Sentencia Definitiva N° 51/2023

Montevideo, siete de febrero de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “A.A.. B.B. – PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVADA POR SER LAS VÍCTIMAS MENORES DE EDAD, REITERADOS DELITOS DE LESIONES GRAVES ESPECIALMENTE AGRAVADAS Y UN DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL, EN CALIDAD DE AUTORES - CASACIÓN PENAL”, IUE 2-36664/2020. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 99/2021, de 27 de octubre de 2021, la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de 1er. Turno, Dra. Natalia Alessandre, falló: “Condénase a A.A. y a B.B. como coautores penalmente responsables de reiterados delitos de lesiones graves especialmente agravadas, en concurso formal con reiterados delitos de violencia doméstica agravada en reiteración real con un delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, a la pena de cuatro años de penitenciaría con descuento de la preventiva cumplida, siendo de su cargo las accesorias legales de rigor...” (fs. 208 a 217) . II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 38/2022, del 20 de mayo de 2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno (Sres. Ministros Dres: Míguez Isbarbo (r), Balcaldi Tesauro y Tapié Santarelli) falló: “1) REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y EN SU LUGAR SE CONDENA A A.A. Y A B.B., COMO AUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE REITERADOS DELITOS DE LESIONES GRAVES INTENCIONALES, EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA POR COMISIÓN POR OMISIÓN, A LA PENA DE CINCO (5) AÑOS DE PENITENCIARÍA. 2) DECLÁRASE LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD DE AMBOS ENCAUSADOS RESPECTO DE SUS MENORES HIJOS CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 284 DEL C.C.U., EFECTUÁNDOSE OPORTUNAMENTE LAS COMUNICACIONES QUE CORRESPONDAN...” (fs. 308 a 320 vto.). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: a) Cuestionó que no se probó en autos de ninguna manera la condena que hoy pesa contra los imputados, en lo que tiene que ver con su menor hijo S.S.. Le agravia que para poder imputarse responsabilidad a una persona, debe probarse sin lugar a dudas su accionar contrario a derecho, porque es la única manera de derribar el estado de inocencia del imputado. Por lo que considera que el haber agregado el Tribunal a S.S. en su sentencia, constituye una errónea valoración no sólo de los hechos sino de la prueba vertida en autos y del derecho aplicable al caso concreto. Destaca que no hubo en todo el proceso, ningún sustento fáctico, por lo que no corresponde la condena de pérdida de patria potestad de los progenitores respecto de sus hijos. Por lo que solicita que se case la sentencia. b) Asimismo, se agravió porque el Tribunal no menciona en su sentencia, cuál es el nexo causal de dichas lesiones con el accionar de sus representados. Sostiene que éste se centró en dar por cierta la teoría del caso de Fiscalía, la que no fue probada infolios. Le agravia que la sentencia se base en declaraciones de testigos de oídas o indirectos, que sólo constatan las lesiones, pero no dan certeza de cómo ocurrieron las mismas ni quiénes son sus responsables. Destaca que la Fiscalía no describe ni un solo hecho de violencia sobre los menores y que la defensa logró probar en autos que los imputados son padres preocupados por sus hijos, y que si bien las lesiones narradas podrían remitir a lesiones de violencia doméstica, se debe establecer nexo respecto de ellas, pues su sola existencia no demuestra que quien las exhibe sufra de violencia, porque bien podrían ser producto de algún accidente. Agregó que luego que se constataron las lesiones debió identificarse al presunto agresor, dejándose constancia en la sentencia de qué hechos probados ingresan a los condenados en la responsabilidad directa que se les atribuye. En ese sentido, destacó que no siempre los niños estaban al cuidado de sus padres, sino que en algunos horarios estaban al cuidado de otros adultos. Y que tratándose de dos niños pequeños, bien podría ocurrir que el mayor de los hermanos le causara una lesión al pequeño al abrazarlo con fuerza excesiva, tirándosele encima, etc. Por último, se agravia por el