Sentencia Definitiva N° 1221/2022

Montevideo, quince de diciembre de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. - UN DELITO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CONCURSO FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA - CASACIÓN PENAL”, IUE: 99-199/2017 . RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 200/2019 de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 26to. Turno, a cargo de la Dra. Ana de Salterain, se falló: “ Condénase a A.A. como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de privación de libertad y en régimen de reiteración real con un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de ocho (8) años de penitenciaría, con detracción de la privación de libertad cumplida y de su cargo las accesorias de rigor (...). Condénase a R.R. y a D.D. como autores penalmente responsables de un delito de encubrimiento, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión con descuento de la preventiva sufrida y de cargo los gastos de rigor. (...)” (fs. 472/484). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 72/2021 de fecha 6 de julio de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Julio Olivera Negrín (red.), Pedro Salazar y José Balcaldi), se falló: “ Confírmase la Sentencia No. 200 de 12 de Diciembre de 2019, salvo en cuanto en esta instancia se condena a A.A. como autor penalmente responsable de un delito de privación de libertad en concurso fuera de la reiteración con un delito de lesiones personales agravado y uno de violencia privada, en reiteración real con un delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de cinco años de penitenciaría. (...)” (fs. 538/542 vto.). III) En tiempo y forma, a fs. 547/550, la Fiscalía Letrada Penal de Montevideo de 1er. Turno, a cargo del Dr. Luis Pacheco Carve, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el a d quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos: Expresó que existió errónea aplicación de la norma de derecho contenida en el artículo 174 del CPP 1980 (valoración de las pruebas), lo que a su vez determinó un error en la subsunción del caso en la norma penal. Señaló que existen diferentes posturas en la Corporación en torno a la admisibilidad de la casación cuando se invoca como causal impugnativa la errónea valoración de la prueba. Al respecto, se afilió a la sustentada por el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre y agregó que, para el caso de no admitirse la misma, la mayoritaria a nivel jurisprudencial es la del absurdo o arbitrariedad, que invocará en el presente caso. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un evidente error en la apreciación de la prueba, por cuanto descartó la intención homicida básicamente a partir de las declaraciones del propio imputado, privilegiando su versión, naturalmente favorable a sus intereses, por sobre la versión de la propia víctima (Dr. B.B.) y testigos presenciales (N.N. y M.M.), a los que por lógica debe conferirse mayor credibilidad. Expuso que tanto la víctima como los referidos testigos describieron claramente la situación vivida. Así, el primero relató que “Entró una persona vestida de mujer... y apuntándome con un revólver entró y se paró en la mitad de mi escritorio... me dijo arrodillate y date vuelta... sentí que me iba a ejecutar porque no pedía plata... me disparó dos veces al cuerpo, al pecho, gatilló dos veces al pecho a ochenta centímetros de mí, sentí en cada uno de los disparos que hizo el movimiento con sus manos y se sintió el sonido del percutor pero la bala no salía... ahí me di cuenta que me venía a matar” . En tanto, el testigo N.N. refrendó dicha versión y el relato de la testigo M.M. es coincidente en lo sustancial. Adujo que, tal como lo expresara en su libelo acusatorio: “la intención homicida fluye pues sin hesitaciones, no obstante la versión del indagado, pretendiendo que sólo se pretendía ‘dar un susto’ a la víctima... Ello se desprende del arma letal empleada, distancia a que se efectuaron los disparos, zonas vitales agredidas, persistencia en el ataque, etc... Sin embargo, se frustró el propósito por causas independientes de su voluntad” . Añadió que a ello deben sumarse las declaraciones de los propios amigos del encausado, D.D. y C.C., quienes lo describen como “sicario”, término sobre el que no hay dos acepciones posibles. Agregó que, si se acude a las características del hecho, se observa que el propio encausado confiesa haber recibido la suma de $50.000, una cifra que parece desmedida si se tratara sólo de “asustar” a alguien, para lo que bastaba cualquier amenaza o cualquier otra acción de menores riesgos; y dicha suma le fue prometida mitad antes de la realización del encargo y mitad luego del mismo, típica forma de pago en los homicidios ejecutados por encargo. Además, es ilógico concluir que el encausado se arriesgó de la forma que lo hizo únicamente para “dar un susto”. Las reglas de la lógica y la experiencia indican que la secuencia de acciones y riesgos asumidos por el imputado no pueden sino conducir a concluir que a éste lo animaba una intención homicida, que se vio fortuitamente frustrada por el mal funcionamiento del arma. Sostuvo entonces el recurrente que: a) el arma empleada era de acero o cobre y fue adquirida en un “cante”, lo que refuerza la teoría de que era verdadera; b) al encausado se le abonó una suma de $50.000, pagadera mitad antes y mitad después de la ejecución del encargo; c) sus propios amigos lo sindican como “sicario”; d) cuenta con antecedentes por delitos violentos, en los que empleó armas de fuego de verdad; e) la víctima y los testigos brindan declaraciones absolutamente coincidentes en cuanto a que se trataba de una verdadera arma, que fue gatillada dos veces, sin que se lograra -por razones que se desconocen, pero ajenas a la voluntad del agente- efectuar los disparos; f) el encausado se deshizo del arma utilizada. Concluyó que las pruebas directas y los indicios reseñados conducen sin esfuerzo a sostener la intención homicida, la que se deduce de las características del hecho, del precio recibido, del riesgo asumido por el acusado, de su condición de “sicario” y de sus antecedentes. Por último, adujo que, si se concluye que nos hallamos ante un arma de fuego real, la única hipótesis exculpatoria para el acusado sería la de argumentar que la misma