Sentencia Definitiva N° 89/2013

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados: "PACOR SOTO, MARIA DEL CARMEN C/DIRECCION NACIONAL DE ADUANAS, COBRO DE PESOS, DAÑOS Y PERJUICIOS", Fa. 2-1044/2013. RESULTANDO: 1º) El 5 de febrero pasado, con los recaudos incorporados a fs. 2 a 52, se presentó la Sra. María del Carmen Soto, promoviendo demanda de cobro de pesos y daño moral contra la Dirección Nacional de Aduanas. Expresó: el 19 de marzo de 2009, en su carácter de funcionaria presupuestada solicitó a la DNA, acogerse al beneficio de retiro incentivado al amparo de lo dispuesto por el artículo 179 de la ley 18.362 y su decreto reglamentario 245/2009, formándose el expediente Nº 2009/05007/06154. En el mismo, todos los informes que mediaron fueron favorables al respecto, a tal punto que el proyecto de resolución respectivo, aceptaba la solicitud presentada. No obstante y sorpresivamente, la Resolución de la DNA de 7 de julio de 2011, no aceptó la renuncia de la compareciente para acogerse al retiro incentivado, argumentando: "…los cargos y funciones ocupados por quienes se acojan al régimen y una vez aceptada la renuncia se suprimirán… y atento a la jerarquía del cargo, Director de División (grado 16, escalafón A, serie abogado), le resulta necesario conservar para el organismo el mismo"…"las tareas que viene desempeñando la funcionaria en el Area de Capacitación, resultan necesarias para esta nueva etapa de reorganización institucional". Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, siéndole notificada la denegatoria expresa del Ministerio de Economía y Finanzas el 11 de abril de 2012, a más de tres años de presentada la solicitud de renuncia, por lo que se produjo la caducidad para la presentación de la demanda anulatoria ante el TCA. Se explaya sobre la competencia de la sede civil. Ingresó a la DNA el 5 de enero de 1976, revistiendo en el escalafón A, grado 16, hasta el 1º de diciembre de 2012 cuando se hizo efectivo su retiro jubilatorio por el régimen común. Cumplió funciones en la Asesoría Letrada, pasando luego a cumplir tareas de Asesor Letrado de varios Directores Nacionales, estuvo designada Directora de la Dirección General Administrativa, impartió cursos por el entonces Instituto de Capacitación Aduanera, formó parte del equipo que representaba a la DNA ante el Mercosur y ante las reuniones de los Directores de Aduana de América, España y Portugal y finalmente ocupó el cargo de Administradora de la Aduana de Carrasco. Desde junio de 2008 fue trasladada a la Asesoría de Capacitación y Desarrollo, fecha desde la que no se le volvieron a asignar tareas específicas a su grado y escalafón, realizando tareas tales como recibir inscripciones de los postulantes a los cursos impartidos por la Escuela Nacional de Educación Pública; remisión de las inscripciones al MEF; recepción y comunicación de los resultados de los cursos realizados, seguimiento de los resultados de la capacitación realizada durante el 2011, tareas todas de naturaleza administrativa, correspondientes a un funcionario administrativo de ingreso. La redacción de un Manual de Funciones de la Asesoría Capacitación y Desarrollo y el diseño de un proyecto de sistema de retribución de las clases dictadas por funcionarios aduaneros, le fueron encomendadas a posteriori del rechazo de su solicitud de retiro, por lo que no configuraban "necesidades de servicio". Las tareas de supervisión de la instrucción en Asesoría Capacitación y Desarrollo no estaban siendo realizadas por la compareciente y tampoco tuvo participación alguna en la etapa de "reorganización institucional" de la DNA. Presentó su solicitud de retiro incentivado el 19/03/2009. El 30/07/2009 y previo a que el Director Nacional de Aduana se pronunciara sobre la solicitud, se le inició sumario administrativo por la responsabilidad que le pudiera caber en tanto que Administradora de Carrasco, por hechos relacionados con la inconducta de algunos de los funcionarios a su cargo. Finalizada la instrucción sumarial el Director propuso la destitución, la que fuera desestimada por el MEF, imponiéndosele 180 días de suspensión. Una vez resuelto el sumario y cumplida la suspensión de 180 días, el trámite de retiro incentivado continuó su