Suprema Corte de Justicia · Suprema Corte de Justicia
Sentencia Definitiva N° 1198/2022
15 de diciembre de 2022
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. La prueba rendida en estas actuaciones no permite concluir que efectivamente el accionante, en las circunstancias concretas en que acudió a los servicios médicos de la UDELAR, haya visto cercenado, en grado suficiente, una chance, es decir, que haya padecido un daño resarcible.
- Ficha (IUE)
- 2-34701/2017
- Procedimiento
- Recurso de casación
- Materia
- Derecho contencioso estatal
- Importancia
- Alta
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Firmantes
- Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
- Dr. Tabare SOSA AGUIRRE
- Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
- Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
- Redactor
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Derecho civil › Responsabilidad del estado omision de asistencia asse
- Derecho civil › Daños y perjuicios
Texto de la sentencia
Montevideo, quince de diciembre de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ AA C/ UNIVERSIDAD MAYOR DE LA REPÚBLICA UDELAR Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN”, IUE: 2-34701/2017 .
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 19/2021 de fecha 25 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno, a cargo del Dr. Alejandro Martínez de Las Heras, se falló: “ I) Declarar la falta de legitimación pasiva en la causa de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, y en su mérito, desestimar la demanda instaurada a su respecto.
II ) Desestimar la demanda contra la Universidad de la República (...)” (fs. 600/615).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 14/2022 de fecha 2 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Álvaro Messere (red.), Ana Rivas y Beatriz Venturini), se falló: “Confírmase la sentencia impugnada (...)” (fs. 690/696).
III) En tiempo y forma, a fs. 700/711, la parte actora interpuso recurso de casación contra la referida sentencia definitiva dictada por el ad quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos:
a) Agravio relativo a la legitimación pasiva de ASSE.
Señaló que la sentencia de la Sala reconoce que “ASSE tiene legitimación en la causa por ser el prestador de salud del actor, circunstancia por sí sola suficiente para que integre la litis” .
Adujo que, con ello, queda descartada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ASSE. Sin embargo, el Tribunal confirmó la desestimatoria de la demanda.
b) Agravio relativo a la incongruencia de la sentencia de primera instancia.
Expresó que le agravia que el fallo de primera instancia haya sido dictado fuera del objeto de decisión jurisdiccional. Precisó que ello no se subsana por la afirmación de la sentencia de segunda instancia que sostiene que la sentencia ha efectuado “citas” referidas a la demora del servicio. Consideró que eso lo hace en el contexto de hechos ajenos a la definición del objeto del proceso efectuado en la audiencia preliminar, donde se remite expresamente a la relación de hechos de la demanda.
Sostuvo que la incongruen-cia existente entre la sentencia de primera instancia y el objeto del proceso es palmaria y no puede disimularse ni excusarse por la Sala. Afirmó que el medio legal para corregirla es que se anule la sentencia de primera instancia y actuaciones subsiguientes, pasando los autos al subrogante natural, o bien que la Corte decida el presente recurso casando sobre el fondo y decidiendo en su lugar sobre la materia de la pretensión demandada, reemplazando los fundamentos jurídicos erróneos por los que estime correctos.
Agregó que la normativa infringida en la decisión objeto del presente recurso, en punto a la incongruencia denunciada, refiere al principio dispositivo del proceso, recogido en los artículos 1, 198 y 341 numeral 6º del CGP. Todo ello, en el marco de la protección del actor, víctima del servicio público irregular por tardío, tutelado por los artículos 24 y 44 inc. 2 de la Constitución.
c) Agravio relativo a la inexistencia de nexo causal.
En tercer lugar, señaló que la denegatoria a su reclamo se basa en la inexistencia de nexo causal entre el servicio defectuoso y el daño padecido por la víctima usuaria del servicio público.
Sobre el punto, le agravió la excesiva rigurosidad que tuvo el Juez de primera instancia en cuanto a la prueba de dicho nexo, al reclamar a la parte actora una certeza y precisión absolutas.
Consideró que la sentencia de la Sala infringe la normativa legal, en tanto: i) interpreta que la carga de la prueba del nexo causal corresponde a la víctima; y ii) efectúa una valoración de la prueba violatoria de las reglas de la sana crítica.
Citó doctrina que sostiene que la víctima dañada por la prestación de salud tiene a su cargo la prueba del incumplimiento pero no del nexo causal; es al prestador de salud a quien le corresponde justificar la causa extraña que haya invocado como no imputable.
No obstante ello, repasó la prueba obrante en autos que, a su entender, demuestra que se ha acreditado razonablemente la existencia de nexo causal entre el servicio público defectuoso y el daño padecido por el usuario.
Expresó que la demora en su atención aumentó el riesgo y perjudicó una chance. Siempre será una incógnita saber qué hubiera pasado si, por caso, se hubiera practicado la vitrectomía urgente-mente y sin demoras burocráticas.
En definitiva, solicitó que se case la sentencia impugnada dictando la que corresponde al objeto del proceso y, en su mérito, se condene a las demandadas en forma solidaria al pago de las sumas reclamadas en la demanda.
IV) Conferido el traslado correspondiente, fue evacuado en tiempo y forma por los demandados UDELAR y ASSE, a fs. 715/724 vto. y 726/730 vto., respectivamente, los que abogaron por el rechazo del recurso interpuesto.
V) El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno ordenó franquear el recurso interpuesto (fs. 731) y los autos arribaron a esta Corporación el 7 de abril de 2022 (fs. 733).
VI) Por Decreto No. 557 de fecha 10 de mayo de 2022 se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 735).
VII) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los fundamentos que serán expuestos a continuación.
II) El caso de autos .
II.I) El actor, AA , promovió demanda por daños y perjuicios contra ASSE y UDELAR, manifestando en síntesis que, por desprendimiento de retina de su ojo derecho, en tanto usuario de ASSE, fue internado en el Hospital de Clínicas el 18/11/2013. Durante su internación fue tratado por diversos médicos. En esos días solamente se le realizaban controles médicos y no se le informaba de la demora. Luego se le informó que se esperaba la tramitación administrativa de la correspondiente autorización para el pago de la cirugía, que estaría tercerizada, ya que se efectuaría en la institución privada “Circulo Láser”. Finalmente, el 12/12/2013 fue operado en la citada institución y, una vez operado, fue trasladado a la sala de internación del Hospital de Clínicas.
Indicó que el 20/12/2013 se le dio el alta hospitalaria, con señalamiento para efectuarse control el 30/12/2013. En la consulta de esa fecha, se le agendó un nuevo control complementario para el día 7/1/2014; pero, en una consulta telefónica posterior la enfermera le informó que se cambió la consulta para el día 13/1/2014. Al presentarse a la consulta post operatoria del día 13/1/2014, se le informa que el médico tratante está de licencia y se le da nueva consulta para el día 21/1/2014. La dilatoria de fechas se efectuó sin consultar al médico, cuando existían varios médicos suplentes que podrían haberlo atendido ese día. Sin embargo, se le informó que la reglamentación no permitía esa situación.
Apuntó que el 14/1/2014, estando en su domicilio, sufrió un segundo desprendimiento de retina del ojo derecho, en pleno post operatorio. Notó que no veía bien, por lo que al día siguiente se presentó en la emergencia del Hospital de Clínicas, quedando nuevamente internado.
Narró que ingresó en la emergencia el 15/1/2014 y el 17/1/2014 se dispuso la realización de una cirugía ocular denominada vitrecto-mía, la que se coordinó recién para el 20/1/2014 por médico subrogante. En la citada fecha, la autorización administrativa para la operación se encontraba pend-iente, por lo que se pospuso la intervención para el día 28/1/2014; durante ese tiempo permaneció internado en el hospital universitario. Existió luego una nueva dilatoria, posponiéndose la cirugía para el día 4/2/2014, a realizarse en la institución privada referida, habiendo transcurrido 20 días desde el desprendimiento de retina. Se volvió a diferir la intervención para el 13/2/2014, fecha en la cual ya había pasado un mes del desprendimiento de retina, mientras permanecía internado aún en el Hospital. Finalmente, el 13/2/2014 se lo trasladó por segunda vez a la clínica “Círculo Láser” para que se le realizara la demorada cirugía.