se hallaba descargada, pero dicha versión ni siquiera fue propuesta por el encausado. En suma, solicitó que se case parcialmente la sentencia impugnada, condenándose a A.A. como autor de un delito de privación de libertad en concurso fuera de la reiteración con un delito de homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa, en régimen de reiteración real con un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de 8 años de penitenciaría. IV) El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno ordenó elevar las presentes actuaciones (fs. 557) y los autos fueron recibidos por este Cuerpo el 15 de setiembre de 2021 (fs. 559). V) Por Decreto No. 1341 de fecha 11 de noviembre de 2021 (fs. 567), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. VI) Conferido traslado por el término legal a la Defensa de A.A., fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 572/577, en el que abogó por el rechazo de la recurrencia ensayada. VII) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien dictaminó que corresponde hacer lugar al recurso movilizado (fs. 583/586 vto.). VIII) Por Decreto No. 72 de fecha 10 de febrero de 2022 (fs. 588), se ordenó el pase a estudio de la presente causa y autos para sentencia. IX) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, contando con el número de voluntades exigido legalmente, desestimará el recurso de casación interpuesto. El único agravio deducido por la recurrente refiere a la valoración de la prueba realizada por el órgano de alzada, en base a la cual, la Sala entendió, a diferencia de la decisora de primera instancia, que no fue plenamente acreditada la intención homicida del encausado. En tanto la recurrencia se dirige exclusivamente a cuestionar la valoración probatoria ensayada por el Tribunal, ello determina, a juicio de los Sres. Ministros que conforman la mayoría (Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Doris Morales y el redactor), que el recurso no pueda prosperar. En tal sentido, los referidos Magistrados consideran que, en el marco del proceso penal regido por el CPP 1980 (Decreto-Ley No. 15.032), la plataforma fáctica no resulta revisable en la etapa de casación, por lo que, en consecuencia, la valoración de la prueba constituye materia excluida de este medio impugnativo (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 501/2022, 443/2021, 408/2021, 136/2021, 1.985/2017 y 586/2017, entre otras). II) Antes de repasar los fundamentos que respaldan la solución desestimatoria del recurso, se indicará cuál fue el razonamiento probatorio de la Sala, contra el cual se alzó la Fiscalía recurrente. En tal sentido, en el Considerando III de la sentencia impugnada, titulado “ En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa ”, sostuvo el Tribunal: “ En este punto debe tenerse presente que ya, desde que A.A. ingresa al Estudio jurídico la tarde de los hechos, pregunta expresamente si B.B. se encontraba y al responderle la Secretaria PEDROZO que sí, ‘de su morral sacó un arma que tenía tambor, color oscura amarronada, al sacar el arma como que me la mostraba sin apuntarme directamente y me dijo ‘vení para acá, quédate calladita, contigo no es...’. Le pregunté ‘que venís a hacer, no vas a lastimar a nadie. Él me dijo que no lastimaría a nadie. Le decía que por favor no lastimara a nadie. Me dijo que quería entregarle una nota al Dr. B.B.. Me tiró al piso boca abajo y se fue para el escritorio de B.B. directo que estaba reunido’ (PEDROZO, fs. 63). La víctima B.B. relata que [el] 24 de Mayo de 2017 en horas de la tarde a su Estudio jurídico ‘entró una persona vestida de mujer con una peluca rubia, un buzo verde, calzas de mujer y una cartera y apuntándome con un revólver entró y se paró en la mitad de mi escritorio, me señaló con el dedo y me dijo ‘vos vení para acá’... Me paré inmediatamente y caminando lentamente hacia él le dije ‘vamos a hablar’, apuntándome con el revólver siempre. Ahí me dijo ‘arrodíllate y date vuelta’, en los pocos segundos que tiene para pensar sentí que me iba a ejecutar porque no pedía plata, no se preocupaba por los otros dos que estaban en el lugar. Yo seguía diciéndole ‘para. Vamos a hablar, que te paso’, me seguía diciendo ‘arrodíllate o te tiro’ yo mientras le seguía diciendo me iba acercando a él. El nunca retrocedió y yo avanzaba lentamente hasta que llegamos a estar a una distancia de no más de setenta centímetros en donde no se sintió seguro y me disparó dos veces al cuerpo, al pecho, gatilló dos veces al pecho a ochenta centímetros de mí, sentí en cada uno de los disparos que hizo el movimiento con sus manos y se sintió el sonido del percutor pero la bala no salía. Ahí me di cuenta que me venía a matar’ (fs. 56 – 57). El testigo presencial N.N. corrobora tales dichos señalando que hubo un forcejeo entre B.B. y A.A. por el que caen al piso, reincorporándose éste ‘con el arma en la mano y como el Dr. había quedado en el piso, le apunta hacia la cabeza del Dr. y siento dos sonidos (crack, crack) que supongo que martilló dos veces, porque no conozco nada de armas pero se escuchaba como que quiso disparar... luego de estos dos sonidos con el arma esta persona sale corriendo’ (fs. 91). En iguales términos se expresa M.M. que también estaba en la reunión con B.B. (fs. 94). A.A. reconoce que le ofrecieron a través de una carta anónima pagar $50.000 para ‘que le diera un susto, no que lo lastimara ni nada’ a B.B. (fs. 190), ‘la orden era pegarle un culatazo e irme’ (fs. 192), ‘nadie me mandó matarlo’ (fs. 193). Para ello concurrió al Estudio jurídico con ‘una réplica de un arma, de un revólver (no era de verdad)’ (fs. 191), que era ‘como de acero, como de cobre’ (fs. 194), una imitación de un revólver ‘calibre 22’ (fs. 197). C.C. declara que A.A. le dijo ‘que había recibido una llamada y lo habían contratado como sicario... sólo me dijo que tenía que hacer un trabajo’ (fs. 200). R.R. –amigo de A.A.– afirma que no sabe a qué se dedica A.A. ‘lo último que me dijo era que le había pegado un culatazo a una persona y le pagaron para eso’ (fs. 209). ‘PREG. Le dijo que le habían mandado matar a la persona. CONT: No, sólo me dijo que le pagaron por darle un culatazo a una persona y nada más’ (fs. 212); ‘...me dijo que le pegó un culatazo a una persona por plata’ (fs. 213). J.J. –también amigo de A.A.