guarismo de la pena, el que considera excesivo para los pocos hechos probados en autos, y que no se hace distinción entre ambos padres, por lo que solicita que se abatan las penas impuestas por el Tribunal. IV) El recurso de casación movilizado fue sustanciado mediante el correspondiente traslado a la Fiscalía, el que fue evacuado en los términos que surgen del escrito que luce a fs. 343 a 349, en el que se abogó por que se rechace el recurso por inadmisible, y en caso de considerarse admisible, se rechacen los agravios manteniéndose en todos sus términos la sentencia recurrida. V) El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno ordenó franquear el recurso interpuesto (fs. 351), y los autos arribaron a esta Corporación el 9 de agosto de 2022 (fs. 357). VI) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (fs. 361 a 366 vto.). VII) Por Decreto No. 1421 de 29 de setiembre de 2022 se tuvo por evacuada la vista conferida, y se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 368). VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Como punto de partida, a los efectos de facilitar el razonamiento expositivo, corresponde relevar que los hechos tenidos por probados por el Tribunal fueron los siguientes. A saber, “A.A. y B.B., mantienen una relación desde aproximadamente ocho años a la fecha de los hechos y de dicha relación nacieron dos hijos, S.S. y J.J., a la razón de tres y un año de edad, respectivamente. El día 20 de Julio de 2020, en horas de la tarde, la madre de los niños debía hacer un trámite ante el BPS, razón por la cual solicita a su madre, la Sra. L.L., si podía concurrir a su domicilio con el fin de cuidar al niño J.J., de dos meses de edad, mientras que el padre Sr. A.A. se ocupaba del otro hijo S.S., a la sazón de dos años de edad. Al regreso de la Sra. B.B., el niño J.J. comenzó a llorar, lo que hizo pensar a la abuela del niño que algo le dolía, notando la Sra. L.L. que el niño movía una pierna mientras que la otra la mantenía arrollada, por lo que resolvieron llamar a un médico para que lo examinara en el domicilio. Concurre entonces la Dra. Daniela Serradel, la que determina que había que llevarlo a la emergencia de CAMDEL para mejor evaluación. Al arribo a CAMDEL, el niño J.J. es visto por la Dra. Otegui la que dispone la internación del niño en tanto no moviliza el miembro inferior derecho, con llanto y dolor persistente. Intervino luego el traumatólogo de guardia el Dr. Evangelista el que dispone una radiografía la que arrojó que el niño presentaba fractura de tibia y peroné, evolucionada por lo que se le ingresó a sala y se le coloca una férula de yeso. Se les consulta a los padres y a la abuela materna si el niño había padecido algún tipo de traumatismo, lo que negaron rotundamente. Posteriormente le efectúan otras radiografías y se constatan que había sufrido otras lesiones como fractura de quinto arco costal posterior izquierdo, fractura de cuarto arco costal posterior derecho, fractura de diáfisis de cúbito y radio de brazo izquierdo, todas las que eran evolucionadas, lo que se evidenció con la formación de cayo óseo en las mismas. Situación que alertó a los médicos de la institución por lo que la Dra. Luz Castellanos (Pediatra) y el Dr. Hebert Castro (Traumatólogo), resolvieron realizarle mayores estudios al tratarse de un lactante de dos meses. En consecuencia, disponen un centellograma óseo, una resonancia magnética de cráneo y médula para descartar lesiones en el sistema nervioso central, fondo de ojos, ecografías de abdomen y de aparato urinario y transfontanelar, valoración de metabolismo foscocalcio, paraclínica de valoración general, así como el estudio de toda la historia clínica y el contacto con la pediatra tratante Dra. Valeria Menchaca. A ello se adicionó la intervención de los consultantes del centro asistencial, Dr. Prego, médico pediatra grado 5 y especialista en emergencia y el Dr. Russi ortopedista pediátrico, quienes trabajaron directamente con el niño J.J. Con los resultados de los exámenes se pudo concluir que las fracturas se dieron en huesos sanos y por traumatismos, pudiéndose descartar patologías óseas, hematológicas o infecciones, concluyéndose por parte de los especialistas que el niño J.J., era