Señaló que el 18/2/2014 la doctora que le practicó la cirugía le informó del fracaso de ésta por ser tardía, con lo cual le diagnosticaron que la retina ya estaba fuera de recurso terapéutico ni quirúrgico. El 19/2/2014 se le dio el alta con pérdida definitiva de la visión del ojo derecho.
Agregó, por otro lado, que fue asistido en el Hospital Saint Bois por su ojo izquierdo, intervención que se produjo el día 30/4/2014 de forma exitosa.
Afirmó que existió omisión de asistencia mientras estuvo internado en el Hospital de Clínicas, derivado del caos administrativo que posee la institución. La demora y la derivación de los controles subsiguientes a la cirugía ocular determinaron la pérdida de visión definitiva e irrecuperable de su ojo derecho. Ello se debió, primero, a la derivación que la funcionaria administrativa por sí y sin intervención médica efectuó del día 13 para el día 21 de enero. Luego, ya producido el desprendimiento de retina post quirúrgico al mediodía del 15/1/2014, la cirugía recién se realizó el 13/2/2014, esto es, a los 29 días.
Reclamó daño moral por la pérdida de un órgano, por la falta de funcionalidad total del ojo derecho y la consiguiente disminución severa de un sentido tan principal como la visión. Y lucro cesante, porque se vio privado de desarrollar la actividad de feriante que realizaba desde años atrás, precisando que sus ingresos provenían del emprendimiento informal de confección y ventas de prendas de vestir que cumplía de manera informal. Agregó que tampoco pudo continuar con el cuidado de su anciana madre, que vivía junto con él, por lo que debió contratar cuidadoras y luego una casa para ancianos, hasta su fallecimiento en el año 2017.
Peticionó que se condenara a la parte demandada (ASSE y UDELAR) en forma solidaria al pago de los daños y perjuicios sufridos por un total de $1.500.000 por concepto de daño moral y $11.004.000 por concepto de lucro cesante, más reajuste e interés legal desde la exigibilidad.
II.II) Al evacuar el traslado de la demanda, la co-demandada ASSE sostuvo que carece de legitimación pasiva, en tanto no ha existido por parte de sus dependientes un obrar imperito o negligente. El actor hace referencia a su asistencia en el Hospital Saint Bois en abril de 2014, pero allí fue intervenido de su ojo izquierdo y no de su ojo derecho. Del relato del accionante resulta que su reclamo se basa en la atención brindada en el Hospital de Clínicas, donde fue atendido por su ojo derecho, siendo ajeno a ello los funcionarios que participaron en la asistencia del paciente por ASSE. Fue el propio paciente quien, al momento de necesitar asistencia, eligió asistirse en el Hospital de Clínicas, que no es una dependencia de ASSE, sino de UDELAR.
Precisó que la atención brindada en ASSE al actor fue satisfactoria, dado los propios dichos del reclamante. La asistencia brindada en el Hospital Saint Bois no tuvo incidencia alguna en el ojo derecho, por lo que no se le puede reprochar culpa ni nexo causal.
Controvirtió los daños y perjuicios reclamados y solicitó finalmente el rechazo de la demanda.
II.III) Por su parte, la co-demandada UDELAR abogó por el rechazo de la demanda, en tanto expresó que el actor fue asistido regular y periódicamente por los médicos asignados y no hubo omisión alguna en los cuidados diarios proporcionados.
Destacó que, según surge del testimonio de la historia clínica, el Sr. Negreira relató como antecedente el haber sufrido un traumatismo con pérdida de conocimiento 15 días antes, por el cual no había consultado médico sino hasta unos 8 días después. Agregó que el paciente posee además diabetes, hipertensión arterial, displemia e hiperuricemia, todo lo que surge de su historia clínica. Apuntó que no se conoce el tiempo de evolución real de su desprendi-miento, porque la única referencia es el relato del paciente registrado en la historia clínica, así como tampoco se conoce qué visión tenía en ese ojo antes del desprendimiento referido.
Resaltó que se le reali-zaron las indicaciones médicas todos los días de su internación, se solicitaron y realizaron los estudios diagnósticos acordes a su cuadro clínico, se cumplieron con los estudios paraclínicos pertinentes y se llevaron a cabo las intervenciones quirúrgicas necesarias.
Sostuvo que el hecho de que el actor sufrió una caída con pérdida de conocimiento y comenzó a perder la visión, consultando a los 15 días, determinó que estuviera varios días con la mácula desprendida y que, en virtud de ello, los procedimientos quirúrgicos practicados no tuvieron pleno éxito. Existió “hecho de la víctima”, lo que determinó la ruptura del nexo causal, pues el invocado daño no fue provocado por el obrar indebido de la UDELAR, sino por la propia culpa del actor.
Realizó además algunas consideraciones respecto a la responsabilidad de las instituciones de asistencia médica y controvirtió final-mente los daños y perjuicios reclamados, solicitando en definitiva que se desestimara la demanda.
II.IV) La sentencia de primera instancia declaró la falta de legitimación pasiva de ASSE y desestimó la demanda entablada, por razones sustanciales, respecto a UDELAR.
En cuanto al primer punto, expresó el decisor que la interpretación de la normativa vigente no deja margen de dudas en cuanto a que el Hospital de Clínicas no es una unidad ejecutora de ASSE y que su dirección y por lo tanto sus actos son atribuibles a la UDELAR, de lo que se colige que las consecuencias jurídicas que se deriven de la asistencia sanitaria que se realice en el Hospital de Clínicas no pueden ser imputables a ASSE. Agregó que según resulta de la propia demanda que la asistencia que se le brindó al actor en ASSE, por patología que afectaba a su ojo izquierdo, fue exitosa y ningún reproche corresponde imputar a dicho co-demandando. Por lo tanto, concluyó, con relación a la asistencia sanitaria que derivó según se alega en la pérdida definitiva de visión del ojo derecho, cumplida en el Hospital de Clínicas, depen-diente de la UDELAR, ninguna responsabilidad corresponde asignar a ASSE.
En cuanto al fondo, sostuvo el “a quo” que, al haber invocado la parte actora la existencia de responsabilidad civil por actuación médica desajustada a la “lex artis”, aquélla tiene, por imperio legal, la carga de la prueba. En el caso, entendió el decisor, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 184 del CGP y considerando los medios de prueba diligenciados en autos, no emergen de la causa motivos suficientes para apartarse de las conclusiones informadas por los peritos actuantes, las que no permiten amparar la demanda dado que no revelan en forma certera la configuración de una mala praxis médica. La demora invocada en la demanda y destacada por la perito Manikowski en la realización de la primera cirugía por desprendimiento de retina del actor, no surge suficien-temente acreditado que tuviera un claro nexo causal con el daño cuya reparación se pretende.
Señaló que los informes periciales cumplidos en autos no resultan concluyentes y certeros en cuanto a que los daños actuales en la visión del ojo derecho del actor fueran efectivamente causados por la demora en la coordinación de la primera cirugía por desprendimiento de retina. El nexo causal entre la invocada “falta de servicio” y el daño no se ha acreditado debidamente. En la plataforma fáctica bajo análisis, el nexo causal no se presume y la carga de su prueba es de la parte que lo alega. Y en autos, esa prueba se estima que no se ha producido, sin perjuicio de destacar que es la propia “falta de servicio” invocada la que ha sido desvirtuada en atención a la prueba producida. No se ha acreditado en la causa la clara configuración de una “falta de servicio” por actuación notoriamente negligente, imperita o imprudente de los médicos actuantes en la asistencia sanitaria del actor.