– declara: ‘Me enteré recién hoy que intentó matar a una persona. Sabía que era medio raro pero hasta ese punto. Es raro porque tiene reacciones violentas. Yo con ese temperamento y a pesar de que sé que es un mentiroso sé que no es capaz de matar a una persona. Mentía siempre. Decía que iba a trabajar pero iba a robar. C.C. y D.D. manifestaron que en alguna oportunidad A.A. señaló que era un sicario y yo también lo escuché y sabía de las actitudes violentas de él’ (fs. 217). ‘PREG. FISC. Se presentó como sicario Gustavo (A.A.). CONT. Millones de veces ha dicho si quiero te mato a vos, mato a cualquiera. Es un tipo que fantasea’ (fs. 218). Tanto PEDROZO como B.B. lo reconocen a A.A. como el autor de los hechos denunciados (fs. 220–221). Ahora bien, sin perjuicio de que está debidamente probado que A.A. ha participado de delitos con violencia en la persona tal como lo sindican sus antecedentes por Rapiña (fs. 278–282), llegando a ser tildado por alguno de sus conocidos como ‘raro’ por sus reacciones violentas (fs. 217), en la especie la Sala entiende que no está plenamente acreditada su intención homicida. Para CUELLO CALON, en posición que esta Sala ya ha seguido en anteriores oportunidades, la ‘intentio necandi’ es ‘... un fenómeno interno, que para desentrañarlo es preciso tomar en cuenta los actos externos reveladores como: la dirección dada a los golpes, el arma utilizada, la distancia, importancia de las lesiones causadas, relaciones entre ofensor y ofendido, forma en que se desarrolló el suceso... posición de la víctima...’ (‘Derecho Penal’, ed. 1949, T. II, pág. 427). En autos, el encausado ha declarado que se le prometió dar $50.000 por darle un ‘susto’ a B.B., ‘la orden era pegarle un culatazo e irme’ (fs. 192), ‘nadie me mandó matarlo’ (fs. 193). Tal intención primaria de no atacarlo físicamente se ve reflejada en la respuesta que le da A.A. a la secretaria PEDROZO cuando ésta sorprendida y asustada por la irrupción de aquél con un arma (o lo que parecía ser tal) en la mano a plena luz del día, dentro de un local cerrado ubicado en un tercer piso de un edificio, con la presencia de varias personas: ‘Le pregunté’ que venís a hacer, no vas a lastimar a nadie. ‘ Él me dijo que no lastimaría a nadie . Le decía que por favor no lastimara a nadie’ (fs. 63, énfasis agregado). Coherente con esa intención no homicida, A.A. dice que portaba ‘una réplica de un arma, de un revólver (no era de verdad)’ (fs. 191), que era ‘como de acero, como de cobre’ (fs. 194), una imitación de un revólver ‘calibre 22’ (fs. 197). B.B., en su comparecencia judicial, siempre hace referencia genérica a la utilización de un ‘revólver’ (fs. 56, 57), ‘arma’ (fs. 59) y a pesar de haber estado a escasa distancia de la misma no se le interroga acerca de las características de la misma. PEDROZO declara que se trataba de ‘un arma que tenía tambor, color oscura amarronada’ (fs. 63); N.N. por su parte al ser interrogado sobre las características del arma que relata haber visto responde: ‘No sé si era revólver o pistola’ (fs. 92) y M.M., la otra testigo presencial de los hechos, manifiesta ‘no recuerdo qué características del arma, solo recuerdo que era un arma corta, no sé si pistola o revólver’ (fs. 94). Y lo que se destaca en la foto inferior de fs. 17 sobre la leyenda: ‘se observa al NN escondido en el acceso a la escalera, se aprecia el revólver en su mano derecha’, por la distancia de la toma no permite llegar a conclusión válida al respecto. Al momento de la detención a A.A. no se le incautó arma de fuego alguna (fs. 170 v.). Entonces, queda instalada por lo menos una duda más que razonable en cuanto a si el objeto utilizado en la emergencia era un arma de fuego real o una imitación de la misma que carecía de poder de fuego y por ende tal duda debe siempre jugar en favor del imputado –in dubio pro reo-. El golpe sí proporcionado con el objeto –admitido por el propio A.A. (fs. 192) y relatado tanto por la víctima como por los testigos- le provoca a B.B. ‘una herida cortante contusa de cuero cabelludo sector frontal temporal izquierdo de diez cms’ que no puso en peligro su vida, tal como se consigna en el informe médico legal de fs. 52, haciéndose incluso referencia a que el tiempo de inhabilitación para tareas ordinarias fue de 48 horas. O sea que la comprobada agresión del imputado no tenía ni tuvo una aptitud para provocar la muerte de la víctima y aquella no aparece motivada por una intención homicida, sino producto del también reconocido forcejeo. En mérito a ello, el Tribunal no acogerá la imputación de Homicidio en grado de tentativa realizada en la anterior instancia y sí tipificará el de LESIONES PERSONALES agravado por haberlas ocasionado con un arma impropia en tanto el propio encausado describe que la réplica utilizada era ‘como de acero, como de cobre’ (fs. 194, arts. 293 y320 CP) y por el hecho de haberlas causado ‘por precio o promesa remuneratoria’ (nal. 2 art. 312 por remisión del art. 320 CP)” (fs. 539/541). III) Como fuera señalado, el único agravio de la Fiscalía recurrente se dirige a controvertir la valoración probatoria practicada por el Tribunal de Apelaciones. A juicio de la impugnante, la Sala incurrió en un evidente error en la apreciación de la prueba, por cuanto descartó la intención homicida básicamente a partir de las declaraciones del propio imputado, privilegiando su versión, naturalmente favorable a sus intereses, por sobre la versión de la propia víctima (Dr. B.B.) y de los testigos presenciales (N.N. y M.M.). Sostuvo que las pruebas directas y los indicios que reseñó en su libelo conducen sin esfuerzo a sostener la intención homicida, la que se deduce de las características del hecho, del precio recibido, del riesgo asumido por el acusado, de su condición de “sicario” y de sus antecedentes. Y bien. A juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y Doris Morales, así como del redactor, el recurso de casación interpuesto por Fiscalía se encuentra destinado al naufragio desde su planteo, en la medida en que el único agravio que introduce no resulta admisible en los procesos penales que, como el presente, tramitan bajo el régimen estatuido en el Código del Proceso Penal 1980 (Decreto-Ley No. 15.032). Véase que, en su embate crítico, la recurrente pretendió que la Corte revalorara el cúmulo probatorio allegado al proceso, actividad que, a juicio de los