curso, elevándose los antecedentes al Director de Aduana, el que meses antes había pedido su destitución y ahora consideraba que sus tareas eran relevantes. Si bien la aceptación de la renuncia es una facultad de carácter discrecional, la misma no es absoluta ya que está limitada por el propio texto legal, lo que no se cumplió, ya que el rechazo se basó en tareas que no eran indispensables para el mejor funcionamiento del servicio y porque la necesidad de disponer o contar con el cargo presupuestal de la actora para la reestructura era inexistente porque ya estaba vigente el art. 56 de la ley 18.719 el que establecía que a partir del 1º de enero de 2011, en los incisos 2 a 15 del Presupuesto Nacional, serán suprimidas todas las vacantes de cargos y funciones del escalafón CO, así como las vacantes de Director de División y Jefe de Departamento pertenecientes al sistema escalafonario de la ley 15.809, sistema escalafonario al que pertenecía. El crédito de los cargos suprimidos se transfiere a un objeto especial con destino a financiar las funciones de conducción del nuevo sistema escalafonario resultante de la nueva carrera administrativa. La negativa a la solicitud de acogimiento al retiro incentivado se apartó totalmente e incumplió lo preceptuado por el art. 179 de la ley 18.362, fincando la ilicitud del acto administrativo en la inexistencia de razones de "mejor cumplimiento del servicio". Paradójicamente cuando solicitó el acogimiento a la jubilación común, la DNA para quien la compareciente era tan necesaria e imprescindible su cargo, procedió de inmediato a aceptar la misma. De acuerdo al cálculo realizado por el Departamento Contable de la demandada, el monto inicial adeudado asciende a la suma de $ 3.142.284, al que se le deberá adicionar un 20% por concepto de daño moral. Para llegar a la cifra partió de la fecha de la Resolución denegatoria de la solicitud de retiro (julio 2011) y se multiplicó por el monto del incentivo por los meses adeudados en cada año. En el cálculo correspondiente al 2013, se calcularon los adeudos en base al índice medio de salarios de 1,074. Desde el 2014 a junio de 2016, fecha en la que se verificaría el máximo lapso contemplado por la ley, aplicó los índices medios de salarios estimados, descontándose lo que percibirá por pasividad. En cuánto al daño moral, ha padecido una gran aflicción como consecuencia no sólo de desempeñar tareas administrativas, sino también por la negativa del organismo a otorgarle el retiro incentivado. El hecho de haber sido la única funcionaria de un total de más de cien, a quien se le denegó esta posibilidad, la afectó emocionalmente y repercutió en su salud, al punto que su médico psiquiatra le sugirió el cese de actividades. Solicita diligenciamiento de prueba y pide en definitiva se condene a la demandada a abonarle el monto de que se vió privada de percibir por retiro incentivado, más el daño moral, actualización e intereses. 2º) Corrido traslado de la demanda, a fs. 105 y ss. y con los documentos incorporados a fs. 70 a 104, se presentó la demandada a través de Representante, quién en lo medular expresó: No se conoce resolución alguna ni del jerarca ni del superior inmediato, que descalifique la idoneidad, capacidad o desempeño de la accionante. Tampoco corresponde unir la Resolución de la DNA, al momento de negarle a la funcionaria su acogimiento al sistema de retiro incentivado con la resolución que proponía la destitución como consecuencia de la instrucción de un procedimiento disciplinario incoado a la misma, por lo que se rechazan por antojadizas las afirmaciones en tal sentido. La ley 18.719 no fue desconocida por la Administración, pero la misma no era óbice para que retuviera el cargo de la actora, durante el tiempo que la norma lo permitiere. No es correcto que la conservación del cargo redundare en un perjuicio o evidenciara una mala administración de los recursos del Estado. No hubo por parte de la DNA, ilegitimidad y mucho menos inadecuación a norma jurídica de tipo alguno. Controvierte los montos de liquidación pretendidos por la actora y el daño moral que esgrime. Solicita diligenciamiento de prueba y pide en definitiva, se desestime en todos sus términos la demanda. 