Sentencia Definitiva N° 1188/2022

Montevideo, quince de diciembre de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – UN DELITO DE RETRIBUCIÓN O PROMESA DE RETRIBUCIÓN A MENORES DE EDAD PARA QUE EJECUTEN ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS DE CUALQUIER TIPO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-37735/2020. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 78 de 14 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de San José de 5to. Turno a cargo de la Dra. María José Camacho Novis se dispuso: “Absolviendo a AA por el delito por el que fue formalizado y se solicitó su condena: un delito de retribución o promesa de retribución a menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, por falta de plena prueba como requiere el artículo 142 del NCPP (...)” (fs. 49/55). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 41/2022, del 25 de mayo de 2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno (Sres. Ministros Dres: Míguez Isbarbo (r), Balcaldi Tesauro y Tapié Santarelli) falló: “Revócase la sentencia Nro. 78 de fecha 14 de diciembre de 2021 y en su lugar disponiendo: Condénase a AA, imputado de la comisión a título de autor penalmente responsable, de un delito de ‘Retribución o promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo’ (artículo 4 de la ley 17.815), a la pena de dos (2) años de penitenciaría efectiva, con descuento de las preventivas o medidas cautelares sufridas, siendo de su cargo los gastos del proceso, de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena (art. 105 literales d) y e) del Código Penal) (...)” (fs. 81-91 vto.). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: a) Se vulneró el artículo 7 de la Constitución y los artículos 61, 142, 143 y 146 del CPP, así como “todo lo referente al debido proceso ”. En tal sentido, señaló que los policías que declararon en juicio refirieron a lo que los involucrados dijeron, pues no fueron testigos presenciales del hecho. La investigación policial se encuentra regulada por la ley y la misma fue violatoria de los artículos 61 y 146 del CPP. Más aún, quedó demostrado que no se informaron sus derechos al involucrado y el Tribunal dio valor de confesión a lo supuestamente manifestado por este a la policía y b) Existió errónea aplicación del artículo 143 del CPP lo que determinó la vulneración del artículo 142 del mismo Código, pues la prueba no se valoró en su conjunto. El Tribunal entendió que la declaración de las víctimas resulta clara y espontánea cuando dicho extremo dista de la realidad. Además, si como se señaló, la prueba recabada de quienes participaron en la investigación deviene ilegal, no se alcanzó en la causa el estándar probatorio requerido para condenar. IV) Por Providencia No. 375, del 16 de junio de 2022 (fs. 109), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante quien lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 114-122). V) Por Decreto No. 462, del 22 de julio de 2022, se ordenó que se elevaran los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo y los mismos fueron recibidos el 4 de agosto de 2022. VI) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 000195 de 19 de setiembre de 2022, que obra a fs. 133-137). VII) Por Decreto No. 1378, del 22 de setiembre de 2022 (fs. 139), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Como punto de partida, a los efectos de facilitar el razonamiento expositivo, corresponde relevar que los hechos tenidos por probados por el Tribunal fueron los siguientes. A saber, el día 27 de agosto del año 2020 próximo a las 23:00 horas, a raíz de un llamado al 911, concurre un móvil del GRT a cargo del Sargento BB, acompañado por el Agente CC, a la Ruta 3 próximo al Km. 96. En la llamada se informó que se habría suscitado un incidente en un camión. Al arribar al lugar los funcionarios policiales ubican al imputado, AA, dentro de la cabina del camión que conducía, junto a las adolescentes DD y EE (quienes en ese momento contaban con 15 y 16 años respectivamente). De inmediato recaban los datos del mismo y lo trasladan a la UVDYG. De la prueba que relaciona la Fiscalía surge claramente y sin hesitaciones que AA prometió pagar una suma de dinero a dos personas menores de edad, DD y EE, a cambio de que estas ejecutaran actos sexuales o eróticos de cualquier tipo. A diferencia de lo sostenido por la “ A Quo ”, la Sala concluyó que AA debe responder penalmente en calidad de autor por la comisión del delito previsto en el artículo 4 de la Ley No. 17.815. En lo relativo a las atenuantes, se relevó la primariedad en vía analógica y como agravante la facilidad del orden natural. En lo relativo al guarismo punitivo, lo fijó en dos años. III) Aclarado lo anterior, se pasarán a analizar los distintos agravios formulados por la Defensa. En ese sentido, se puede observar que su embate se dirigió en dos líneas argumentales. En primer lugar, en lo relativo al actuar policial, el recurrente señaló que se vulneraron los artículos 61 y 146 del CPP y, en segundo orden, expresó que la prueba no se valoró en su conjunto, lo que determina que se haya