Sres. Ministros que conforman la mayoría, está vedada en sede de casación penal cuando ésta tramita al amparo del CPP 1980. En relación al punto, cabe revalidar las consideraciones efectuadas en la reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 501/2022, en la que se señaló: “ A este respecto, a juicio de las Sras. Ministras Dras. Elena Martínez y Doris Morales, así como del redactor [Dr. John Pérez Brignani] , la plataforma fáctica no resulta revisable en la etapa de casación del proceso penal regido por el C.P.P. 1980 (Decreto Ley Nº 15.032). En tal sentido, en sentencia SCJ Nº 443/2021, sostuvieron en conjunto la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez y el redactor, en conceptos que en el caso también hace suyos la Sra. Ministra Dra. Doris Morales, que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos ni siquiera en aquellos supuestos en que se alegue la existencia de una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable). En efecto, bajo ningún supuesto resulta posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del Código del Proceso Penal 1980, el cual establece: ‘No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos’. Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al Derecho que los regula. La función de la Corte es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (véase al respecto: sentencias SCJ Nos. 1.985/2017, 586/2017, 136/2021 y 443/2021, entre muchas otras). La norma procesal penal (art. 270 del Código del Proceso Penal 1980) es distinta a la prevista en materia procesal civil (art. 270 del Código General del Proceso). La primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada oportunamente por los Dres. Chediak y Hounie en sentencia Nº 135/2015 de este Colegiado). En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte ‘absurda o arbitraria’. La referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal de la mencionada disposición. Al no existir tal previsión en el Código del Proceso Penal (Decreto Ley Nº 15.032), no resulta posible acudir al mecanismo, al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante, no consagrada para este supuesto. La integración con la norma adjetiva civil resulta expresamente vedada en esta materia ”. En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema. Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados (...)” (Cfme. Vescovi, Enrique, La casación civil , Idea, Montevideo, 1996, pág. 83). Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “(...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (...)” (Cfme. Veiras, Jorge, “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en AA. VV., XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , FCU, 2009, pág. 347). La excepción que menciona el autor no se aplica al caso de autos, desde que ella refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente. En función del posicionamiento señalado, estiman los Sres. Ministros que conforman la mayoría que corresponde desestimar de plano el único agravio formulado por la Fiscalía recurrente, relacionado con la presunta inobservancia de la norma que rige la valoración probatoria (art. 174 CPP 1980), en tanto es claro que lo que se pretende es una revalorización del material probatorio, a efectos de intentar modificar la plataforma de hechos que se tuvo por acreditada, lo que se encuentra vedado en esta etapa del proceso. En mérito a lo expuesto, concluyen los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Doris Morales y el redactor, que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto. IV) Los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle y Tabaré Sosa Aguirre, quienes sustentan criterios diferentes al de la mayoría respecto a la posibilidad de revisar en casación, en los procesos regidos por el CPP 1980, la plataforma fáctica que se tuvo por probada en las instancias anteriores, desarrollarán sus posturas y la aplicación al presente caso en sus respectivas discordias. V) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 268 y siguientes del Decreto-Ley No. 15.032, la Suprema Corte de Justicia, en mayoría, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 BPC. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. MODIFÍCASE LA CARÁTULA, LA QUE DEBERÁ DECIR: “A.A.. UN DELITO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CONCURSO FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES AGRAVADO Y UNO DE VIOLENCIA PRIVADA, EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA. CASACIÓN PENAL”. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. MINISTRO BERNARDETTE MINVIELLE DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto y, en su mérito, anular la sentencia dictada por el TAP 3º, manteniendo firme la sentencia de primera instancia. Sin especial condenación procesal. Respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reitero lo expresado por la Corte en sentencia Nº 134/2018: “A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado -con la colaboración de Soledad Díaz-’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria en materia penal, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la teoría del absurdo evidente puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES comentado la ley 15.032, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la referencia de la norma penal a la “intangibilidad de los hechos” debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)” (sentencia Nº 134/2018; en igual sentido sentencia Nº 1.492/2018). En este marco, considero que el razonamiento probatorio practicado por los órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se denuncie, funde y demuestre la existencia de una valoración de la prueba: a) el recurrente en casación debe denunciar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y b) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Pues bien, más allá de los giros lingüísticos utilizados, entiendo que el Sr. Fiscal actuante, al interponer el recurso de casación alega un supuesto de valoración arbitraria de los elementos de prueba disponibles en la causa. En efecto, el Ministerio Público identificó el razonamiento probatorio efectuado por la Sala y con singular precisión identificó, punto por punto, los notorios errores de percepción de las pruebas diligenciadas. Como se verá a continuación, el órgano