II.V) Ante la apelación deducida por la parte actora, el Tribunal, pese a considerar que ASSE cuenta con legitimación pasiva en la causa, confirmó la solución desestimatoria de la demanda respecto al reclamo formulado contra ambos demandados.
Respecto al primer punto, indicó la Sala que ASSE tiene legitimación en la causa por ser el prestador de salud del actor, circunstancia por sí sola suficiente para que integre la litis.
En cuanto al mérito del asunto, consideró el Tribunal que el agravio del actor relativo a la responsabilidad de las demandadas por las demoras en la realización de las cirugías no es de recibo. A juicio de la Sala, valoradas las pericias, así como el resto de la prueba testimonial y documental, no puede concluirse que haya existido demora (en la realización de la cirugía) con virtualidad jurídica para producir el daño que el actor imputa a la parte demandada. La demora en realizar las intervenciones (para la Sala, demora razonable) no fue la causante de la pérdida de la vista del ojo derecho del actor. Por tanto, tampoco se configura una hipótesis de pérdida de chance.
II.VI) Contra dicha senten-cia, la parte actora interpuso el presente recurso de casación, en el que introdujo los agravios que pasan a examinarse.
III) Análisis del primer agra-vio: respecto a la falta de legitimación pasiva de ASSE .
Señala el recurrente que la sentencia de la Sala reconoce que “ ASSE tiene legitimación en la causa por ser el prestador de salud del actor, circunstancia por sí sola suficiente para que integre la litis ”, por lo que el Tribunal considera que, con ello, queda descartada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ASSE.
No obstante, apunta el actor, la Sala restó trascendencia al grueso error cometido por el decisor de primer grado, desamparando su legítima pretensión por otro argumento normativo.
En el punto, estima la Corte que el accionante carece de interés para recurrir este aspecto, dado que el Tribunal reconoció en su sentencia la legitimación pasiva de ASSE.
En efecto, el reconoci-miento de ASSE como legitimado pasivo en este proceso no le genera al recurrente ningún gravamen que se traduzca en un perjuicio efectivo, por cuanto el Tribunal reconoce la legitimación que éste adjudicó a la co-demandada ASSE en su demanda (por más que se funde en otros argumentos).
Tal como señala Vescovi “(...) no se admite el recurso en casación del litigante cuya pretensión fue admitida” (Cfme. Vescovi, Enrique, El recurso de casación , Ed. Idea, Montevideo, 1996, pág. 42). En igual sentido, sostuvo esta Corporación en reciente sentencia No. 36/2022: “Además de la enuncia-ción formal acerca de quién puede recurrir y con esa calidad, qué puede impugnar, la ley ha condicionado la aptitud subjetiva de impugnar a la circunstancia de que quien impugna tenga interés en recurrir, esto es tenga agravio, o sea perjuicio, pues no habrá recurso sin agravio y por ende no habrá sujeto legitimado si no hay perjuicio (BARBERÁ DE RISO, María Cristina. Recurso de Casación Penal Contemporáneo, Advocatus, Córdoba, 2014, pág. 177) (...) es necesario que la decisión judicial genere un perjuicio propio de orden jurídico-material que trasunte el interés en recurrir (...) El interés jurídico para demandar en casación consiste en que el impugnante pretenda poner fin a un agravio que se le ocasionó con el fallo de segundo grado ”.
En la especie, lo que agravia al recurrente, en puridad, es que el Tribunal confirme la desestimatoria de la demanda, pero ello, evidentemente, es harina de otro costal.
En suma, el accionante sostuvo en su demanda que ASSE tiene legitimación pasiva para ser demandada en autos y el Tribunal de segunda instancia reconoció esa legitimación, por lo que, a tal respecto, el actor no puede tener agravio alguno y carece de interés para recurrir la sentencia de alzada.
IV) Análisis del segundo agra-vio: respecto a la incongruencia de la sentencia atacada .
Expresa el recurrente que el fallo de primera instancia fue dictado fuera del objeto de decisión jurisdiccional y que ello no se subsana por la afirmación de la sentencia de segunda instancia que sostiene que la decisión de primer grado ha efectuado “citas” referidas a la demora del servicio. Considera el actor que el Juez de primera instancia realizó tales citas en el contexto de hechos ajenos a la definición del objeto del proceso efectuado en la audiencia preliminar, donde se remite expresamente a la relación de hechos de la demanda.
A su entender, dicha incongruencia es palmaria y no puede disimularse ni excusarse por la Sala. Y el medio legal para corregirla es, en su criterio, o bien anulando la sentencia de primera instancia y actuaciones subsiguientes y pasando los autos al subrogante natural, o bien decidiendo la Corte el presente recurso, casando sobre el fondo y decidiendo en su lugar sobre la materia de la pretensión demandada, reemplazando los fundamentos jurídicos erró-neos por los que estime correctos.
La Corte estima que este agravio tampoco resulta de recibo.
Surge del objeto del proceso, fijado a fs. 238 y 239, que el mismo consistía en “ determinar si corresponde condenar a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios reclamados (daño moral y lucro cesante) conforme hechos relatados en la demanda a partir de fs. 12 y ss. También es objeto la fundabilidad de la controversia que plantea la demandada ASSE a partir de fs. 58 y ss. y en particular la determinación de su legitimación pasiva en la causa y la alegada inexistencia de responsabilidad estatal que le sea imputable y UDELAR a fs. 190 y ss. con relación a la controversia sobre el fondo de la pretensión, configuración del hecho de la víctima y daños y perjuicios que se cuestionan ”.
Cotejado el referido obje-to del proceso con el contenido de la sentencia de pri-mera instancia -obrante a fs. 600 a 615- y de la sentencia de segunda instancia -obrante a fs. 690 a 696-, no se advierte la incongruencia denunciada.
El objeto del proceso consistió en determinar si corresponde condenar a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios reclamados conforme los hechos relatados en la demanda a partir de fs. 12 y ss. Dichos hechos, relatados en la demanda, son los referentes a las “dilatorias en policlínica” (fs. 12 vto.), a la “nueva dilatoria” (fs. 13 vto.), “nueva demora y dilación” (fs. 14 vto.); “el hecho objetivo es que la demora y la derivación de los controles subsiguientes a la cirugía ocular, determi-naron la pérdida de visión definitiva e irrecuperable de mi ojo izquierdo” (fs. 15).
El sentenciante de primera instancia sostuvo que de la demanda se desprende que se imputa responsabilidad estatal por “ omisión de asistencia ” y expresamente señaló que ello tiene que ver con “la demora y la derivación de los controles subsiguientes a la cirugía ocular que se le practicó al actor” (fs. 604) . Refirió a continuación a lo que sucedió “luego de ocurridos los hechos relativos a la invocada demora en la atención médica” (fs. 605) . Luego, a fs. 606, analizó el concepto de “ falta de servicio ” y señaló que “se traduce en un quebrantamiento de la diligencia media en el actuar de la administración en la ejecución de un servicio determinado” , precisando que ese quebrantamiento de la diligencia media “se vincula en la especie, según los actos de postulación de los litigantes, con la configuración de una conducta que revele la existencia de negligencia médica relacionada a la atención sanitaria brindada al actor en el Hospital de Clínicas que, según alega, por demora y omisión, determinó la pérdida definitiva de la visión del ojo derecho del accionante”. Agregó a fs. 612 que “la demora invocada en la demanda (...) no surge suficientemente acreditada” y que no se probó que los daños “fueran efectivamente causados por la demora en la coordinación de la primer cirugía por desprendimiento de retina” . También hizo referencia en su sentencia a “ la demora alegada en la demanda como fuente de responsabilidad”.