víctima de maltrato infantil, lo que determinó por parte del Director Técnico de CAMDEL, Dr. Adrián Sunes, la presentación de denuncia penal correspondiente, con fecha 25 de Julio de 2020. Ante la denuncia se realiza un estudio exhaustivo de la historia clínica y se pudo observar una consulta de la madre del niño J.J. a sus 22 días de vida, el día 19 de Mayo de 2020, quien en dicha ocasión explicó que el motivo de la consulta era la aparición de hematomas de manera espontánea en las orejas de su bebé. En dicha oportunidad negó también traumatismos, maniobras inapropiadas, sangrado mucoso, picaduras de insectos, etc. El Dr. Parada determinó que el niño tenía lesiones equimóticas en región posterior de ambos pabellones auriculares, en mejilla derecha y nuca. Discreta equimosis lineal en mejilla izquierda, dos petequias en miembro de cara lateral de la pierna izquierda y pequeña equimosis lineal de menos de 1 cm de largo en pierna derecha de cara anterior. Se realizó hemograma completo, arrojando valores normales que permitieron al Dr. Dufourt, como especialista hematólogo descartar anomalías hematológicas y señaló lo particular de la localización de las lesiones. El niño permaneció internado hasta el 30 de Mayo y durante ese período no reaparecieron los hematomas, como la Sra. B.B. manifestó que sucedía en su casa de forma espontánea. Se analizó a su vez la Historia Clínica del niño S.S., surgiendo que, a los tres meses de vida del niño, esto es el 26 de Mayo de 2018, también ingreso en el sanatorio CAMDEL, por hematomas múltiples en glúteo derecho, miembro inferior derecho, mejilla derecha, advertidos por la Dra. Luz Castellanos. El Dr. Vaghetti también indicó hematomas en miembro inferior izquierdo, miembro superior izquierdo, pómulo y pabellón auricular derecho. Se trata de lesiones hemorragíparas de digitopresión, según concluyera el referido galeno. Fue derivado a vista del Dr. Dufort el que señaló que el niño no padecía ningún tipo de enfermedad en sangre. Con fecha 24 de Abril de 2019, S.S. ingresa nuevamente a CAMDEL por una cojera dolorosa. Se descartó una patología de cadera derecha, pero no se pudo determinar la causa de la misma. El médico forense de ITF Dr. Riveiro, concluyó que J.J. fue víctima de maltrato físico por acción y corrió alto riesgo de vida y respecto de S.S., no descartó que las lesiones padecidas hayan sido también ocasionadas por maltrato infantil” (fs. 314 vto.–315 vto.). III) Aclarado lo anterior, se pasarán a analizar los distintos agravios formulados por la Defensa. IV) Con relación al primer embate crítico, la Defensa se basa en que constituye una errónea valoración de los hechos y de la prueba vertida en autos, considerar que el menor S.S. es víctima de violencia por parte de sus padres; pues, a su criterio, no puede extraerse prueba alguna de ello, ni de la historia clínica, ni de las declaraciones de testigos y peritos. Por tanto, claramente la recurrente se agravia por la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Respecto de esta valoración en etapa de casación, en procesos regidos por el nuevo Código del Proceso Penal (como el presente), la Suprema Corte de Justicia en mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Morales, Martínez, Minvielle y el redactor, ha señalado que la causal de errónea aplicación de las normas de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido en sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 441/2017, 1094/2019, 79/2021, entre muchas otras). En tal sentido, en términos que resultan trasladables se ha sostenido, “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta (Cfme. Sentencia Nº 92/2020 entre otras)”. “Y más concretamente en relación a la errónea valoración de la prueba invocada como causal de casación (art. 270 del C.G.P.) sostuvo esta Corporación, ‘A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado’. “ Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (Cf. Sentencias Nº 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras)”. “ A mayor abundamiento: ‘El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (cf. Sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras)’”. Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cf. sentencia de la Corte No. 355/2020): 1.- Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental; sin embargo, sí requiere que se describa concretamente, un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de la alegación. 2.- Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. Ahora bien, en el caso concreto, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Morales, Martínez, Minvielle y el redactor, la defensa no alegó un error en la valoración probatoria que amerite su calificación como absurdo o evidente en grado manifiesto. Ergo, no se cumplió con la primera condición antedicha. El cuestionamiento efectuado se limitó a una mera disconformidad general con la valoración practicada por el Tribunal de Apelaciones. Lo expuesto conduce a su desestimación de plano, sin necesidad de ulteriores desarrollos y ello, no solo porque el recurrente no utilizó tales giros lingüísticos, sino por el contenido o sustancia del agravio, que no incluye, en ningún sentido posible, la denuncia particular de aquel vicio trascendente (Cfme. sentencias Nos. 66/2016, 219/2017 y 571/2017, entre muchas otras). Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa si bien sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta Corporación (ver al respecto sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre otras) arriba a la misma solución desestimatoria que la mayoría en base a los siguientes fundamentos. En efecto, a su juicio el párrafo final (fs. 330 vto.) y lo dicho a fs. 331-332, no resulta autosuficiente para demostrar que el Tribunal vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba, pues del simple cotejo de lo dicho en la vía recursiva y de lo que surge de la propia sentencia, se desprende que el recurrente partió de un encuadre fáctico totalmente equivocado. En lo que guarda relación con el menor S.S., de la plataforma fáctica que tuvo por acreditada la Sala, surge que: “ Se analizó a su vez la Historia Clínica del niño S.S., surgiendo que, a los tres meses de vida del niño, esto es el 26 de Mayo de 2018, también ingresó en el sanatorio CAMDEL, por hematomas múltiples en glúteo derecho, miembro inferior derecho, mejilla derecha, advertidos por la Dra. Luz Castellanos. El Dr. Vaghetti también indicó hematomas en miembro inferior izquierdo, miembro superior izquierdo, pómulo y pabellón auricular derecho. Se trata de lesiones hemorragíparas de digitopresión, según concluyera el referido galeno. Fue derivado a vista del Dr. Dufort el que señaló que el niño no padecía ningún tipo de enfermedad en sangre. Con fecha 24 de Abril de 2019, S.S. ingresa nuevamente a CAMDEL por una cojera dolorosa. Se descartó una patología de cadera derecha, pero no se pudo determinar la causa de la misma. El médico forense de ITF Dr. Riveiro, concluyó que J.J. fue víctima de maltrato físico por acción y corrió alto riesgo de vida y respecto de S.S., no descartó que las lesiones padecidas hayan sido también ocasionadas por maltrato infantil ”. Ahora bien, delimitada la plataforma fáctica, la Sala, siguiendo el voto del Sr. Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro (al que adhieren los demás Ministros), concluyó: “Por otra parte, la prueba de autos revela que el hijo mayor, S.S., también presentó en el tiempo lesiones originadas en maltrato infantil, que no se pudo determinar concretamente quién de los progenitores las provocó, pero sí que ambos eran también responsables directos de su cuidado. Siendo así es palmario el maltrato infantil (...) a mi juicio, tratándose de maltrato infantil prolongado en el tiempo las acciones específicas resultan irrelevantes ya que se trata de comisión por omisión, por ello que sea uno u otro el progenitor que produjo una de las lesiones y el otro no lo evitó o contribuyó a que se produjera, o viceversa en relación a otra de las acciones, ambos son responsables (...) En suma, estando los niños al cuidado de ambos progenitores es indiferente quien lo golpeó en cada caso específico, o quién no evitó la acción ejecutiva, ya que ambos frente a la incertidumbre son autores del resultado final acaecido cometido por comisión por omisión (...) entiendo que no corresponde condenar por el delito de violencia doméstica en relación a la situación del niño