violentado el artículo 142 del CPP. IV) Con relación al primer embate crítico, la Defensa parte de una equivocada interpretación de los fundamentos, con el único objetivo de buscar un agravio donde no lo hay. En resumidas cuentas, si no hay declaración bajo acta, pues esta no ingresó a juicio y, al mismo tiempo, jamás el Tribunal habló de confesión, no puede el recurrente -sin esfuerzo argumental alguno- señalar que la Sala violó los artículos 61 y 146 del CPP. En ese sentido, tal como señala el Fiscal de Corte, la Defensa se agravió por entender que se vulneró el artículo 7 de la Constitu-ción. Sin embargo, leído todo el escrito no se observa los motivos por los cuales estima tal conclusión. A su vez, yerra la Defensa en señalar que la declaración de ambos policías es ilícita y ni siquiera tiene presente que del auto de apertura a juicio surge que se admitió ambas declaraciones con el objeto allí comprendido. En otras palabras, si entendió que dichos testimonios eran ilegales, la Defensa debió, en la audiencia de control de acusación, resistir tal cuestión al amparo de lo dispuesto en el artículo 268.2 del CPP, sin embargo nada de ello ocurrió. Tal como señaló este Colegiado en sentencia No. 73/2021: “No es ocioso recordar que la audiencia de control de acusación es la oportunidad procesal para resolver sobre los medios probatorios que podrán ser empleados en el juicio oral. Allí el Juez deberá rechazar la prueba propuesta por las partes que: ‘...resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria o ilegal’ (art. 268.2 C.P.P.). Cada parte ofrecerá su prueba y se discutirá cuál de ellas corresponde ingresar al juicio. Es la etapa en que opera el control de los medios de prueba ofrecidos por los sujetos procesales (Cfme. Gómez Ferreyra, J: ‘El debido proceso del control de acusación’, en AA. VV, Estudios sobre el nuevo proceso penal, AMU-FCU, Montevideo, 2017, pág. 241/242). En esta etapa, la labor del Juez consiste en hacer un examen sobre la regularidad formal (legitimidad), admisibilidad, perti-nencia y conexión de la prueba con la teoría del caso expuesta por cada parte (Cfme. Lorenzo, L. Manual de litigación, ediciones Didot, Buenos Aires, 2016, pág. 155 y 158)”. Más aún como tercer fundamento coadyuvante a los anteriores, debe señalarse que admitida la prueba, se interrogó en juicio a ambos policías y frente a la objeción de la Defensa, la Jueza desestimó la oposición tal como surge de la explicación brindada en el Decreto No. 1391/2022. En la mencionada, la Sra. Jueza expresó: “respecto a la oposición de la pregunta formulada por la Fiscalía al testigo sobre lo que vivenció como testigo en el momento del hecho, no se hará lugar en virtud de que el sargento BB está declarando como testigo y lo que vio en el momento no sobre la presunta acta que refieren en audiencia de la cual no tenía conocimiento la suscrita, ya que no surge del auto de apertura a juicio oral, que no fue incorporada como prueba por lo que se dijo en la presente. Si se hace lugar a que Fiscalía pregunte lo que el testigo evidenció o vivió en el momento en que se constituyó en el lugar de los hechos y lo que primariamente fue tomado por los funcionarios policiales en el lugar” (fs. 45). Por tanto, si se repasa detenidamente la compulsa íntegra del expediente y lo dicho por la Sala, la solución desestimatoria del agravio salta a la luz por una sencilla razón, el artículo 61 no pudo ser violado desde el propio momento que no ingresó como prueba lo declarado bajo acta por el indagado en Sede Administrativa. Si se tomó declaración y no se le hizo saber sus derechos y quedó plasmado en un acta, tal extremo no causa perjuicio a la Defensa, pues dicha prueba no ingresó a juicio y, si no ingresó a juicio, va de suyo que la condena no se fundó en el mencionado medio. Además, no surge de ninguna parte del expediente que el Tribunal haya hablado de confesión. Antes bien, se ofrecieron como testigos a dos funcionarios policiales que declararon en juicio a los efectos de narrar lo que percibieron a través de sus sentidos el día y lugar en el que fue requerida su presencia. El relato de los mencio-nados es simplemente eso, explicar en el juicio oral a dónde fueron, con qué escena se encontraron y qué pasó. Obviamente que ese relato jamás puede ser tildado de confesión y tampoco puede pretenderse que un funcionario concurra a la escena del hecho y se limite a ser un mero espectador. El valor dado a ambas declaraciones por la Sala fue sumamente correcto, pues entendió que a partir de dichos relatos, los funcio-narios corroboraron que las menores estaban en tiempo y lugar donde declararon lo que coincide con la teoría del caso recogida por la Fiscalía actuante. Véase que de la sentencia (fs. 86 vto.) surge con claridad que dichas declara-ciones fueron tratadas por la Sala como prueba directa dado que estos funcionarios fueron al lugar de los hechos y conocían a las menores por haber tenido otras intervenciones con ellas. Tal como correctamente señaló el Sr. Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro en su voto: “no comparto que los testimonios de los policías impliquen una violación a los derechos del indagado, porque su participación en el proceso es relatando el procedimiento que efectuaron, no sobre una supuesta declaración bajo acta, o lo que fuera del sospechoso. Es natural que si se le tomó declaración en dependencias administrativas al indagado sin asistencia legal eso no tiene valor alguno, pero en este tema no se trata de analizar esa situación si no si tiene valor probatorio la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento que practicaron. Lo que se pudo rechazar por inadmisible en la audiencia de control de acusación es la versión aportada por el imputado en sede policial sin asistencia letrada, esto es su declaración, pero eso no es sinónimo de poner un límite al interrogatorio a los funcionarios sobre su participación en el procedimiento. En ese contexto es que comparto con la Sra. Juez de primer grado que las declaraciones están bien Admitidas y se desestimó la objeción de la Defensa ”. Finalmente, la sentencia del Tribunal de Apelaciones Penal de 4to. Turno No. 698/2019, citada parcialmente por el recurrente a fs. 104 vto. en su argumentación, no refiere de ninguna manera a una situación como la que se ventila en autos. En esa oportunidad, Fiscalía pretendía ingresar como testigos “de oídas” a dos funcionarios policiales que, en la sede del Ministerio Público, se encontraban presentes escuchando cuando la representante Fiscal interrogaba a los imputados. Esta situación, nada tiene que ver y lejos está de asimilarse a la que se ventila en autos, donde los funcionarios se limitaron a declarar sobre el operativo que realizaron. En definitiva, a juicio de la Corte, no se encuentran vulnerados los artículos 61 y 146 del CPP por cuanto no existe agregada a la causa declaración del imputado en Sede Administrativa y, tampoco la Sala se refirió a la confesión de este. Por lo cual, la desesti-matoria del agravio se impone. V) Como segunda línea argu-mental, la Defensa señaló que se vulneró el artículo 143 del CPP, pues a su juicio en el cúmulo obrante no se valoró la prueba en su conjunto. Ahora bien, para la Corporación, el agravio se limita a señalar que la afirmación de la Sala de que la declaración de las víctimas es clara y espontánea, dista de la realidad, pero no existe explicación alguna dada en el escrito recursivo de dónde se encuentra la oscuridad del relato o por qué no es espontánea. A su vez, si lo que se pretende es señalar que el cúmulo no se valoró en su conjunto, debió explicar cada medio de prueba en los que la Sala basó su sentencia y cómo cada uno de ellos repercutió en el análisis por separado y en conjunto al amparo del artículo 143 del CPP, sin embargo nada de ello ocurrió. Si bien existen posiciones diferentes entre los integrantes de la Corte relativa a la valoración probatoria, lo cierto es que las carencias antes señaladas sellan la suerte del recurso dado que el planteo introducido no cumple con los estándares mínimos de alegación exigidos en la materia (artículo 273 del CGP aplicable en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 369 del CPP). En palabras de Guasp, “Finalmente, en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugnación... Para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia” (GUASP, J., “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968, pág. 824). Tal como ha señalado este órgano máximo de la jerarquía judicial: “Observa la Suprema Corte de Justicia que lo mínimo que podía reclamársele a la Defensa recurrente para que su cuestionamiento resultara suficiente es que indicara cuáles fueron esos extremos fácticos que la Sala introdujo, que no habían sido manejados por la Fiscalía en su acusación. Esta Corte considera que hace falta que el quejoso ponga de manifiesto necesariamente los errores que atribuye en su embate ya que para el redactor y en palabras de HITTERS <<la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior>> (HITTERS, J.C., <<Técnica de los recursos ordinarios>>, Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441). Como lo ha dicho la Corte, la ley procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales, por lo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Ello lleva a descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes. Sin embargo, no puede obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos para su progreso. Como ha dicho la Corporación, se requiere a la hora de plantear un recurso de casación de: <<...un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, son sin duda exigibles en un recurso extraordinario y supremo como es la casación... >> (Cf. Sentencia No. 280/1997). En la especie, el recurso adolece, en este punto, de defectos formales tan severos en orden a su fundamentación y claridad, que sellan definitivamente su suerte. Como enseña nuestra doctrina, en el recurso de casación es menester: <<...que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica objeto de la sentencia que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia o crítica general>> (Cfme. Vescovi, E.: <<Derecho Procesal>>, T. VI (2ª parte), Idea, 1985, pág. 