Por su parte, la sentencia de la Sala indicó que la “ demora en la atención ” integra el concepto de responsabilidad médica de no respetar la “lex artis” y concluyó que “si bien la sentencia de primera instancia parece fundar su decisión en el accionar médico (...) luego analiza puntualmente la demora (fs. 610-612), por lo que no incurrió en el vicio que se imputa. A mayor abundamiento, no hay incongruencia, en particular si se tiene presente cómo fue fijado el objeto del proceso en la audiencia preliminar (fs. 238) y además que, unas alegaciones que presentó el actor luego de ambas contestaciones a la demanda no forman parte del proceso, lo cual se señala en forma expresa (ver fs. 240)” (fs. 694).
De lo que viene de reseñarse, surge en forma clara que no hay incongruencia entre el objeto del proceso y la sentencia del “a quo”, ya que ambos coinciden en referir a la responsabilidad por la demora en la prestación del servicio.
No surge de la sentencia que se haya evaluado si los médicos dependientes de la demandada habían incurrido o no en “ mala praxis práctica profesional por violación de la lex artis ”, es decir, por la culpa médica en las cirugías, como señala el recurrente. Las pocas referencias que contiene la sentencia a la “mala praxis” las hace en relación a un concepto amplio de “mala praxis”, por la demora en brindar la atención correspondiente, y no pura y simplemente a “mala praxis” como culpa de los médicos en el resultado de la operación.
No se verifica, pues, la infracción al principio de congruencia alegada por el recurrente (art. 198 CGP).
Tal como enseña Guasp, el principio de congruencia es “(...) una relación entre dos términos: uno de los cuales es la sentencia misma y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso; no, por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizantes de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente perfila” (Guasp, J., citado por Tarigo, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil , Tomo II, págs. 186 y 187).
En la especie, lo fallado por la Sala y previamente por el Juez “a quo” se ajustó al programa litigioso, definido por lo pretendido por la actora y por las defensas opuestas por las accionadas.
Ha sostenido la Corpora-ción desde larga data que “(...) la actividad del juzgador, está limitada por el pedido de las partes en lo que se llama el principio de congruencia, una de las manifestaciones del principio dispositivo. Desde luego, debe existir una correlación entre lo pretendido y la decidido, en la medida en que el proceso en su esencia, no es sino una pregunta -que se formula el juez- y una respuesta -que da éste a los justiciables- sin que, entonces sea legítimo que el primero se exceda en lo reclamado por los segundos” (Cfme. sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 100/1990).
En el presente caso, ambos órganos jurisdiccionales han sido congruentes en sus sentencias con lo solicitado por el actor en su demanda.
La alegada incongruencia no refleja más que la disconformidad del recurrente con lo decidido por los tribunales actuantes en ambas instancias.
Por lo expuesto, entonces, se entiende que el agravio en examen no resulta de recibo y debe ser desestimado.
V) Análisis del tercer agra-vio: respecto al nexo causal entre la actuación de las demandadas y el daño por el que se reclama .
V.I) El recurrente expuso en su libelo dos planteos sucesivos en lo referente al nexo causal.
En tal sentido, afirmó que la sentencia atacada infringe la normativa legal en tanto: i) interpreta que la carga de la prueba del nexo causal corresponde a la víctima; y ii) efectúa una valoración de la prueba relativa al nexo causal que infringe las reglas de la sana crítica.
V.II) Ahora bien, previo a ingresar en el análisis de estos agravios, que atañen al fondo de la cuestión debatida, cabe dejar sentado, desde un principio, que el recurrente no atacó uno de los dos argumentos determinantes del fallo del Tribunal, lo que de por sí perjudica la suerte de su impugnación.
En tal sentido, de la lectura de la sentencia recurrida emerge que la Sala fundó su decisión, desestimatoria de la pretensión incoada, en dos fundamentos principales. Por un lado, entendió que no resultó acreditada la falta de servicio por parte de los organismos estatales demandados. Por otro, consideró que tampoco surge probada la existencia de nexo causal entre la conducta presuntamente ilícita que se imputa a los demandados y el evento dañoso (pérdida de la visión del ojo derecho) cuya indemni-zación se reclama.
De esos dos fundamentos que sustentan la decisión del Tribunal, el recurrente centró su embate únicamente en el segundo, sin atacar debidamente el primero de ellos. Es más, como se verá más adelante, el insurgente parece haber interpretado que la Sala tuvo por acreditada la falta de servicio de los demandados, lo que claramente no es así.
Al no haberse contro-vertido en casación uno de los argumentos determinantes del fallo, la suerte de la recurrencia está echada.
Veamos.
El actor fundó su preten-sión en lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitu-ción (responsabilidad civil del Estado). De la misma manera, ambos órganos de instancia analizaron la actuación de los co-demandados en el marco de la responsabilidad civil del Estado, prevista en el art. 24 de la Carta.
Conforme la opinión de Sayagués Laso, dominante en nuestra jurisprudencia, la referida disposición constitucional no determina cuándo surge la responsabilidad de la Administración, ni consagra un criterio objetivo de atribución, limitándose a establecer el principio general de la responsabilidad directa de los entes estatales frente a los terceros damnificados, esto es, quién responde y no en qué supuestos o condiciones se responde. Consigna el autor que el criterio más adecuado para determinar cuándo surge la responsabilidad de la Administración es el de falta de servicio. Por consiguiente, surgirá su responsabilidad si el servicio no funcionó, si funcionó con demora o si funcionó irregularmente (Cfme. Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, FCU, Montevideo, 1998, págs. 546 y ss.).
En el presente caso, el Tribunal entendió que no se probó la existencia de una falta de servicio por parte de los organismos deman-dados. Dicho argumento, que inequívocamente es uno de los determinantes del fallo, no fue puntualmente atacado por el recurrente en su libelo.
En efecto, al impugnar la decisión del Tribunal, el insurgente dirigió su esfuerzo argumental a controvertir el criterio de la Sala conforme al cual el actor tenía la carga de la prueba del nexo causal y no logró acreditar la existencia de dicho elemento de la responsabilidad civil del Estado.
Sin embargo, el impugnante soslayó que el “ad quem” entendió en su sentencia que no se configuró falta de servicio por parte de los entes demandados, argumento que resultó central en la decisión de desestimar la demanda incoada y que no fue objeto de agravio por parte del recurrente en casación.
En tal sentido, sostuvo el órgano de segunda instancia: “ La Administración responde cuando se verifican los presupuestos del art. 24 de la Constitución.
Partiendo de ello, la norma mencionada anteriormente, establece el principio general de la responsabilidad de los Entes estatales frente a los terceros, de donde para la determinación de los factores de atribución de responsabilidad adminis-trativa ha de recurrirse al concepto de falta de servicio desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina francesa (Sayagués Laso, Tratado..., T. I, ed. 1991, pp. 660/61).
Así, se configura ‘falta de servicio’ cuando el servicio administrativo no funcionó, funcionó con demora o funcionó irregularmente, sea por defectuosa organización o por incurrir en ilegalidad (cf. ob. cit., pág. 652).
De manera que para imputar responsabilidad al Estado no basta la existencia del daño, sino que la atribución de responsabilidad requiere que haya mediado la aludida ‘falta de servicio’” (fs. 694 vto.).
Más adelante, tras anali-zar el contenido de la pericia de Manikowski (sobre la que intentó hacer pie el actor en su recurso de apelación), expresó la Sala: “ Salvo la afirmación de Manikowsky sobre la demora, y que además parece imputar a Círculo Laser, el otro experto [De María] la descarta y sobre todo señala que las operaciones fueron dentro de los tiempos lógicos. Concretamente señala que los plazos, en el caso del actor, fueron aceptables, por cuanto las variables que realmente hacen una diferencia entre un éxito y un fracaso, fueron consideradas positi-vamente (fs. 475/476) ” (fs. 695).
El Tribunal analizó a continuación otros elementos probatorios y luego señaló: “ Así las cosas, a juicio de la Sala, valoradas las pericias, así como el resto de la prueba testimonial y documental, no puede concluirse que haya existido demora con virtualidad jurídica para producir el daño que el actor imputa a la parte demandada ” (fs. 695 y vto.).