J.J., puesto que la mayor gravedad del delito de lesiones graves absorbe el tipo del artículo 321 bis, por la progresión delictual (Cfe. Langón. Código Penal. Pág. 838). La situación es diferente en cuanto a S.S., donde si bien no se pudo constatar más que lesiones varias en un período indeterminado de tiempo la realidad es que solamente pueden provenir de violencia intrafamiliar provocada por sus progenitores, o en las mismas condiciones que las lesiones graves imputadas en cuanto a J.J., por lo cual en este caso sí procede la condena por un delito de violencia doméstica por comisión por omisión ”. Ahora bien, frente a las conclusiones de la Sala, la Defensa se limitó a señalar que lo único que surge probado en autos es que la víctima tuvo una consulta por una marca en su espalda pero de larguísima data y en una sola ocasión. Por lo cual, a juicio de la Defensa, no existen diversos episodios de maltrato, pues lo único que surgiría de la causa –mediante la incorporación de la historia clínica- sería la marca en su espalda. Pues bien, en posición del Sr. Ministro Dr. Sosa, no le asiste razón a la Defensa en su planteo. En tal sentido, la conclusión de la Sala de que de la historia clínica del menor se desprenden dos actuaciones de fecha 26 de mayo de 2018 y 24 de abril de 2019, ha quedado debidamente acreditada en la causa, pues ambas lucen en la historia clínica del menor que se encuentra en el sobre de prueba acordonado al expediente. Y desde ya –continúa el Sr. Ministro Dr. Sosa-, no estamos ante una mera marca en su espalda, pues, en la primera de ellas, nos encontramos ante una actuación en la puerta de emergencia, situación en la cual el menor presenta hematomas múltiples tanto en glúteo como en mejilla derecha. Asimismo surge “hematoma importante que compromete glúteo izquierdo” . Asimismo, de la ficha de internación, surge intervención del galeno Amen Vaghetti que da cuenta de lo dicho por la Sala, esto es, “ hematomas en miembro inferior izquierdo, miembro superior izquierdo, pómulo y pabellón auricular derecho. Se trata de lesiones hemorragíparas que no desaparecen a la digitopresión”. Además, acierta la Sala en expresar que, conforme constancia de internación de fecha 24 de abril de 2019, el menor ingresó a CAMDEL por una cojera dolorosa derecha. En definitiva –concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa- que de la compulsa de la causa se desprende que no nos encontramos ante una mera consulta por una marca en la espalda. Antes bien, tal como constató la Sala, nos encontramos ante lesiones varias ocurridas en un período indeterminado. En suma, el agravio no puede prosperar, pues en lo que guarda relación con la plataforma fáctica, lo concluido por la Sala tiene sustento en la prueba obrante en la causa. Sin perjuicio de ello, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre estima oportuno dejar constancia de que como no existió agravio introducido en debida forma no corresponde pronunciarse con relación a dos cuestiones relevadas por la Sala, esto es, que los reatos tipificados lo son mediante comisión por omisión (dogmática de los delitos de omisión impropios) y, al mismo tiempo, la inexistencia de agravio –por parte de Fiscalía- al absorber la Sala el delito previsto en el artículo 279 bis del Código Penal en las conductas tipificadas por las cuales se condenó a los agentes. Enseña la doctrina que son delitos de comisión por omisión o de omisión impropia aquellos “ en que un sujeto, sobre el cual pesa una especial obligación de garantía, omite un actuar mediante el cual habría podido impedir ciertos resultados injustos (...) estos delitos impropios no cuentan con un tipo específico que los describa bajo forma omisiva y surgen como complementarios a los tipos de comisión, pues son penados como si se envolvieran una acción positiva ” (Cfme. NOVOA MONREAL, E. “Fundamentos de los delitos de omisión”, De Palma, Buenos Aires, pág. 29). Es cuando la voluntad criminal se dirige a la producción de un resultado prohibido por la ley penal como cuando una madre, queriendo matar a su hijo, le priva del cuidado y alimento, para conseguir su propósito criminal; esa madre pudo matar a su hijo golpeándolo, asfixiándolo o utilizando por otros