de alzada, validó la versión histórica planteada por el imputado, en cuanto a que utilizó un arma de juguete y que su intención fue solo la de darle un susto al Dr. B.B.. Sin embargo, la profusa prueba testimonial diligenciada se dirige en sentido diametralmente en contrario. Las contradicciones, omisiones e inexactitudes del imputado ceden ante declaraciones espontáneas, creíbles, contestes e inequívocas de la víctima y de testigos presenciales que dieron cuenta del comportamiento. La intención de matar, típica quaestio facti, es en este caso corregible en casación, por cuanto existen distintos hechos indicadores, que unidos y enlazados habilitan como única conclusión razonada posible, que el Sr. A.A. tuvo la firme intención de dar muerte al Dr. B.B.. Veamos. En primer lugar, el Tribunal consideró que queda instalada una duda más que razonable en cuanto a que el objeto utilizado en la emergencia era un arma de fuego real o una imitación de la misma que carecía de poder de fuego y, por ende, que tal duda debe jugar en favor del imputado. No le asiste razón a la Sala en su razonamiento. En efecto, la duda razonable, justamente supone alguna circunstancia verosímil que permita en el juzgador evaluar otros escenarios alternativos posibles. Sin embargo, resquebrajar la sólida y suficiente prueba de cargo reunida, supone a apelar a una hipótesis alternativa, sin un mínimo grado de corroboración que inviabilice la hipótesis acusatoria. Antes bien, esas hipótesis de cariz exculpatorio (por el delito de homicidio en grado de tentativa), resultan absurdas , lo que conduce a la declaración de culpabilidad (NIEVA FENOLL, Jordi: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 85). La duda como incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis de la acusación, no solo exige abandonar la idea de que para determinar si se actualiza una duda absolutoria el juez requiere hacer una introspección para sondar la intensidad de su convicción, sino también la de asumir que la duda solo puede surgir del análisis de las pruebas disponibles. En consecuencia, la satisfacción del estándar de prueba no depende de la existencia de una creencia subjetiva del juez que esté libre de dudas, sino de la ausencia dentro del conjunto del material probatorio de elementos de prueba que justifiquen la existencia de una duda (sentencia de la Corte Suprema mexicana citada por FERRER BELTRÁN, Jordi: “Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso”, Marcial Pons, Madrid, 2021, nota al pie Nº 111, pág. 148). En nuestro caso, la duda que entiende instalada la Sala únicamente surge de la mera afirmación del imputado, tesis que resulta falseada por otros pasajes de su declaración. Veamos. El Sr. A.A. afirmó que el arma utilizada era un revolver (replica, que no era de verdad) que adquirió (fs. 191). Sin embargo, interrogado sobre a quién se lo compró y dónde contestó: “no voy a decir a quién se la compré y pagué $500” (fs. 194). Si lo que adquirió era una réplica (no era un arma de fuego) ¿qué motivo tenía para resguardar la identidad de quién se la proporcionó? Es la propia actitud del imputado, la que permite descartar la racionalidad de la duda. Como bien señaló el Sr. Fiscal de Corte: “La circunstancia de no haber proporcionado el arma supuestamente ‘de juguete’, y así saldar este tema que evidentemente habría sido favorable a sus intereses, así como el lugar donde la adquirió, sumado a su negativa a develar a quién se la compró, son fuertes indicadores de que en realidad el arma en cuestión no se trataba de un simple juguete. Asimismo, la víctima del insuceso, que es un hecho notorio que se trata de un experto abogado con vasta experiencia en materia penal, señala que se trataba de un arma real por su diseño y conservación, sin perjuicio de advertir un detalle no menor y es el temor infundido al blandir la misma, que en la percepción de todos los allí presentes, fue que no se trataba de un juguete” (fs. 585 vta.). Por otra parte, los testigos presenciales y la víctima son contestes en señalar que se trataba de un arma de fuego y que el Sr. A.A. gatilló dos veces (percibiendo el ruido del percutor). “...me disparó dos veces al cuerpo, al pecho, gatilló dos veces al pecho a ochenta centímetros de mí, sentí en cada uno de los disparos que hizo el movimiento con sus manos y se sintió el sonido del percutor pero la bala no salía. Ahí me di cuenta que me venía a matar” (B.B., fs. 57) . “...como el Dr. había quedado en el piso le apunta a la cabeza del Dr. y siento dos sonidos (crack crack) que supongo martilló dos veces, porque no conozco nada de armas pero se escuchaba como que quiso disparar...” (N.N., fs. 92). “...noto que la persona tenía un arma de fuego, antes no la había visto. No recuerdo qué características del arma, solo recuerdo que era un arma corta, no sé si pistola o revolver... Esta persona gatilló pero no salió ninguna bala, yo lo escuché que lo hizo dos veces como un sonido de ‘chasquibum’ que lo identifiqué como gatillazos...” (M.M., fs. 94). Lo expuesto, permite advertir sin dificultades, sumado a que el imputado reconoció haber recibido una suma apreciable de dinero para “darle un susto” a B.B., que la intención era la de dar muerte al profesional. Por si fuera poco, otros deponentes en la causa, que conocen al imputado, lo sindicaron como sicario (asesinar por encargo) (ver declaración de D.D. y R.R. a fs. 184 y 217). De hecho, tampoco puede pasar desapercibido, que el Sr. A.A., en primer término, acudió al estudio del profesional para entrevistarse con éste y plantear el asunto de un conocido (obviamente una historia falsa), oportunidad propicia para conocer el lugar y los movimientos de quienes allí trabajan. Luego, al día siguiente, volvió disfrazado de mujer y redujo a la secretaria (ató sus manos). El Tribunal se vale, como elemento corroborante para descartar la intención homicida, del hecho de que el imputado le manifestó a la Sra. PEDROZO que no lastimaría a nadie, pero esa afirmación es equívoca porque le aclaró a la testigo “quédate calladita, que contigo no es” (fs. 63). El hecho de “reducir” a una persona, inmovilizarla, quitarle el celular (para evitar la comunicación con el “exterior”), es otro elemento a considerar en el cuadro fáctico descripto, que el firme propósito de A.A. era acabar con la vida del Dr. B.B.. La