser retirado el día 3.12.08 en la tarde, habiéndole dado Rodríguez la orden al sereno de que lo entregara. Entre las 19hs y las 21hs Coccolo se presento en el taller, cambio de lugar el tanque cisterna, lo saco debajo del techo y acordó con Biassini otro trabajo en la parte superior de la cisterna, probablemente en una de las tapas de las bodegas o bocas. Rodríguez desconocía tal acuerdo, el trabajo se intento hacerlo sin su conocimiento ni consentimiento. Si bien existe la duda razonada y razonable de si los Sres. Fernández conocían del acuerdo entre Coccolo y Biassini, se debe presumir que sí, porque es de suponer que el arreglo no lo iba a pagar Coccolo, sino los Fernández. Cabía la posibilidad de que los terceros (Fernández o Coccolo) hubieran encomendado el trabajo de arreglar la cisterna pensando en que era lo mismo hablar, acordar el trabajo con Miguel o con Biassini y por tal motivo Coccolo lo acordó directamente con Biassini. Pero no se puede concluir algo diferente a lo que los propios interesados, partes alegan. Manuel Fernández esposo de Josefa Fernández era la única persona que se encargaba de concertar los arreglos y declaro que siempre los acordaba con Miguel nunca con Biassini. Y además negaron enfáticamente todos (los Fernández y Coccolo) que hubieran encomendado trabajo en la cisterna a alguien. VI) CONSIDERACIONES JURIDICA En el contrato de arrendamiento de obra la obligación es de resultado (art.1831 al 1855 del C.C). El art.1831 del C.C establece: “Habrá arrendamiento de obras cuando una de las partes se hubiese obligado a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero”. En el caso la obligación principal del Sr. Rodríguez era efectuar los arreglos acordados analizados en anterior considerando y como obligación accesoria tenía la obligación de custodiar-restituir el bien. Nuestra jurisprudencia especializada en la materia siguiendo las enseñanzas de Gamarra ha dicho: “…La demanda se fundamenta principalmente en la responsabilidad contractual del garajista-reparador de automóvil por inobservancia de obligaciones accesorias de custodiar-restituir que se adosan al principal cumplimiento con el cliente (arrendamiento de obra art.1831 del C.C, Gamarra Responsabilidad Contractual tomo II p.261 y siguientes) por consecuencia de admitirse que la obligación accesoria de custodiar-restituir siempre tiene naturaleza de obligación de resultado, razón por la cual, provocado el incumplimiento, cono no se discute en la especie, la exoneración del deudor se verifica en el supuesto de causa extraña sin que alcance al efecto la ausencia de culpa, es decir, corresponde que este acredite que el incendio ocurrido fue un suceso extraño, que no le es imputable con características de imprevisible e irresistible (Gamarra obra citada pag.38 y siguientes, 261 y ss, 268 y ss, 316 y ss y 405)…” (Sent. N°244 16.7.2007TAC 4° turno ADCU T XXXVIII). La única forma de poder exonerar su responsabilidad el Sr. Rodríguez es probar que la causa extraña no imputable era irresistible e imprevisible. La casusa debe ser externa y el evento que produce el obstáculo impeditivo debe estar fuera del control del deudor. El art.1555 del C.C establece que “ En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fueren responsables”. Y en esta hipótesis es claro que ingresan el dependiente y el auxiliar, puesto que ambos están bajo el control del responsable. No se desconoce el vínculo de trabajo que existía entre Biassini y Rodríguez ya sea a modo de changa, como auxiliar, etc. Pero no es menos cierto que el trabajo que causo el siniestro le fue oculto, no era de su conocimiento, fue concertado con Biassni en forma directa no como auxiliar o dependiente de Rodríguez, sino a título particular. En el caso precisamente por el grado de amistad que existía y de confianza, Rodríguez no podía pensar, imaginarse que su amigo, su compañero a quien ayudaba económicamente dándole una casa para vivir en forma gratuita con su familia, dándole trabajo, prestándole su taller, herramientas, etc, fuera a tener una actitud desleal con él. El principio de buena fe y lealtad es el que rige o debe regir las relaciones humanas y así se debe presumir, la mala fe hay que probarla. En base a la confianza nos relacionamos con nuestros amigos, nuestros compañeros de trabajo. Y el hecho ocurrido no es un acto de descuido de Rodríguez. Biassini conocía el peligro o debía conocerlo. Sabía que no sería autorizado a realizar ese trabajo y por tal