Finalmente, efectuó citas doctrinarias y jurisprudenciales y sostuvo: “ A la luz de las enseñanzas mencionadas anteriormente, se concluye, que la demora en realizar las intervenciones (para la Sala, demora razonable) no fue la causante de la perdida de la vista del ojo derecho del actor. Por tanto, tampoco se configura una hipótesis de pérdida de chance (...) al no existir prueba concreta de la pérdida de probabilidad ” (fs. 695 vto.).
De los pasajes trans-criptos se desprende, sin atisbo de duda, que el Tribunal desestimó la demanda por entender, entre otros motivos, que no fue acreditada la falta de servicio que el actor endilgó a los demandados (la demora en practicarse la intervención quirúrgica). Y ese argumento de la Sala no fue objeto de agravio por el accionante.
Cabe destacar que, a fs. 709, el recurrente afirmó que “(...) la demora del servicio está ahora reconocida por el TAC, sólo se trata de determinar la incidencia de la demora en la causación del daño ”. Sin embargo, lo que el Tribunal expresó fue que existió una demora en el sentido de mero transcurso de tiempo, pero entendió que esa demora fue razonable, lo que significa que, para el Tribunal, no se configuró una falta de servicio reprochable a los organismos demandados.
Contra el referido argumento de la Sala (la no acreditación de la falta de servicio), el recurrente no dedujo agravio en casación.
El actor concentró su esfuerzo impugnativo en atacar el restante argumento expuesto por el Tribunal para desestimar la demanda, que fue la falta de nexo causal entre la conducta endilgada a los demandados (la demora, que fue “razonable” a juicio de la Sala) y el evento lesivo objeto de reclamo (pérdida de la vista del ojo derecho). Pero nada expresó en relación al primero de los fundamentos que sustentan la decisión del órgano de segunda instancia.
En suma, de los dos argumentos determinantes del fallo, previamente indicados, el recurrente únicamente atacó el segundo (relativo al nexo causal), sin dirigir crítica alguna respecto del primero (relativo a la falta de servicio), lo que perjudica la suerte de su impugnación.
Las formalidades propias del recurso de casación imponen, a quien pretende anular una decisión, la carga de efectuar un desarrollo explicativo que critique la totalidad de los argumentos que sustentan el fallo a cuya revisión se aspira. De la lectura del recurso interpuesto en autos emerge que el recurrente en ningún momento plantea cuestionamientos respecto al argumento de la Sala relativo a que no existe o no se ha probado en autos la falta de servicio alegada por el accionante. El recurrente incumplió con la mencionada carga, lo que sella negativamente el éxito de su recurrencia.
Como ha señalado la Corte en reiterados pronunciamientos, cuando una sentencia se fundamenta en varios argumentos o, conforme a la perspectiva de la Teoría de la Argumentación, en una argumentación que, conforme a su estructura, puede calificarse como múltiple, la ley procesal impone al recurrente atacar todos los extremos determinantes del fallo (art. 270 CGP).
En este sentido, ha expresado la Corporación que “(...) cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos, se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos (...) no se casa la sentencia (...) Aun cuando sean fundados alguno o algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para impugnar la sentencia del tribunal, ella no es casable si se apoya en otra u otras razones no combatidas por el recurrente. Entonces, tratándose de la impugnación por la causal primera, en cuyo campo es de rigor que se demuestre la infracción ya directa, ya indirecta, de la Ley sustancial, es preciso que por el recurrente se ataquen todos los fundamentos de derecho de esta especie, sobre cualquiera de los cuales, aunque no hubiese sido expresamente considerado por el juzgador, pudiera la sentencia quedar en pie (Cfme. Hernando Morales Molina, Técnica de Casación Civil, Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, año 2014, pág. 115)” (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 860/2017; en el mismo sentido, véanse las sentencias Nos. 1617/2018, 1.155/2019, 1.295/2019, 37/2020 y 308/2022, entre otras).
Con tales entendimientos, debe razonablemente convenirse que la omisión del actor de controvertir uno de los argumentos determinantes del fallo, sella la suerte de la recurrencia en examen, por razones de orden estrictamente ritual.
V.III) Sin perjuicio de lo anterior, que de por sí sería suficiente para desestimar el recurso de casación, estima la Corte que los agravios planteados por el recurrente en relación al nexo causal no resultan de recibo.
V.IV) En primer término, en lo relativo a quién tiene la carga de la prueba del nexo causal en los juicios por responsabilidad del Estado, estima la Corporación, en mayoría conformada en el punto con las voluntades de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Tabaré Sosa Aguirre y el redactor, que dicha carga pesa sobre la parte actora, lo que conduce a rechazar el primero de los planteos efectuados por el aquí recurrente.
En tal sentido, la referida mayoría de la Corporación considera que, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 139 del CGP, para el éxito de la reclamación, el particular que invoca la responsabilidad del Estado debe probar la existencia de una falta de servicio, la configuración del daño resar-cible y el nexo causal entre el proceder del Estado y la situación dañosa invocada.
Ello, en el entendido de que el régimen legal aplicable en materia de responsabilidad civil del Estado es el del Derecho Público (la norma madre es el art. 24 de la Constitución de la República), sin perjuicio de su integración con el Derecho Civil. Tal como señala de Cores: “(...) se integra la normativa general constitucional con las normas de derecho privado aplicables a la respon-sabilidad contractual o extracontractual” (Cfme. de Cores, Carlos, “Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del Estado”, en A.D.C.U. , Tomo XXII, pág. 403). Y, de acuerdo con la legislación civil, la regla es que es la víctima tiene la carga de probar los distintos elementos de la responsabilidad, salvo en aquellos supuestos en los que se prevén presunciones legales (por ej. art. 1324 inc. final del CC).
Para que pueda convocarse la responsabilidad civil del Estado es requisito ineludible acreditar el daño y el nexo de causalidad entre éste y la falta de servicio (producida por acción u omisión). Al respecto, ha sostenido la Corte en reiteradas ocasiones que “ (...) la responsabilidad del Estado es subjetiva. Responde cuando el servicio no ha funcionado, ha funcionado mal o tardíamente e indirecta-mente cuando se configura falta personal de sus funcio-narios, ya sea por la violación de una regla de derecho o por culpa, siendo menester constatar la ocurrencia del daño reclamado y el nexo causal existente entre éste y la supuesta falta de servicio o su mal funcionamiento. El daño debe estar vinculado al comportamiento del obligado. La conducta de uno –acción u omisión– debe ser la causa eficiente o productora del evento dañoso que sufre el otro. El daño debe ser consecuencia directa del hecho del ofensor” (Cfme. sentencias Nos. 144/2015, 153/2015, 9/2016, 404/2017 y 1.587/2018, entre otras).
En el caso de autos, se invoca por el actor un supuesto de responsabilidad subjetiva del Estado, en tanto se pretende lograr una condena a ASSE y a UDELAR por funcionamiento tardío del servicio. Ello significa que deben acreditarse por el reclamante todos los elementos configurativos de la responsabilidad civil (hecho ilícito, culpa, nexo causal y daño).
En suma, concluyen los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Sosa Aguirre y el redactor, que es correcta la distribución de la carga de la prueba realizada por el Tribunal en su sentencia, lo que lleva a rechazar el agravio propuesto sobre el punto por el recurrente.
Asimismo, en fundamento particular, la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez añade que tiene posición tomada acerca de que el nexo causal no se presume , por lo que entiende que, en este caso, era carga del actor probar dicho elemento, sin beneficiarse -como pretende- de la inversión de la carga probatoria que la aplicación de una presunción a su favor supone (Cfme. Martínez, Elena y Salvo, Nilza, “¿Se presume el nexo causal”, en A.D.C.U. , Tomo XXVIII, pág. 622; véase asimismo: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 196/2020 y 294/2020 y Venturini, Beatriz: “Panorama de jurisprudencia sobre nexo de causalidad, diez años de jurisprudencia sobre relación de causalidad en la responsabilidad civil contractual y extracon-tractual”, en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil , Tomo IV, año IV, FCU, 2016, pág. 274).