3º) Las partes fueron citadas a la audiencia preliminar que se señaló para el 27 de junio pasado, la que se celebró conforme emerge de fs. 116 y 117; señalándose la complementaria para el 28 de agosto, ordenándose el diligenciamiento de la prueba ofrecida (fs. 117 vto. a 122, 137 a 139 y actuaciones administrativas acordonadas). 4º) En la complementaria se cumplió la actividad procesal emergente de fs. 125 a 136, prorrogándose para el 17 de octubre, fecha en la que concluyera la causa en los términos de fs. 140 a 149, quedando convocadas las partes para el día de hoy a efectos de oír el dictado de la sentencia. CONSIDERANDO: I) Conforme se estableció en el estadio procesal correspondiente a la fijación del objeto, deberá determinarse la procedencia del pago de la suma que la actora se vió privada de percibir por retiro incentivado y daño moral, lo que fuera controvertido por la demandada. II) La actora se desempeñó como funcionaria presupuestada de la DNA (Escalafón A, Grado 16), desde el 5 de enero de 1976 hasta el 1º de diciembre de 2012 cuándo se jubiló por el régimen común, al haberle sido denegado el retiro incentivado que al amparo de lo dispuesto por el artículo 179 de la ley 18.362 y su decreto reglamentario, solicitara el 19 de marzo de 2009. Deberá analizarse entonces si en la denegatoria del retiro incentivado medió un proceder ilícito determinante de los daños que se reclaman. III) De acuerdo a las probanzas allegadas a la causa, se irá a concluír que la promotora ha acreditado la conducta ilícita y contraria a lo preceptuado por el artículo 179 de la ley 18.362 de la administración demandada. Si bien es cierto que la aceptación o no por parte del Director Nacional de Aduanas del beneficio de retiro incentivado solicitado por la funcionaria, ingresa en el concepto de actividad discrecional de la Administración, debe distinguirse entre discrecionalidad y arbitrariedad. Conforme sostiene el Dr. DELPIAZZO, "…la actividad es discrecional cuando cabe la posibilidad de apreciar la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites. Hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir, según su leal saber y entender, si debe o no actuar y, en caso afirmativo, que medidas adoptará" (cf. Aut. Cit. en Derecho Administrativo General, Vol. I). La discrecionalidad se reduce a la apreciación de los motivos del acto en relación con el fin que debe satisfacer. Como expresa el Dr. BRITO (cit. en ob. cit.), "…la actividad discrecional se caracteriza por una operación intelectiva del agente público que, antes de decidir, examina varios comportamientos posibles en orden al interés público que debe alcanzar. Una vez adoptada la decisión, el acto administrativo no difiere por naturaleza de otros y el control jurisdiccional lo alcanza en toda su extensión". La actividad discrecional debe desarrollarse conforme a derecho y tiene como límites la razonabilidad, la desviación de poder, la buena fe y el carácter técnico. La razonabilidad implica que la actividad administrativa sea adecuada en relación al fin debido, se desarrolle con respeto de los derechos involucrados y sea proporcionada, ya que el ámbito de libertad de la Administración no autoriza como ha expresado el TCA, un ejercicio arbitrario de sus atribuciones. La desviación de poder implica un apartamiento de la finalidad del acto. La buena fe implica que la decisión expresada a través del acto tendrá los efectos usuales que normalmente ha tenido en casos similares y guarda relación con los principios generales de derecho. IV) Trasladando los aspectos teóricos precedentes al plano fáctico de autos, ha quedado demostrado que la resolución de 7 de julio de 2011 por la cual no se aceptó la renuncia presentada por la Sra. Pacor el 19 de marzo de 2009 para ampararse en el régimen de retiro incentivado previsto por el artículo 179 de la ley 18.362, ha vulnerado lo dispuesto en la citada norma y ha excedido las facultades discrecionales de la Administración, vulnerando los principios de razonabilidad y buena fe que debe presidir la actividad administrativa. Obsérvese que tal como quedara probado en autos a través del testimonio fehaciente de quienes depusieran a fs. 125 y ss., la Sra. Pacor se desempeñaba desde junio de 2008 en la Asesoría de