198)” (Cfme. sentencia No. 92/2020 de la Suprema Corte de Justicia). VI) Por último, si lo que el recurrente cuestiona es que no se alcanzó el estándar de la plena prueba para condenar, el planteo tampoco puede prosperar, pues se comparte con la Sala que la víctima puede prestar declaración en juicio como prueba testimonial y que su relato, aunado a otros medios, es el que permitió llegar a la plena prueba requerida para condenar. En efecto, el artículo 149 del CPP dispone que cualquier persona puede atestiguar, “sin perjuicio de la facultad del Tribunal de apreciar su valor”. Tal como correctamente nos enseñan Baytelman y Duce: “en un sistema de libre valoración no existen testigos inhábiles y la institución de las tachas desaparece del procedimiento penal con el nuevo Código. Toda persona que tenga información sobre el caso –incluida la víctima y el acusado- es hábil para tomar el estrado, prestar testimonio y ser creído o no por los jueces, dependiendo de sus particularidades concretas y de la solidez de su testimonio” (BAYTELMAN, A. y DUCE, M. “Litigación penal. Juicio oral y prueba” 1ª Ed., Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pág. 36). Lo estudiado por la doctrina procesal penal reciente, no resulta novedoso. En efecto, hace más de cincuenta años el profesor Leone, remarcaba que no existía incapacidad en abstracto del testigo, dado que toda persona tiene capacidad para testificar, siendo rol del juez la valoración de su credibilidad (Cfme. LEONE, G. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. II, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, pág. 244). El propio Cafferata Nores, al estudiar la prueba testimonial en el proceso penal, y en especial, la capacidad testifical indicaba: “no hay exclusión de ninguna persona física como testigo en el proceso penal: su credibilidad sólo será motivo de valoración posterior al testimonio (...) el ofendido (o damnificado) por el delito tiene capacidad testifical (arg. art. 397), aun cuando se haya constituido en actor civil (art. 93). Lo mismo ocurre con el denunciante (según la expresa, mención del art. 245)” (Cfme. CAFFERATA NORES, J. “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Bs. As. 1986, pág. 98). Ahora bien, como se expresó, la Sala no arribó a la plena prueba únicamente en base a la declaración de ambas menores. Antes bien, en forma pormenorizada analizó el cúmulo probatorio, el cual comprende: a) declaración de la educadora de INAU que dio cuenta de la vulnerabilidad de las víctimas y que ambas se exponían a situaciones de explotación sexual; b) declaración de ambos funcionarios policiales que dan cuenta del lugar en que ocurrieron los hechos (camión en cercanía a Picada Varela), el día (27 de agosto de 2020) y sujetos que se encontraban en la escena (ambas menores y el imputado). En suma, existe un entramado de hechos que fueron correctamente hilvanados por la Sala que dan cuenta de la solidez de la acusación de la Fiscalía. Tal como expresa el Sr. Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro en su voto: “A mi juicio la prueba es plena y la conforma: a). Las declaraciones de las dos menores que relatan con lujo de detalles el encuentro y la razón del mismo, como también que el imputado le ofreció y entregó dinero a cambio de sexo. b). Las declaraciones de los funcionarios policiales que llegaron al lugar, que precisamente es el que indican las menores y la razón del porqué de su presencia allí, esto es que recibió un llamado del 911 por un incidente. El hecho efectivamente tenía que ver con una controversia entre el camionero y las dos menores, por tanto, ese solo aspecto revela que existió el problema en ese momento y lugar entre el indagado y las jóvenes. c) Los policías intervienen según declaran en la causa por un llamado al 911 que denunciaba un incidente frente a una parrillada con personas que estaban en un camión estacionado (posible discusión de pareja). Es evidente que ese llamado a la policía no lo realizaron las menores, y sin embargo coincide con la versión que las mismas aportan (...) e) Los policías manifiestan que llegaron al lugar e identificaron a las menores porque son personas conocidas por estar involucradas en algunos conflictos previos, razón por la cual les pidieron que entraran al móvil. Acto seguido manifiestan que como no apreciaron ningún incidente entre el camionero y las jóvenes, lo consultaron sobre qué había pasado, a quien resultó ser el indagado AA. Sus versiones coinciden en que AA los puso al tanto de un problema con las jóvenes en la ruta lo que es obvio que era imprescindible investigar” (fs. 88 vto.-89). VII) En suma, para la Corte en función de los distintos argumentos expuestos supra corresponde desestimar el recurso interpuesto. VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. NOTIFÍQUESE AL FISCAL DE CORTE. FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DEL IMPUTADO AA, CON EL FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN AUTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 3 BPC. COMÉTASE AL AD-QUO LAS NOTIFI-CACIONES AL IMPUTADO, SU DEFENSA Y AL MINISTERIO PÚBLICO.