motivo lo pretendió hacer antes de que se abriera el taller, antes de que Rodríguez llegara, este hecho es extremadamente relevante y funda la obviedad de que se le estaba ocultando al dueño del taller el trabajo a realizar. Por tal motivo no es justo que Rodríguez pague por el error de Biassini que lamentablemente le costó su muerte. Biassini ese día, a esa hora no estaba bajo las órdenes, el cuidado de su Rodríguez, sin importar con mayor precisión la modalidad de trabajo que normalmente los vinculaba. El art.1343 numeral 2 del C.C preceptúa: “…No se deben daños y perjuicios cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado o ha hecho lo que le estaba prohibido cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art.1549). No se entienden comprendidos en la regla antes dicha los casos siguientes: 1- si alguien ha tomado sobre si especialmente los casos fortuitos o fuerza mayor. 2- Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual no habría tenido lugar la pérdida o inejecución. 3- Si el deudor había caído en mora antes de realizarse el caso fortuito debiéndose observar lo dispuesto en el Capítulo VI Título III Parte Primera de este Libro”. En el caso cobra especial relevancia el numeral 2 inciso 2, y analizado el caso por lo antes dicho, se concluye que el evento dañoso que impidió cumplir con la obligación de resultado no fue precedido de culpa de Rodríguez. La culpa el hecho de la víctima fatal no le puede ser imputable porque se torno en una causa extraña imprevista e irresistible. La elemental regla de experiencia indicaba que ningún trabajo se podía hacer en un tanque cisterna con soldadora eléctrica si antes no se lo vaciaba, se lo limpiaba con agua, etc técnicas de prevención que seguramente Biassini conocía por haber visto a Rodríguez hacerlas en su taller durante años, procedimiento que ilustra el documento letra C aportado al contestar la demanda (fs.89-92). Y no debemos olvidar que Biassini había sido titular de un camión con igual fin que el siniestrado y había sido cliente de Rodríguez. Debía saber que tenía que utilizarse además el “explosímetro” aparato que cuenta el taller sin el cual no tendría la habilitación que acredito tenía y tiene. Aparato que solo manejaba Rodríguez y lo tenía bajo llave en la Oficina. Según declaro la viuda Biassini no tenía llave de la Oficina. Es cierto que el bien –tanque cisterna- se encontraba en custodia del Sr. Rodríguez, pero también es cierto –así lo reconoció Coccolo en su primera declaración en Sede policial- que el trabajo estaba hecho, que no se retiro el tanque cisterna porque le quedaba mejor retirarlo al otro día de mañana. Rodríguez en la tarde del 3.12. 08, finalizada su jornada de trabajo se fue a su casa a descansar con el convencimiento de que el tanque cisterna sería retirado y así se lo dijo a su sereno Caetano. El taller nunca queda solo, precisamente el Sr. Rodríguez extrema el cuidado contratando a un sereno. Por lo que no podía prevenir algo inesperado, impensado. Las notas de imprevisibilidad e irresistibilidad deben ser analizadas en el contexto de cada caso a la luz de la prueba. De los vínculos de la prueba nacerán las conclusiones (Cfme Iris La Salvia “Los proceso lógicos en la evaluación de la prueba” Revista Jurídica Argentina la Ley 1998 Buenos Aires pag.119). Y en el contexto de las probanzas analizadas se tiene por acreditada la eximente de responsabilidad alegada por Rodríguez que lo liberan de la responsabilidad que se le imputa. En su mérito no debe responder por ningún daño de los que se le reclaman en este proceso. VII) DEMANDA DE RODRIGUEZ CONTRA JOSEFA FERNANDEZ Rodríguez contesto la demanda y promovió demanda contra Josefa y Manuel Fernández para el cobro del precio y daños y perjuicios ocasionados en el taller como consecuencia de la explosión. Este último no cuenta con legitimación pasiva de acuerdo a lo resuelto en el considerando II). El precio que se reclama es la suma de $2.800 lo que coincide con lo estimado en el documento que obra a fs.81. La Sra. Josefa Fernández cuando contesta la demanda reconoce que no pagó, y no controvierte el monto pretendido. No obstante, entiende que no debe pagar ningún precio porque el trabajo no se termino y por el resultado sabido. Además señala que nunca pago en forma directa al Sr. Rodríguez por lo que debió en su momento presentar la factura a AFLECOM. En congruencia con lo tenido por acreditado en considerandos anteriores se condenara al pago de los arreglos