Capacitación y Desarrollo, cumpliendo tareas meramente administrativas, similares a las realizadas por cualquier funcionario no técnico. No tuvo ninguna intervención en el proceso de reestructura de la DNA, por lo que no resulta razonable sostener que la no aceptación de su renuncia y amparo al beneficio de retiro incentivado estuvo fundamentada en razones de mejor cumplimiento del servicio o a la jerarquía del cargo ostentado por la promotora, como se expresa en la Resolución de 7 de julio de 2011, incorporada a fs. 20 y 21 de autos y en el Expediente 2009-05007/06154, acordonado a las presentes actuaciones. Resulta ineludible en este aspecto y contrariamente a lo sostenido por la demandada, relacionar la Resolución de 12 de mayo de 2010, incorporada a fs. 1000 a 1003 del Expediente 2009/05007/16463. Obsérvese que si al 12 de mayo de 2010, el Director de Aduana aconsejó la destitución de la Sra. Pacor, no se entiende o por lo menos no resulta razonable que poco más de un año después (7.7.2011) el mismo Director considere para denegar el beneficio que solicitara la funcionaria, que la tarea desempeñada por la misma es fundamental (necesaria,) para el mejor cumplimiento del servicio atento a la jerarquía de su cargo y la etapa de reorganización institucional, en la que como se expresó, ninguna intervención se le dió. En cuánto al fundamento de la necesariedad de conservar el cargo para el Organismo, tal motivación cae por su base en tanto se encontraba vigente el artículo 56 de la ley 18.179 que establecía la supresión a partir del 1º de enero de 2011, de todas las vacantes que se produjeran en los Incisos 02 a 15 del Presupuesto, así como la de Director de División y Jefe de Departamento pertenecientes al sistema escalafonario previsto en la ley 15.809. La DNA incumplió entonces con lo dispuesto por el artículo 179 de la ley 18.362 y su decreto reglamentario. La Sra. Pacor, quién había solicitado la renuncia y amparo al beneficio de retiro incentivado con anterioridad al sumario administrativo que a su respecto se dispusiera el 30.07.2009, reunía todos los requisitos previstos en la norma para que se aceptara su renuncia y percibiera el beneficio que le fuera denegado, una vez cumplida la sanción de suspensión de 180 días que se le impusiera. Contrariamente ello se le denegó lo peticionado, por razones que fueron desvirtuadas por las probanzas allegadas a la causa. Las tareas que realizaba no eran tareas técnicas, podían ser cumplidas por cualquier funcionario, no se le dio participación en la reorganización y el cargo iba a ser perdido de todas formas por la demandada en virtud de lo establecido por la ley 18.179. El actuar de la demandada entonces evadió el marco de la facultad discrecional, violando la razonabilidad y buena fe que debe presidir su actuación. V) Determinado el actuar ilícito de la demandada, corresponde hacer lugar a lo pretendido por la actora, esto es la percepción del beneficio que le hubiere correspondido por retiro incentivado, el que deberá liquidarse en vía incidental de liquidación de sentencia desde el 7 de julio de 2011 y por un período de cinco años, sobre las bases establecidas en la ley 18.362 y su decreto reglamentario. No se hará lugar en cambio al daño moral peticionado. En la especie el mismo no surge in re ipsa y si bien la actora demostró que debió ser asistida por médico psiquiatra por problemas laborales, no quedó fehacientemente acreditado que dichos problemas estuvieran motivados en forma exclusiva por la denegatoria de la renuncia y amparo al beneficio. Por lo expuesto, normas citadas y lo dispuesto por los artículos 139, 140, 198 y 378 del Código General del Proceso, FALLO: Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito, condénase a la Dirección Nacional de Aduanas a abonar a la actora, la suma de que se vió privada de percibir por retiro incentivado, la que deberá liquidarse en vía incidental y la que deberá reajustarse conforme el decreto-ley 14.500 y a la que deberá adicionarse el interés legal del 6% anual lineal desde la fecha de presentación de la demanda. Desestímase la pretensión por daño moral. Costas y costos en el orden causado. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese. Honorarios fictos, $ 50.000.