medios, empero, v. gr. por el temor a ser descubierta recurre a la omisión para obtener el resultado. Esa acción gravísima, llevada a la práctica por ese medio omisivo recibe el nombre de comisión por omisión. Como dice Ricardo Núñez, el castigo de las omisiones procura lograr la realización de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que el castigo de las acciones pretende resultados socialmente útiles logrando evitar conductas dañosas (Manual de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1972, pág. 151). Aquí la situación es diferente hay lesiones probadas desde el punto de vista médico-legal y la prueba de quién las causó o realizó conduce imperativa y necesariamente a los padres, que tenían la guarda material o tenencia de los menores. En tal sentido y sin que implique reforma en perjuicio del reo, no cabe duda de que, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, ambos imputados deben responder por su acción (no comisión por omisión) dado que la prueba obrante en la causa y la aplicación de las reglas de la experiencia determinan que los progenitores mediante su acción (con los tres elementos tipificantes: subjetivo o finalidad propuesta por el autor; objetivo o material y resultado producido en el mundo exterior), ocasionaron lesiones en más de una oportunidad a ambos niños ya que ha quedado acreditado que las fracturas ocurrieron en diversos momentos. Además quedó acreditado que no presentan enfermedad congénita o que las lesiones del menor hayan provenido de su hermano mayor, dado que ambos son de escasa edad. En ese escenario, para el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre no cabe duda alguna de que las lesiones sufridas en más de una oportunidad no son suerte del azar. Antes bien, la única explicación posible –conforme el cúmulo y las reglas de lo que normalmente acontece- es que ambos progenitores las hayan proferido. Tal como dijo nuestra jurisprudencia: “ El fundamento del onus probandi está en la base la presunción de inocencia, y se fundamenta en el aforismo que establece que lo normal se entiende que está probado, lo anormal se prueba, en consecuencia quien alegue algo que venga a romper la normalidad, debe probarlo, ‘affirmanti incumbit probatio’” (Cfme. Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno, sentencia No. 83/2021). V) Como segunda línea argumental, la Defensa se agravia por el análisis efectuado por la Sala en cuanto al fondo del asunto. En este punto, cabe resaltar que en el escrito, se observa que una extensa parte del recurso de casación (fs. 332 a 335, y 335 vto. a 336 vto.) no es más que la reproducción íntegra y textual de lo expresado por la defensa en su escrito del recurso de apelación (véanse concretamente fs. 219 vto. a 221 vto., y 222 a 223). Y dicho proceder es notoriamente equivocado, desde que la casación, no solo debe ser autosuficiente, sino que en ella deben ponerse de manifiesto los errores de la sentencia del Tribunal de Apelaciones, lo que evidentemente no se logra mediante la transcripción textual de lo manifestado al apelar la sentencia de primera instancia. Tampoco en el desarrollo de este agravio, se hace mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas como exige el artículo 273.1 del CGP. Por lo cual, ambos aspectos resultan útiles y suficientes para desestimar el agravio esgrimido por la recurrente. VI) Finalmente, se irá a desestimar el agravio que guarda relación con el guarismo punitivo. En el punto, la parte recurrente señala que la pena resulta excesiva y que la Sala no hace distinción alguna entre ambos padres, lo que viola el principio de derecho penal de que cada uno responde por sus propios actos. La Corte desestimará el planteo por distintos argumentos. A juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Minvielle y el redactor resulta oportuno destacar que en relación a la determinación de la cuantía de la pena, la Corporación tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discrecionalidad que posee el órgano de mérito a los efectos de tal determinación. Así, se ha expresado reiteradamente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión (Cfme. sentencias Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras). En el presente