realizados en el importe pretendido. El trabajo se había terminado y fue decisión del chofer no pasar por el tanque cisterna el día 3.12.08. Reclamo además por la reparación que debió hacer en el galpón, cambio de chapas y vidrios estimados en $ 12.650, importe que pretendió acreditar con los documentos de fs.88 letras B1, B2, B3. En su contestación se había solicitado la citación del Sr. Julio Berrey supuestamente persona que firmo los recibos de pago referidos, según se puede apreciar a simple vista en los mismos. En audiencia preliminar se denuncio su muerte. Se trata de un documento privado que al no ser reconocido por su autor carece de eficacia probatoria. Luego del fallecimiento del Sr. Berrey no se ofreció ningún otro medio de prueba en sustitución de la imposibilidad de comparecer la referida persona. Durante el proceso no se interrogo a los testigos sobre los daños y perjuicios reclamados, por lo que no existe en autos prueba ni de su existencia ni del monto pretendido. El art.139 del C.C establece que “ Corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión ….” En la especie era carga del Sr. Rodríguez probar el cambio de chapas y de vidrios y su conexión con la explosión del día 4 de diciembre y ello no ocurrió. Analizada toda la prueba, no hay una sola que refiera al rubro en examen. Quizás por tal motivo en su alegato no se hace una referencia sobre el punto y solamente se limita el Sr. Rodríguez a solicitar se condene a la Sra. Fernández al pago de las sumas liquidadas a fs.105. Por último, cabe señalar que atento a las conclusiones arribadas también existió culpa en los supuestos daños y perjuicios que se ocasionaron (no probados) al taller, al Sr. Biassini, por lo que en caso de condena no sería justo una condena a la Sra. Fernández en un 100%. VIII) RESTO DE LAS PRETENSIONES En congruencia con la decisión adoptada se desestiman las citaciones a los terceros promovida por Rodríguez, pues se irá a desestimar la demanda promovida en su contra. Se desestimara también en congruencia la demanda promovida en contra de Rodríguez por la Sra. Josefa Fernández. También se desestimará la citación en garantía al BSE promovida por parte de la Sra. Josefa Fernández para el caso de que fuera condenada al pago del precio y daños y perjuicios pretendidos por Rodríguez. Asiste razón al BSE cuando al evacuar el traslado conferido señala que no puede prosperar una condena en su contra siendo el fundamento invocado erróneo. La Sra. Fernández funda su derecho a la citación al BSE en el art.21 del contrato, Condiciones Generales de la Póliza que luce a fs.158 y siguientes. Leída la cláusula en cuestión, refiere al ámbito de la responsabilidad extracontractual. El seguro cubre la responsabilidad extracontractual del asegurado o del propietario y/o de la persona que con autorización del Asegurado conduzca un vehículo cubierto por la póliza, en los casos en que se encuentre comprometida frente a terceros de acuerdo con los arts.1319 y 1324 del C.C. En la especie la situación es muy diferente. No puede el BSE ser llamado al pago del precio (mediante acción de regreso) que oportunamente acordó la Sra. Fernández por intermedio de su esposo Manuel Fernández con el Sr. Rodríguez por tareas a realizar en el tanque cisterna. Existía entre ellos un vínculo contractual del cual el BSE es completamente ajeno, no siendo dichas tareas objeto del contrato de seguro, máxime en el caso donde además se imputa responsabilidad en lo ocurrido al dependiente de la Sra. Fernández –Coccolo y al Sr. Biassini. IX) La correcta conducta de las partes no amerita sanción procesal en costas y costos en la instancia (art.56 del C.G.P y 688 del C.C). Por lo expuesto, normativa invocada, doctrina y jurisprudencia citadas arts.197, 198 del C.G.P FALLO: AGOGESE LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA DEL SR. MANUEL FERNANDEZ. DESESTIMASE LAS DEMANDAS PROMOVIDAS CONTRA EL SR. MIGUEL RODRIGUEZ. DESESTIMASE LAS CITACIONES A LOS TERCEROS AL AMPARO DEL ART.51 DEL C.GP. AMPARASE PARCIALMENTE LA DEMANDA PROMOVIDA POR EL SR. MIGUEL RODRIGUEZ CONTRA LA SRA JOSEFA FERNANDEZ CONDENANDOLA AL PAGO DEL PRECIO OBJETO DEL ARRENDAMIENTO DE OBRA $2.800 IMPORTE QUE DEBE SER REAJUSTADO SEGÚN DL 14.500 DESDE SU EXIGIBILIDAD (DICIEMBRE DE 2008) MAS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA Y HASTA SU EFECTIVO PAGO. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HPF 5 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO