Sentencia Interlocutoria N° 854/2022

V I S T O S EN EL A C U E R D O: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: Pieza mandada a formar en autos: “A.A.- Apelación– Testimonio de IUE-2-68729/2022”. LEGALIDAD DE DETENCIÓN. IUE-395-498/2022, venidos a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución Nº 3045 de fecha 3 de diciembre de 2022 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 1º Turno, Dr. Daniel Borsani.- R E S U L T A N D O: 1) Que por sentencia interlocutoria Nº 3045/2022 el Sr. Juez de primer grado resolvió tener por legítima la detención de A.A.- 2) Contra dicha sentencia se alzó la Defensa de la encausada interponiendo recurso de apelación, expresando los siguientes agravios: a) Alega que la detención efectuada fue ilegal por proceder a un registro contrario a lo establecido en los arts. 59, 15 y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y al art. 14 del CPP. b) Afirma que para la interceptación de un auto y registro a una persona debe haber una causa objetivo, por ser una restricción a la libertad ambulatoria. c) Señala que en el acta de procedimiento realizada por los funcionarios que la llevaron a cabo dice que se interceptó a la moto, se le pidió la identificación, se pidió información para ver si estaba requerida y no lo estaba, pero aún así, se le hizo registro del morral, y es ahí que su defendida tiró la sustancia. Afirma que ello es un procedimiento ilegal por no haber una causa objetiva para llevar a cabo dicho registro. d) Abunda que el procedimiento ilegal llevó a que se incautara la sustancia considerándose que se trató de flagrancia por poseer la misma. e) Solicita que se revoque la resolución impugnada. 3) Evacuado el traslado conferido del recurso interpuesto la representante de la Fiscalía General manifestó en lo medular: a) No comparte el agravio de la Defensa en cuanto considera que la autoridad policial actuó conforme lo establece la ley. La policía está habilitada a realizar controles de rutina para determinar si una persona está en infracción (delito o falta). b) Sostiene que se solicitó que detuviera su marcha para constatar su identificación y la del vehículo, de conformidad a lo establecido por la ley Nº 18.315. c) Argumenta que la imputada trató de deshacerse del envoltorio que contenía sustancia estupefaciente cuando la policía intentó registrar su morral. Es por ese motivo que se la detuvo. d) Alega que primero se le detiene la marcha para evaluar si estaba cometiendo alguna infracción, y luego, cuando se desprende del envoltorio es que se la detiene. e) Indica que la señora cuanta con antecedentes por un delito de igual etiología y que se encuentra cumpliendo una pena actualmente. f) Peticiona se mantenga la sentencia interlocutoria recurrida. 4) Sustanciado el medio impugnativos el Señor Juez “a quo”, por providencia Nº 3046 de fecha 3 de diciembre de 2022 franqueó la alzada ante este Tribunal.- 5) Se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio simultaneo y previa citación para resolución, se acordó su dictado en legal forma. C O N S I D E R A N D O: Se confirmará la sentencia interlocutoria impugnada por los siguientes fundamentos.- La Defensa controvierte el procedimiento realizado y alega que se trata de una detención ilegítima por lo que apela el fallo de primer grado.- El agravio no es de recibo.- El art. 2 de la ley Nº 18.315 establece en su inciso segundo: “...El objetivo de las actividades referidas es impedir y, en su caso, reprimir, la comisión de delitos, faltas o infracciones, procediendo a la detención de los autores de las mismas para someterlos a la Justicia competente en los plazos y condiciones legalmente establecidos, acompañando las pruebas correspondientes...”.- Por su parte el literal b) del art. 3º reza: “...Prevención policial es el conjunto de medidas técnico operativas para incidir en forma temprana sobre los factores que favorecen la violencia interpersonal y social y constituyen delitos, infracciones o faltas, disminuyendo los riesgos y posibilidades de ocurrencia de los mismos...”.- Como se desprende de lo que relata la Fiscalía General los funcionarios actuantes tenían información de consumidores que una persona del sexo femenino ofrecía en venta pasta base de cocaína: “...una muchacha joven, morocha, gordita, petisa, pelo corto, no se cómo se llama...”.- Pues entonces si en un procedimiento de rutina alguien con esas características se desprende de un envoltorio y al ocuparlo se establece que precisamente su contenido es pasta base de cocaína, pues se trata de una situación de flagrancia propia que habilita a proceder a detener a la sospechosa por cuando a punto de partida no es libra la posesión de sustancias estupefacientes.- En efecto, el artículo 47 de la ley de procedimiento policial dispone: “...(Detención sin orden judicial). La policía deberá detener, aún sin orden judicial: 1) A toda persona sorprendida in fraganti delito (artículo 111 del Código del Proceso Penal). Se entiende que hay delito flagrante: A) Cuando se sorprendiere a una persona en el mismo acto de cometerlo....”. El argumento de la Defensa no es de recibo porque si bien el procedimiento era de rutina y no se sabía a ciencia cierta si esta persona era o no la señalada por los compradores, porque específicamente estaban cumpliendo con su responsabilidad de prevención, resulta que en el momento de identificarla y hacer lo propio con su birrodado, la persona se habría desprendió de un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente.- Ese movimiento evidentemente tiene relación con evitar que se le registrara sus pertenencias, pues entonces no puede alegarse que se hizo una acción ilegal, sino que derechamente en medio de una actuación habilitada por la ley en forma expresa, se derivó un acto sospechoso que imponía verificar lo que estaba sucediendo.- Lo concreto es que los artículos 44 y 46 de la ley de procedimiento policial habilitan tanto el registro como la ocupación de efectos del delito, y eso es lo que entiende el Cuerpo Colegiado ocurrió en esta instancia, si los sucesos son como se argumenta por el poder punitivo del Estado.- En efecto si una persona se desprende ante la policía de un envoltorio y en su interior hay sustancias estupefacientes los funcionarios actuantes deben proceder en consecuencia.- ¿Por qué? Pues porque se trata de flagrancia.- El maestro Carnelutti con su claridad única enseñaba que "La expresión metafórica (flagrancia) se refiere a la llama que denota con certeza la combustión. Cuando se ve la llama es cierto que alguna cosa arde".- Rezaba el artículo 111 del Decreto Ley Nº 15.032 (Flagrancia). “Se considera que hay delito flagrante: 1º Cuando se sorprende a una persona en el acto mismo de cometerlo. 2º Cuando, inmediatamente después de la comisión de un delito, se sorprendiere a una persona huyendo, ocultándose, o en cualquier otra situación o estado que haga presumir su participación y, al mismo tiempo, fuere designada por la persona ofendida o damnificada o testigos presenciales hábiles, como partícipe en el hecho delictivo. 3º Cuando, en tiempo inmediato a la comisión del delito, se encuentre a una persona con efectos u objetos procedentes del mismo, con las armas o instrumentos utilizados para cometerlo, o presentando rastros o señales que hagan presumir firmemente que acaba de participar en un delito”.- Nada cambió con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.293 porque su artículo 219 es una copia del mencionado 111 y se trata de conceptos jurídicos pacíficamente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional.- Son características propias del delito flagrante las siguientes: a) Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar. b) Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito. c) Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva. d) Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo. En ese sentido el artículo 795 inciso 1º Nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España establece: "Que se trate de delitos flagrantes. A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no solo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él". En primer lugar tenemos como elemento el fumus comisi delicti, algunos prefieren el aforismo fumus boni iuris, y otros como el término fumus delicti tributi (indicios de la atribución de un delito). Esto es aquella situación en virtud de la cual se puede suponer la razonada atribución de un hecho punible a una persona determinada, es decir, que para poder detener a una persona por delito flagrante, es necesario que exista una imputación previa (imputación que aun no ha sido realizada en sede jurisdiccional). Ahora bien, para que se pueda proceder a la detención en caso de flagrancia, es necesario que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, ya sea la totalidad, o una parte de la ejecución del mismo, siempre y cuando exista conexión material directa e inmediata -huellas, instrumentos-entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se Inmediatez temporal.- Por tanto, no es necesario que el agente activo de la detención pudiera haber percibido parte de la ejecución del delito, ya que flagrancia y consumación no coinciden temporalmente; la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito. Aquí lo importante es la circunstancia de que el espacio de tiempo que media entre el hecho punible y su descubrimiento sea corto (post factum inmediato). Este lapso es fundamental para determinar si estamos frente a un delito en carácter flagrante, ya que transcurrido un tiempo razonable, la única posibilidad de detención será bajo orden judicial, por tanto, quien descubra un hecho con estos caracteres, (sobre todo la policía), debe informar al fiscal a cargo, para que este dé la instrucción de investigar y solicite al tribunal la correspondiente autorización para la medida que sea necesaria, allanamiento, detención, incautación, etc. Explica la profesora española de Hoyos: “...Para que cualquier persona pueda practicar una detención por concurrir una situación de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata –huellas, instrumentos– entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. Por tanto, no es imprescindible que el tercero que va a practicar la detención haya percibido al menos una parte de la ejecución del delito, pues flagrancia y consumación no coinciden temporalmente; la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito. Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto -post factum immediato-, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues solo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención. De lo antedicho se puede concluir que la detención en flagrancia no solo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesión del bien jurídico, ya que es posible efectuarla también cuando se ha consumado el delito. Otras leyes procesales penales vigentes contienen las siguientes circunstancias en relación con la exigencia de inmediatez temporal. En Alemania se admite también la posibilidad de efectuar la detención en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco después de la ejecución del hecho delicivo -kurz nach der Tatbegehung-. En el parágrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127, contenía la expresión “auf frischer Tat oder unmittelbar nachher” -en flagrancia o inmediatamente después. Para concordar este parágrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimió la referencia al “tiempo inmediatamente posterior” a la realización del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresión era sólo un cambio de redacción, y no un cambio en el pretendido contenido del precepto 17. En el CPP italiano se destaca igualmente la inmediatez temporal ínsita en el “stato di flagranza”, exigiéndose en el art. 382.1 que el sorprendimiento del autor haya tenido lugar “subito dopo il reato” –inmediatamente después del delito– y que haya sido perseguido por la Policía judicial, por el ofendido por el delito o por otras personas, o bien que haya sido sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se deduzca que ha cometido el delito inmediatamente antes -“immediatamente prima”-. Como destaca Santoro, no es por tanto flagrante el descubrimiento que no ponga de manifiesto la inescindible relación del sujeto con el hecho aparentemente delictivo. En el artículo 53 del CPP francés se estatuye que “es crimen o delito flagrante el que se comete actualmente o se acaba de cometer”. También es flagrante si “dans un temps très voisin de l’action” –en un momento muy cercano a la acción– “el sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión de objetos, vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito”. De forma semejante se puede leer en el artículo 256.2 CPP portugués que “se reputa también flagrante delito el caso en que el autor es logo após o crime –inmediatamente después del delito– perseguido por cualquier persona o encontrado con objetos o vestigios que muestren claramente que acaba de cometer un delito o de participar en él”. El artículo 130 CPP chileno hace igualmente referencia a la posible detención en flagrancia del que “acabare de cometerlo”, del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo” o del que “las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. Hemos de insistir al finalizar este apartado en que para considerar un delito como todavía flagrante éste debe haberse cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos...” (DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Análisis comparado de la situación de flagrancia. Revista de Derecho. Volumen XII. Pág. 141 y 142).- Valentín y Garderes al comentar el citado artículo 111 del Decreto Ley Nº 15.032 señalaban que la hipótesis de flagrancia impropia: “…constituye una ficción jurídica cuyas características resultan de la descripción contenida en los restantes dos numerales de este artículo, de los que corresponde resaltar, como requisito ineludible de la flagrancia la inmediatez temporal que debe existir respecto de la comisión del delito” (Código del Proceso Penal. Comentado”, Pág. 313). COLOFÓN: Como se apeló la resolución que entendió que la detención fue legal, argumentando que la policía no tiene derecho ni facultad para realizar la acción de prevención que dio origen a estas actuaciones, la Sala no puede menos que discernir esta situación por ser una cuestión de previo y especial pronunciamiento, lo cual no implica abrir juicio sobre el resto de los debates realizados por cuanto ello es harina de otro costal.- Lo concreto es que los funcionarios policiales tiene facultas de realizar procedimientos de prevención, y en tal entendido, lo que alega la Defensa no es de recibo.- En virtud de lo expuesto el Tribunal, R E S U E L V E: Confirmase la interlocutoria Nº 3045/2022 (legalidad de la detención) de fecha 3 de diciembre de 2022. Oportunamente, vuelvan a su giro, a fin de expedirse respecto a la formalización y la medida cautelar impuesta.