caso el criterio adoptado por el Tribunal a la hora de individualizar la pena, aparece adecuadamente fundado y su justificación es racional, por lo que no puede hablarse en la especie de un ejercicio irrazonable o absurdo por parte de la Sala de sus potestades discrecionales, ya que, la pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal y el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplicables al caso. En efecto, se tuvo en cuenta por el órgano de alzada que se trató de maltrato infantil prolongado en el tiempo, respecto del cual no corresponde condenar por el delito de Violencia Doméstica, sobre la situación del niño J.J., puesto que la mayor gravedad del delito de Lesiones Graves, absorbe el tipo del art. 321 bis por la progresión delictual; y respecto de la situación del niño S.S., sí procede la condena por un delito de Violencia Doméstica. Asimismo, sobre el delito de Omisión de los Deberes Inherentes a la Patria Potestad, por cuanto se da la misma situación que en relación al delito de violencia doméstica y las lesiones graves, tampoco corresponde su condena. Dicho delito queda absorbido en las conductas comprobadas de mayor gravedad. Por lo que se los condenó a cinco años de penitenciaría como autores de reiterados delitos de lesiones graves especialmente agravadas, en régimen de reiteración real con un delito de violencia doméstica; teniendo en consideración además, la primariedad de los imputados. Por su parte, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa el agravio articulado no cumple con las exigencias formales de alegación exigidas en los artículos 270 y 273 del Código General del Proceso (aplicables por remisión del artículo 369 NCPP) por lo cual corresponde su rechazo por razones de índole formal. Tampoco resulta de recibo, el agravio relativo a la diferenciación de la responsabilidad penal entre ambos padres. A juicio de los Sres. Ministros Dres. Sosa y el redactor de la mera lectura del agravio, se desprende que el mismo no cumple con las exigencias formales de alegación exigidas en los artículos 270 y 273 del Código General del Proceso (aplicables por remisión del artículo 369 NCPP). Por su parte, las Sras. Ministras Dras. Morales, Martínez y Minvielle, desechan el agravio articulado, conforme los mismos fundamentos vertidos por la Sala en su sentencia. En efecto, sostuvo la Sala, “El punto es indiferente por dos razones. La primera porque si más de una persona concurre a la acción ejecutiva con aportes directos que terminan provocando las lesiones, todos responden por el resultado final acaecido, independientemente de qué fue lo que en concreto realizó cada a uno de ellos. Se trata plásticamente de uno de los elementos clásicos de la coparticipación criminal. La segunda porque, a mi juicio, tratándose de maltrato infantil prolongado en el tiempo las acciones específicas resultan irrelevantes ya que se trata de comisión por omisión, por ello que sea uno u otro el progenitor que produjo una de las lesiones y el otro no lo evitó o contribuyó a que se produjera, o viceversa en relación a otra de las acciones, ambos son responsables. En efecto, lo es tanto el que realizó un acto como quien no lo impidió estando obligado y con la posibilidad de hacerlo, y en este asunto al tratarse de múltiples actos con resultado lesiones es correcto calificar las acciones como reiterados delitos de lesiones graves. En suma, estando los niños al cuidado de ambos progenitores es indiferente quién lo golpeó en cada caso específico, o quién no evitó la acción ejecutiva, ya que ambos frente a la incertidumbre son autores del resultado final acaecido cometido por comisión por omisión” (fs. 316 vto.). VII) En suma, para la Corte en función de los distintos argumentos expuestos supra corresponde desestimar el recurso interpuesto. VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. NOTIFÍQUESE AL FISCAL DE CORTE. FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE LOS IMPUTADOS, CON EL FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN AUTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C. COMÉTASE AL AD-QUO LAS NOTIFICACIONES AL IMPUTADO, SU DEFENSA y AL MINISTERIO PÚBLICO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.