advertencia, “susto” o “apriete” no se contextualiza con el plan concreto del autor (concurrir primero al lugar y hacer un análisis “situacional”, para luego al día siguiente concurrir disfrazado portando un arma de fuego e inmovilizar a la secretaria del estudio). El órgano de alzada otorga preeminencia y peso probatorio a la declaración del imputado (que guarda prudente silencio en ejercicio de su derecho a no autoincriminarse) sobre los pormenores de la adquisición del arma y desatiende sin una explicación racional plausible la de los testigos presenciales y de la víctima. La duda razonable, para ser instalada y generar incertidumbre sobre el objeto utilizado (arma) y si se tratara de un juguete, tiene que apoyarse en elementos de juicio que obren en el expediente judicial. La mera referencia del imputado, absolutamente desvirtuada por la declaración de los testigos, sumado a otros indicios concordantes e inequívocos, demuestra que el juicio fáctico de la Sala es notoriamente equivocado y la conclusión probatoria absurda. Por tal razón, corresponde casar la sentencia impugnada. MINISTRO DR. TABARE SOSA DISCORDE: por cuanto corresponde hacer lugar al recurso de casación movilizado por el Sr. Fiscal Letrado Penal de Montevideo, Dr. Luis Pacheco Carve; en mérito a ello, anular la sentencia dictada por el “ Ad Quem” y, en su lugar, procede condenar a A.A. en idénticos términos que los dispuestos en primera instancia. Sin especial condenación. I.- En primer lugar, en cuanto a la plataforma fáctica que tuvo por acreditada la Sala cabe remitirse al Considerando II de la presente sentencia. Asimismo, se toma nota de que el objeto del recurso de casación se circunscribe a cuestionar el único punto en el que no hubo coincidencia entre las instancias de mérito, pues a juicio de la “ A Quo ” quedó acreditada la “ intentio necandi ” y, en cambio, para el “ Ad Quem ”, la intención de matar no se probó. En efecto, la “ A Quo ” precisó que si bien el imputado y la Defensa alegan que no existió intención de matar, los sucesivos disparos, la declaración de testigos presenciales que escucharon las detonaciones, la versión de la víctima -que reconoce el arma como real-, la dirección en la cual apuntó con su arma el agresor (los lugares letales del cuerpo) y, finalmente, el golpe con el arma en la cabeza (que llevó quince días de curación) y el indicio de que se descartó del arma, determinan que -a su juicio- haya quedado acreditada la intención de A.A. de matar a B.B.. Por su parte, para la Sala tal extremo no quedó acreditado. A su juicio, desde el momento que A.A. ingresó al estudio jurídico, y al ser preguntado por la secretaria, señaló que no lastimaría a nadie. Además, el propio imputado reconoció que, a través de una carta anónima, le ofrecieron pagar “ para que le diera un susto, no que lo lastimara ni nada” . Asimismo, los amigos de A.A. (C.C. y R.R.), declararon que aquel les dijo que le pegó un culetazo a una persona y le pagaron para eso, pero nunca les comentó que lo habían mandado a matar. En igual sentido, la Sala hizo caudal en que el propio A.A. declaró que portaba un revólver que no era de verdad, “era como de cobre” . Y, al momento de la detención a A.A. no se le incautó el arma, en consecuencia “queda instalada por lo menos una duda más que razonable en cuanto el objeto utilizado en la emergencia era un arma de fuego real o una imitación de la misma que carecía de poder de fuego y por ende tal duda debe siempre jugar en favor del imputado –in dubio pro reo-” (fs. 541). En definitiva, a juicio de la Sala corresponde tipificar un delito de lesiones personales agravado por haberlas ocasionado con un arma impropia y por el hecho de haberlas causado “ por precio o promesa remuneratoria ”. II.- A juicio del infrascripto corresponde acoger el agravio, pues existió una errónea valoración de la prueba por parte de la Sala, infringiéndose el artículo 174 del CPP. En tal sentido, en materia de valoración de la prueba en el CPP 1980, este Sr. Ministro se afilia a la tesis actualmente mayoritaria de esta Corporación que brega por la intangibilidad de los hechos, pues desde larga data participo de una postura más amplia sobre la cuestión. En efecto, en cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia. Tal criterio se ve respaldado porque es de fácil constatación que el juez busca corroborar la cualidad de veraz de los hechos, su real existencia; a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación. Efectivamente, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” 2da. Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460). Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” (cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. En el punto, se aceptan los certeros conceptos de Binder Barzizza (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica– 1991, Pág. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Bermúdez, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”, FCU, pág. 319). Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad con el artículo 270 inciso 1 del CPP, el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Guillén (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana, Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (Bidart, G; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523). En definitiva, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el Nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia No. 212/2017 de esta Corporación : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”. Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. III.- Y bien, aclarado que no existe cortapisa para analizar el agravio –más allá que las genéricas, a vía de ejemplo, correcta alegación del mismo (que en el presente se cumplió con creces)- se irá a analizar el fondo de la cuestión. Estima el discorde que la “ intentio necandi ” quedó acreditada, pues existen circunstancias objetivas materiales que dan cuenta de ello. Por el contrario, la postura del mero “ susto” solo tiene sustento en los propios dichos del imputado, el cual, claro está, en su legítimo derecho de defensa buscó situarse en el escenario que mejor lo posicione. A nivel jurisprudencial, hace más de setenta años, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno, expresaba: “la intención de matar, cuando no sea manifiesta o confesada en forma creíble, se deduce de las relaciones entre el imputado y la víctima, de los medios usados, del modo de la agresión, del número de balazos y de la dirección de los mismos, de la conducta del imputado durante y después del hecho y de declaraciones testimoniales, ya que, tratándose de un juicio de hecho la ley lo entrega a la apreciación del órgano jurisdiccional con observancia de las reglas relacionadas con la prueba penal” (Cfme. LJU caso 3261, TAP 1º, Sentencia de fecha 15/II/1950). Asimismo, a nivel doctrinario, en esa misma década, Cuello Calón señalaba: “la apreciación de la existencia del elemento voluntario queda por completo a la convicción del juez. Más como la voluntad homicida, es un fenómeno interno, es preciso tomar en cuenta los actos externos reveladores de aquella. La jurisprudencia ha considerado como signos reveladores del ánimo de matar la clase de arma empleada, dirección dada a los golpes, distancia entre ofensor y ofendido, importancia de las lesiones causadas, relaciones existentes entre ambos, forma en que se desarrolló el suceso, etc.” (CUELLO CALÓN, E. “Derecho Penal”, T. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1952, pág. 423). Y bien, parafraseando a Cuello Calón, los actos externos reveladores de dicha voluntad, en la presente causa son los siguientes: a) A.A. realizó dos disparos hacia el curial. En efecto, tanto la víctima como los dos testigos presenciales declararon en similares términos, pues refirieron al ruido del percutor, la escasa distancia en la que se efectuaron los disparos (más allá de que no salieron) y las zonas vitales del cuerpo a las que iban dirigidos. Sobre el punto, B.B. declaró: “a las 16:05 horas entra una persona vestida de mujer con una peluca rubia, un buzo verde, calzas de mujer y una cartera y apuntándome con un revolver entró y se paró en la mitad de mi escritorio, me señaló con el dedo y me dijo ‘vos vení para acá’. Reconocí inmediatamente que había sido la persona que había estado el día anterior porque la peluca rubia no le tapaba la cara ni tenía lentes ni nada. Me paré inmediatamente y caminando lentamente hacia él le dije ‘qué pasó?’, vos estuviste ayer ¿Qué te pasó? Y yo le dije ‘vamos a hablar’, apuntándome con el revólver siempre. Ahí me dijo ‘arrodíllate y date vuelta’, en los pocos segundos que uno tiene para pensar sentí que me iba a ejecutar porque no pedía plata, no se preocupaba por los otros dos que estaban en el lugar. Yo seguía diciéndole ‘pará, vamos a hablar, que te pasó’, me seguía diciendo ‘arrodíllate o te tiro’, yo mientras le seguía diciendo me iba acercando a él. El nunca retrocedió y yo avanzaba lentamente hasta que llegamos a estar a una distancia de no más de setenta centímetros en donde no se sintió seguro y me disparó dos veces al cuerpo al pecho, gatilló dos veces al pecho a ochenta centímetros de mí, sentí en cada uno de los disparos que hizo el movimiento con sus manos y se sintió el sonido del percutor pero la bala no salía. Ahí me di cuenta que me venía a matar. Instantáneamente me tiré arriba a agarrarle el revólver y empezamos a luchar, caemos en piso y en un momento se me zafa y rápidamente me pegó en la cabeza con el arma en la parte frontal donde me abre un tajo profundo donde me deja atontado y sangrando en el piso ” (fs. 56-57). Por su parte, N.N., declaró: “Nosotros estábamos sentados en el despacho del Dr. estábamos sentados nosotros frente a la ventana que da a la calle 25 de Mayo y el Dr. B.B. estaba de espalda. La puerta estaba a mi espalda y hacia la izquierda, yo estaba sentado a unos 5 metros de la puerta. En ese momento estábamos culminando la consulta con B.B. y escucho una voz a mi izquierda a dos metros atrás mío que decía algo así como ‘vení para acá, levántate y vení’ en un tono de orden, con una voz fuerte. Yo al principio no quise girar pensando que era un compañero de trabajo por algo urgente, pero ante la insistencia de la persona y al ver la cara de sorpresa del Dr. B.B., me doy vuelta y veo a una persona con una peluca rubia larga, pero inmediatamente identifiqué que tenía cara de hombre, porque no estaba maquillado. No tenía lentes puestos. Como no entendía la situación pensando que podría ser una broma, pero veo al Dr. que se empieza a incorporar y le dice que ellos ya habían hablado ayer, que ya tuvieron una consulta. Yo inmediatamente vuelvo a mirar hacia la persona y veo un arma en sus manos apuntando hacia el Dr. B.B.. Anteriormente no la vi porque me concentré en la cara de esta persona. Lo primero que pensé es que era un copamiento por las características de las órdenes que daba, a mí me llamó la atención que ni siquiera me dijo nada a mí, solo le daba órdenes al Dr., no nos dirigió la palabra ni la mirada, solamente miraba a B.B.. El Dr. B.B. se levanta diciendo lo que ya manifesté anteriormente (que ya habían hablado), me quedo de costado en la silla y el Dr. pasa a un metro y medio de mí, y cuando llega a la persona escuché que le dijo ‘date vuelta y arrodíllate’; ahí el Dr. hace un amague para darse vuelta para acatar la orden e inmediatamente se abalanzó sobre esta persona y caen hacia la puerta de entrada de la oficina, estaban a unos tres o cuatro metros de la puerta. Veo que comienzan a forcejear con el arma, en ese momento entre la duda me levanto y comienzo a ir hacia el Dr. para ayudar, y en el momento en el que estoy caminando hacia ahí ellos ya habían caído al piso e inmediatamente se estaba levantando el hombre de peluca, lográndose desprender del Dr. B.B., y se incorpora con el arma en la mano, y como el Dr. había quedado en el piso le apunta hacia la cabeza del Dr. y siento dos sonidos (crack crack) que supongo que martilló dos veces, porque no conozco nada de armas pero se escuchaba como que quiso disparar. No vi con qué mano tenía el arma, me quedó como que se agachó para acercar más el arma hacia la cabeza de B.B. que estaba contra la pared y la cabeza hacia la puerta, no recuerdo la posición del cuerpo de B.B.. No recuerdo la posición del Dr, no recuerdo si estaba para arriba o para el costado, yo quedé inmovilizado del miedo, luego de estos dos sonidos con el arma esta persona sale corriendo, pero no vi el momento del culatazo, solo vi que él estaba chorreando sangre de la cabeza” (fs. 91-92). M.M., expresó: “ Cuando estábamos sentados en la sala en el escritorio de B.B., y en determinado momento estábamos culminando con la consulta e ingresa una persona que le dice ‘vos vení’, y luego veo al girar la cabeza (la testigo hace un movimiento girando al cabeza hacia arriba y la izquierda) y veo un hombre con peluca rubia, una calza de mujer y una remera de color entre verdes y blancos. B.B. se levanta de su escritorio y se acerca a esta persona, y le dice ‘yo ya hablé contigo, vos estuviste ayer’ pero no recuerdo si esta persona le dice algo más, solo recuerdo que esta persona le dice ‘date vuelta y arrodíllate’. Recién ahí (cuando B.B. se levanta y va hacia la persona) noto que esta persona tenía un arma de fuego, antes no la había visto. No recuerdo qué características del arma, solo recuerdo que era un arma corta, no sé si pistola o revólver. B.B. hace el amague de arrodillarse y no se llega a inclinar y se trenza con esta persona, terminando los dos en el piso, hay golpes, pero fue todo muy rápido y no recuerdo bien, pero sí veo que el hombre se incorpora más rápido que B.B. y le gatilla dos veces en la cabeza. B.B. estaba en el piso como tratando de incorporarse y esta persona estaba parado de frente a B.B., supongo que B.B. vio el momento. Además yo no me moví, estaba sentada, pero mi cuñado no me interrumpía la visión porque mí cuñado en un momento mi cuñado se acercó a ellos, pero no se paró de frente a mí sino a un costado, yo estaba a unos tres metros aproximadamente. Esta persona gatilló pero no salió ninguna bala, yo escuché que lo hizo dos veces como un sonido de ‘chasquibum’ que lo identifiqué como gatillazos, no vi con qué mano tenía el arma pero sí que fue a la cabeza, a una distancia de 40 cm aproximadamente. PTA. Si eran perfectamente identificables los dos sonidos que escucho. CTA. Sí, porque no había ningún ruido en el ambiente. PTA. Diga si escuchó los mismos sonidos cuando B.B. va hacia la persona. CTA. No, que recuerde. PTA. Si la persona manifestó algo cuando llegó al lugar. CTA. No, solamente escuché ‘vení’ y ‘arrodíllate’. PTA. Si vio que agrediera a B.B. esta persona. CTA. Sí, cuando gatilló esas dos veces, luego de que no salieran inmediatamente le da un culatazo, lo deja tirado y se va pero no veo hacia dónde” (fs. 94-95). b) A lo anterior debe sumarse que los propios amigos del encausado lo describen como “ sicario” . El testigo D.D., que lo conoce del templo de su señora, declaró: “ Me dijo que dos por tres era sicario y en forma irónica le dije que eso no te parece un poco peligroso, que está mal, y me contestó que cuanto menos sepas Carlos, mejor. PREG: Qué entiende por sicario CONT: Una persona que hace ajustes de cuenta por dinero, mandan a pegarle o a matar a alguien a cambio de plata” (fs. 184). C.C., por su parte, señaló que A.A. se dedica a la pesca y actualmente “ fue y me dijo que había recibido una llamada y lo habían contratado como sicario ” (fs. 200). c) Por otra parte, la defensa basada en el susto no encuentra sustento en la forma en que se dieron los hechos, pues el plan desplegado al concurrir dos días seguidos, estudiar los movimientos del lugar y la distribución es de excesivo celo para una supuesta cuestión menor a la de dar muerte. Tal como puntualiza el Sr. Fiscal de Corte: “la afirmación de que su intención era sólo la de darle un susto a la víctima, surge totalmente desvirtuada en primer lugar, considerando el plan pergeñado que como surge del relato de los hechos, consistió en acudir el día anterior al lugar de trabajo de la víctima, para evidentemente conocer el lugar donde en definitiva acaecería el insuceso, estudiar los movimientos del lugar y la distribución física del espacio, y con ese objetivo concurrió y le planteó a B.B. que estaría interesado en la situación de una persona privada de libertad, a la cual el pretendería ayudar, historia obviamente ficticia. Al día siguiente concurrió según lo acordado, pero lo hizo con un disfraz de mujer, intentando evidentemente que no fuera reconocido por el portero, así como tampoco por las cámaras existentes en el lugar, ni por las personas que se encontraban en el estudio jurídico (...) las reglas de la lógica indican que toda esa planificación y ejecución en dos días diferentes, utilizando un disfraz en esta última oportunidad, se trata de un esfuerzo desmedido, si la intención hubiera sido sólo la de ‘asustar’ a la víctima ” (fs. 585). d) El hecho de desprenderse del arma es un indicio de suma importancia que permite colegir que la misma era real. Asimismo, cuenta con antecedentes por delitos en los que empleó armas de fuego de verdad (rapiñas especialmente agravadas) y, de apariencia, para el avezado abogado penalista, era un arma real. En cuanto a los factores externos reveladores de dicha intención, en nuestras latitudes, Camaño Rosa indicaba: “así, la naturaleza de los medios empleados (arma de fuego o blanca, veneno); el objetivo de golpe homicida (cabeza, corazón, vientre); la repetición de los golpes; la distancia entre el autor y la víctima; las relaciones existentes entre ambos sujetos (resentimiento, amenazas, espíritu de venganza, pasiones); la importancia de las lesiones causadas; la forma en que se desarrolló el suceso, sus causas; las manifestaciones formuladas por el imputado; su conducta anterior y posterior; la cantidad de agresores; la fuga del culpable, etc. ninguno de estos indicios vale por sí solo, pero apreciados en conjunto, pueden muy bien desentrañar la intención del agente” (Cfme. CAMAÑO ROSA, A. “Tratado de los Delitos”, Amalio Fernández, 1967, pág. 471). En palabras de Bayardo Bengoa: “la intentio necandi cuando no emerja confesada, puede de todos modos inferirse de una serie de aspectos extrínsecos, a saber: los medios usados, modo de la agresión, número de heridas, dirección de los golpes, intensidad de los mismos, lugar del cuerpo escogido para hacer el blanco, etc.; todo lo cual –excluyendo por supuesto toda presunción- dibuja una verdadera cuestión de hecho, a elucidarse, frente a cada caso en concreto” (BAYARDO BENGOA, F. “Derecho Penal Uruguayo”, T. VIII, JVS, 1970, pág. 30). Y, efectivamente, en autos todos los indicadores antes reseñados permiten concluir que efectivamente existió la “ intentio necandi ”. En definitiva, corresponde acoger el recurso de casación, anular la recurrida y condenar en idénticos términos a los dispuestos en primera instancia.