Por su parte, la Sra. Ministra Dra. Doris Morales considera que no es necesario pronunciarse en relación a quién tenía, en este caso, la carga de la prueba del nexo causal, dado que, aun estando a la postura del recurrente, lo cierto es que el actor no logró probar que perdió una chance (aspecto que será analizado en profundidad más adelante). En efecto, si bien los informes periciales relevan que cuanto antes se realice la intervención aumentan las probabilidades de éxito, para el Tribunal no existió una demora injustificada en la prestación del servicio.
Según entiende Gamarra: “ Lo que el actor debe acreditar, entonces, es que tenía una probabilidad de cura, mejoría o prolongación de vida, que perdió por culpa del médico; porque es el pretensor de la indemnización de daños y perjuicios y debe justificar `los hechos constitutivos de su pretensión’ (art. 139 CGP) (...) si el enfermo no pierde ninguna probabilidad, el comportamiento culposo del médico es irrelevante, porque no ha causado el daño, porque el daño no existe ” (Cfme. Gamarra, Jorge. Responsabilidad civil médica, Tomo II, FCU, Montevideo, 2001, pág. 333).
Sobre este punto, relativo a la carga de la prueba en la perdida de chance, señala Szafir: “(...) al paciente le basta con probar que perdió una chance, pero no se le debe exigir demostrar que el resultado hubiera sido positivo, en el hipotético caso de que el médico actuara bien. El actor deberá probar que se le privó de una probabilidad de sobrevida o mejoría ” (Cfme. Szafir, Dora, Responsabilidad Médica, Cuadernos del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2015, pág. 104).
Estima la Sra. Ministra Dra. Morales que, trasladando estos conceptos al caso de autos, el agravio referido a la carga de la prueba del nexo causal falla por la base, en tanto no se probó la demora injustificada en la prestación del servicio (hecho ilícito). Por lo tanto, el recurrente no demostró que la actuación de los demandados le privó de una chance o probabilidad de éxito en la intervención, en tanto, para la Sala —de acuerdo a la plataforma fáctica rendida— no existió demora injustificada del servicio.
Como sostienen Venturini y Tabakián: “ Los presupuestos que normalmente dan lugar a un reclamo de pérdida de chance son el error, la demora u omisión de diagnóstico, tratamiento o asistencia médica, falta de vigilancia o falta de consentimiento informado (...) Este modo de concebir la chance es clave, ya que muchas ocasiones la jurisprudencia por no distinguir adecuadamente, condena a reparar la pretendida pérdida de una chance fundada en la duda sobre la relación causal ” (Cfme. Venturini, Beatriz y Tabakián, Marcela, “Pérdida de la chance en la responsabilidad médica desde la jurisprudencia”, en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil , Tomo V, FCU, Montevideo, 2017, págs. 238 y 239).
Subraya la Sra. Ministra Dra. Morales que, en el caso a estudio, el presupuesto para que opere la pérdida de la chance, esto es, la demora en la atención y la consecuente falta de servicio (hecho ilícito), no se acreditó, según lo entendió la Sala en su sentencia, mediante una valoración de la prueba que, como se verá luego, no puede ser tildada de absurda o arbitraria, lo que conduce a ratificar la plataforma fáctica que se tuvo por probada.
Por lo tanto, sobre la base de estas premisas, concluye la referida Sra. Ministra que el razonamiento del Tribunal no merece objeciones.
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre señala que, en su concepto, en este fundamento de derecho no puede estrictamente hablarse de pérdida de chance, al no relevarse la alegación y prueba de patologías concurrentes de la víctima, porque la elucidación de la eventual pérdida de chance no se adecuaría al correcto criterio de que la pérdida de chance de curación o sobrevida corresponde a supuestos -a diferencia de la chance tradicional-, donde el paciente ya está emplazado en una situación fáctico-jurídica idónea para aspirar o acceder a un resultado beneficioso (vivir, sanar o mejorar) y lo que se le veda en rigor sería, precisamente, la obtención de esa ventaja. Lo que caracteriza según la doctrina especializada estos supuestos es que, por lo general, el estado patológico de la víctima “coadyuva” en forma concausal a la producción del resultado nocivo, correspondiendo finalmente al intérprete, bajo un esquema de tinte probabilístico, indagar la partici-pación causal de cada condición adecuada (Cfme. Prévôt, J.M. – Chai, R.A., Pérdida de chance de curación , Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 91).
Asimismo, aquí releva el antes nominado Sr. Ministro que tampoco corresponde emitir opinión sobre presunción o no del nexo causal, ya que tal categoría jurídica es técnicamente aplicable en la responsabilidad por hecho de las cosas (art. 1324 inc. 1 del C. Civil), lo que está muy alejado del presente caso. Es en la responsabilidad a causa de las cosas -que designa responsable a su guardián- donde se presume la culpa y en especial también se presume el nexo causal según la doctrina más recibida (Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. XXI, FCU, Montevideo, 2022, págs. 74 a 84; LJU c. 15971; Stark, B., Roland, H., Boyer, L., Obligations 1 , Litec, París, 1996 págs. 229 y ss.; Malinvaud, Ph., Droit des obligations , Litec, París, 2007, pág. 447), ya que, al decir de los Mazeaud: “(...) la víctima debe probar la intervención de la cosa; pero el carácter causal de esa intervención se presume a menos de prueba en contrario ” (Cfme. Mazeaud, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil: Parte segunda. Volumen II: La responsabilidad civil , Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1960, pág. 248).
V.V) Finalmente, cabe abordar el último agravio del recurrente, relativo a la valoración de la prueba ensayada por la Sala respecto al nexo causal entre la falta de servicio alegada por el actor y el evento dañoso por el que se reclama en obrados.
En este punto, considera la Corte, por unanimidad, que el agravio no resulta de recibo.
El recurrente, en su confuso libelo, repasó la prueba obrante en autos que, a su entender, demuestra que se ha acreditado razonable-mente la existencia de nexo causal entre el servicio público defectuoso y el daño padecido por el usuario.
Pues bien.
V.V.I) Las Sras. Ministras Dras. Elena Martínez, Bernadette Minvielle y Doris Morales, así como el redactor, adhieren a la posición que entiende que, en el marco del recurso de casación, la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba se reduce a aquellas hipótesis en las que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por mayoría de la Corte en sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4.248/2011, 52/2010, 441/2017, 1.094/2019 y 564/2021, entre muchas otras).
En tal sentido, es criterio de la Corte, en mayoría, que para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba deben verificarse dos condiciones: a) Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. b) Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada, o sea, una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 355/2020 y 81/2021, entre muchas otras).
En el caso, el recurrente plantea su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, pero no funda adecuadamente la existencia de un razonamiento irracional o absurdo por parte de la Sala. No explica claramente, como era su carga, dónde estaría el error aberrante o el absurdo evidente en el razonamiento probatorio del órgano de alzada.
En efecto, en lo que atañe al nexo causal, lo que busca el actor es una revalorización de la prueba, pero lo hace sin denunciar un supuesto de ponderación absurda o arbitraria del material fáctico.
Tales afirmaciones no implican desconocer que el nexo causal es “quaestio iuris”, como lo es la culpa, aun cuando ambos elementos de la responsabilidad civil se compongan también de una base fáctica, seguida de una determinada calificación jurídica.
Ahora bien, con ese telón de fondo, estiman los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Morales y el redactor que el agravio no puede prosperar, toda vez que, en ningún sentido posible, se ha denunciado y fundado un error superlativo en la valoración, que suponga un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
Efectivamente, a poco que se revisen los concretos términos de la crítica a la valoración probatoria (fs. 707 vto./710 vto.), se advierte que el impugnante alegó una discordancia con el razonamiento probatorio del Tribunal que no contiene, ni explícita o implícitamente, una denuncia de un error con las notas legales que habiliten su examen en casación.
Sucede que la “quaestio facti” son los hechos y las circunstancias que conforman una determinada realidad histórica. Y esa realidad, relevada por el órgano de segundo grado como cierta y ocurrida, no puede ser variada, salvo en hipótesis de excepción que la Corte -actualmente en mayoría- ha reiteradamente delimitado, en el sentido de que el ejercicio de la facultad de establecer el contenido histórico del fallo, conforme con las reglas de la sana crítica, está excluido del control casatorio, ámbito en el que no está habilitado consecuentemente para modificarlo, sino en hipótesis extremas: transgresión de reglas legales que expresamente establecen la eficacia tasada de ciertas pruebas, ejercicio arbitrario de aquella facultad o conclusiones notoriamente absurdas (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justica Nos. 90/2016, 1.559/2018 y 333/2020).
En suma, concluyen los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Doris Morales y el redactor que las carencias formales anotadas en el planteo del agravio conducen a su rechazo.
V.V.II) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre participa de una postura distinta respecto al punto. Entiende que la valoración probatoria efectuada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casa-torio.
Cita la postura del procesalista argentino Hitters, acerca de “la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica (...) tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profundas raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista– su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del Cód. de Proced. Civil y Com. de la Prov. de Bs. As.); en cambio, si no adscribimos a la otra postura –la tesis directista–, al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad (...) El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende, su infracción podía (puede) alegarse en casación...’” (Cfme. Hitters, J., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación , LEP, La Plata, 1998, págs. 459/460).
Añade que Fernando de la Rúa concluye que “la sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...” (Cfme. de la Rúa, F., El recurso de casación , Víctor P. de Zavalía – Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre señala que, en la medida en que se invoque como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del CGP, es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de un supuesto de absurdo evidente.
Añade que una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del CGP constituye causal casatoria, dado que tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del CGP y primera parte del art. 277.3 ejusdem , aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (Cfme. Van Rompaey, L., “Casación y las reglas de la sana crítica”, en Tribuna del Abogado , No. 137, marzo-mayo 2004, págs. 6 y ss.).
Finalmente, destaca que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad señalan, como lo hace Jordi Ferrer Beltrán, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentos que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) el derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. Ferrer Beltrán, J., La valoración racional de la prueba , Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Ahora bien. Apunta el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que, cualquiera sea el criterio que se adopte acerca del grado que debe alcanzar el error en la valoración de la prueba para poder ser ponderada por la Corte en casación, el agravio debe estar estructurado de modo tal de satisfacer un mínimo de formalidad. Es decir, no basta con que el recurrente invoque un error en la valoración de la prueba, sino que es menester que explique claramente en qué consiste el error (ya sea éste absurdo o aberrante, ya sea fruto de un análisis acrítico o no razonable).
En ese sentido, a criterio del referido Sr. Ministro, el libelo recursivo no pasa de ser una mera crítica de carácter general y genérica de la valoración ensayada por la Sala, sin que el recurrente haya denunciado específica y concretamente en qué radica la supuesta falta de lógica en que habría incurrido el ad quem en el proceso de análisis probatorio.
Concluye entonces el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre que son los términos en que se estructuró la impugnación los que determinan que, por incumplimiento de las debidas exigencias formales, deba desestimarse la causal invocada (errónea valoración de la prueba).
V.V.III) Sin perjuicio de lo anterior, aun de entenderse satisfechas las exigencias de alegación, todos los Sres. Ministros que suscriben el presente fallo consideran que la valoración de la prueba efectuada por la Sala no reviste el carácter de absurda, arbitraria, acrítica o alejada de las reglas de la sana crítica.
En autos se practicaron dos pericias, una realizada por el cirujano oftalmólogo Dr. Carlos De María (fs. 473/476 y 569/570) y otra efectuada por la médica legista del ITF Dra. Rosana Manikowski (fs. 538/552 y 565/569).
La primera de ellas descartó por completo la existencia de una demora en la atención recibida por el actor, mientras que la segunda indicó que existió una demora en la prestación del servicio (concretamente en lo relativo a la realización de la primera intervención) y afirmó que el tratamiento precoz podría haber mejorado el resultado.
Ante este panorama, de dos pericias que llegan a resultados diversos entre sí, el Tribunal optó por las conclusiones arribadas por el perito especialista en la materia (el cirujano oftalmólogo), lo que de ninguna manera puede ser considerado como un razonamiento irracional, absurdo o acrítico por parte de la Sala.
Lejos de ello, la Corte ha entendido recientemente que es un criterio correcto y acorde a la sana crítica la aceptación de las conclusiones de la peritación experta por sobre las arribadas por otro dictamen pericial producido por un técnico que carece de la especialidad objeto de debate.
En este sentido, señaló la Corporación en sentencia No. 55/2020: “ Para poder un tribunal apartarse de las conclusiones de especialistas en cierta rama del saber, en el caso, el médico-ginecológico, se requieren fuertes y poderosas razones, las cuales no fueron proporcionadas por la Sala en este caso.
Es cierto que la opinión de los peritos carece -de regla- de valor vinculante para el órgano jurisdiccional. No obstante lo cual, un órgano jurisdiccional, para apartarse de tal opinión, máxime cuando viene de peritos especialistas en el campo del saber en juego, debe encontrar apoyo en razones del mayor peso; por ejemplo, en que la opinión de los expertos se halla reñida con los principios de la lógica y las máximas de la experiencia; o en que se basen en paradigmas científicos perimidos o cuya vigencia se encuentra fundadamente discutida en la comunidad científica; o en el hecho de que existen en el proceso elementos de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos.
Fuera de supuestos como los referidos, la sana crítica impone aceptar las conclusiones de la peritación experta.
De ahí que parece poder concluirse sin mayor esfuerzo que, de regla, un dictamen pericial debidamente fundado, elaborado por especialista en el área del saber involucrado, tiene preeminencia sobre otro dictamen pericial producido por un técnico que carece de tal especialidad. Mayor será la preeminencia de la opinión del especialista cuando ella sea avalada por dos especialistas distintos ”.
En la especie, bajo tales parámetros, es claro que la decisión de la Sala, basada en la pericia producida por el Dr. De María, no merece cuestionamiento alguno; por lo menos, no ambienta una hipótesis de valoración absurda, arbitraria o acrítica de la prueba, pasible de ser corregida en casación.
El Tribunal se guió por las consideraciones efectuadas en la pericia practicada por el cirujano oftalmólogo Dr. De María, dándole preeminencia a lo expresado por éste por sobre lo informado por la médica legista Dra. Manikowski.
Sin perjuicio de ello, no puede dejar de señalarse que las conclusiones de la perito Dra. Manikowski respecto a la existencia de una demora en la actuación de los organismos demandados, refieren a la primera cirugía realizada al actor y no a la segunda, que es sobre la cual el promotor edificó todo su reclamo.
En efecto, véase que, en la demanda, la falta de servicio se edifica a partir de las alegadas omisiones relacionadas a la actuación administrativa y médica postquirúrgica; esto es, demoras verificadas con posterioridad a la primera cirugía y no con anterioridad a ella (12 de diciembre de 2013).
En tal sentido, el actor, al delimitar la falta de servicio por demora en la atención médica, lo hizo en los términos siguientes: “En suma, el hecho objetivo es que la demora y la derivación de los controles subsiguientes a la cirugía ocular, determinaron la pérdida de la visión definitiva e irrecuperable de mi ojo derecho.
Primeramente, por la derivación de la funcionaria administrativa, por sí y sin intervención médica del 13 para el 21 de enero [de 2014] (ut supra párrafo 3).
Luego porque ya producido el desprendimiento de retina postquirúrgico, al mediodía del 15 de enero, la cirugía se concretó recién el 13 de febrero, veintinueve días después (párrafos 4 a 10)” (fs. 15).
Pues bien, sobre tales bases, no resulta posible la atribución de respon-sabilidad a las demandadas fundada en un supuesto fáctico que no integró la aludida falta de servicio (por mal funcionamiento o funcionamiento tardío) denunciada por la parte actora en su demanda, pues ello implicaría incurrir en un supuesto de incongruencia.
En suma, por los distintos argumentos expuestos, se impone el rechazo del agravio ensayado por el recurrente.
V.VI) Finalmente, si se entendiera que el actor también dedujo agravio respecto a la calificación jurídica del nexo causal (“quaestio iuris”, revisable en casación), se estima que, de todos modos, el planteo no resultaría de recibo.
En este sentido, el análisis del nexo de causalidad debería hacerse no sobre los hechos alegados por el actor, sino con base en la plataforma fáctica que el Tribunal tuvo por probada, la que no ha sido desarbolada en casación. Y, en este plano, cabe coincidir con la conclusión de la Sala respecto a que, en el caso, conforme a los hechos tenidos por acreditados, no se verifica relación causal entre la actuación de los organismos demandados y el evento dañoso por el que se reclama.
En efecto, la Sala tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica, inmutable en casación (fs. 694 vto./695):
a) Antes de la interven-ción, el pronóstico visual del actor (ojo derecho) estaba muy comprometido por 2º Desprendimiento de Retina (D.R.) y por la Proliferación Vitreorretiniana o Vitreorretinopatía Proliferativa (P.V.R.) con compromiso macular.
b) Las intervenciones quirúrgicas fueron dentro de los tiempos lógicos; los plazos -en el caso del actor- fueron aceptables, por cuanto las variables que realmente hacen una diferencia entre un éxito y un fracaso, fueron consideradas positivamente.
c) Antes de operar hay que hacer controles que insumen tiempo, más en un paciente diabético e hipertenso.
d) Al actor se le hacían controles diarios, así como el mal pronóstico al estar inicialmente afectada la mácula; lo mismo para la segunda intervención después del segundo desprendimiento de retina.
e) El paciente demoró en consultar, pues la primera consulta fue el 23 de noviembre de 2013 y no cuando él relata (18 de noviembre de 2013). El propio actor señaló que tuvo un trauma-tismo, porque lo quisieron robar y dejó pasar mucho tiempo en consultar.
f) Un D.R. es por predis-posiciones del paciente, y en este caso es así, porque el accionante las tenía en el otro ojo (izquierdo).
Pues bien, haciendo pie en el detalle anterior, se confirma que la calificación jurídica practicada por la Sala, descartando la verificación de nexo causal entre la demora alegada y el daño, tiene firme anclaje en los hechos probados en el expediente.
Efectivamente, los hechos reseñados permiten descartar la falta de servicio invocada, asentada en una demora culpable en la atención médica brindada.
Sucede que, para que pueda convocarse la responsabilidad civil del Estado, son requisitos ineludibles el daño y el nexo de causalidad entre la falta de servicio y el perjuicio que se alegue. Y si no hay demora reprochable, o sea, si no hay falta de servicio imputable, es claro que tampoco puede haber reparación del daño alegado, en ninguna de las modalidades invocadas (lucro cesante o pérdida de chance).
Para atribuir responsa-bilidad hay que constatar un daño e invocar un hecho ilícito generador; a la par, hay que establecer entre ellos un vínculo de causa a efecto y probar que el daño tiene su fuente en tal hecho generador. Pero, descartado el hecho generador (en el caso: descartada una demora con virtualidad jurídica), queda desarbolada -por efecto de lo anterior- la posibilidad de que subsista el resto de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, basada en un supuesto de falta de servicio.
Véase que la teoría de la pérdida de la chance habilita una indemnización cuando se acredita que eran serias o considerables las probabilidades de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima habría obtenido un beneficio, utilidad, ventaja, o evitado un daño. O sea, la oportu-nidad perdida, como específico concepto dañoso, está fundada en la posibilidad de conseguir la ventaja de no haber intervenido el hecho ilícito.
Sin embargo, descartado este último elemento, queda -lógicamente y por efecto de ello- también suprimida cualquier posibilidad de practicar un reproche de responsabilidad civil contra el Estado.
En resumen, el agravio del recurrente no resulta de recibo, desde ninguna de las ópticas propuestas.
V.VII) Con relación a la pérdida de chance, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre estima oportuno agregar a las consideraciones ya efectuadas sobre la categoría “pérdida de probabi-lidades” o “pérdida de chance”, las siguientes.
No resulta jurídicamente posible convocar la responsabilidad de un individuo cuando no existe un daño resarcible. En el caso que se analiza, se peticionó la reparación de la pérdida de una chance, esto es, “ el daño que sufre quien ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un menoscabo ”, de acuerdo con la definición propuesta por Medina Alcoz (Cfme. Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad , Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 55).
Tal como explica el autor citado, “(...) la alea (terapéutica), intrínseca a la actividad médico sanitaria, puede plantear numerosas cuestiones de pérdida de oportunidad. La Medicina no es una ciencia exacta, de tal manera que es frecuente que enfermedades que parecen curables no remitan, pese a la adecuada aplicación de un tratamiento otras veces exitoso; y al revés, que se venzan patologías aparente-mente insuperables. Por eso en muchos casos no se consigue la seguridad de que el paciente habría respondido favorablemente a un determinado tratamiento, aunque sí la certeza de debió intentarse y de que, al no practicarse, se ha sacrificado culpablemente una oportunidad de recuperación o prolongación de la vida (...) En estos casos, suele hablarse de ‘chance de curación’ (...) o ‘chance de sobrevivencia’ (...)” (ídem, págs. 69/70).
Ahora bien. La privación de la oportunidad o chance frustrada, para constituir un daño resarcible, debe revestir cierto grado de probabi-lidad seria (Cfme. Trigo Represas, F., Pérdida de chance , Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 27), pues el propio daño en cuestión consiste en la pérdida de una posibilidad real y verosímil.
Bajo estas premisas, para que fuera procedente la condena demandada, era menester que el promotor aportara prueba ilustrativa acerca de la pérdida de chance alegada. Y dicha prueba, en opinión del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, debía ser suficiente para establecer el grado de probabilidad con que se contaba, el balance de probabilidades, el umbral suficiente para que se lograra, en las circunstancias específicas y concretas en que el actor requirió la atención oftalmológica que entiende fue desajustada a la lex artis , un resultado satisfactorio o exitoso. Tales probanzas, u otras parificables, no fueron rendidas.
Entiende el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que la oportunidad perdida, en términos numéricos, debe siempre ubicarse entre el 15 y el 80%, porque si es inferior, hay pérdida de oportunidad gené-rica, inespecífica, imperfecta, incierta, simple o común, lo que equivale a constatar que no haya incerti-dumbre causal, en tanto puede asegurarse que la conducta enjuiciada no causó el daño. Si se supera el dintel inferior, se está ante el concepto técnico de oportunidad perdida, es decir, ante una chance seria y real, que expresa posibilidades considerables (Cfme. Sosa Aguirre, T., “Fórmulas para determinar la pérdida de chance”, en ADCU , Tomo XLII, págs. 439 y ss.; Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad, págs. 316/317).
La prueba rendida en estas actuaciones no permite concluir que efectivamente el accionante, en las circunstancias concretas en que acudió a los servicios médicos de la UDELAR, haya visto cercenado, en grado suficiente, una chance, es decir, que haya padecido un daño resarcible.
VI) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones, por lo que las mismas serán distribuidas por su orden (artículo 688 del Código Civil y artículos 56.1 y 279 del CGP).
Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los arts. 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES: 20 B.P.C.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.