Sentencia Definitiva N° 106/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-69856/2022: RESULTANDO: I. A fojas 158 y ss comparece AAA , iniciando acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos.- II. En síntesis expresa la accionante que tiene 34 años habiendo sido diagnosticada con una artritis reumatoidea en el año 2014, padeciendo varias patologías asociadas como hipertensión arterial, obesidad, fibromialgia y keratocono bilateral. Manifiesta que presenta obesidad con un IMC de 42, muy alto para su edad, realizándosele seguimiento por el equipo multidisciplinario de cirugía bariátrica. Es usuaria de MUCAM, estando fuera del PIAS, la cirugía indicada, la que se realiza a usuarios de Salud Pública. Se considera que la cirugía bariátrica, constituye una opción terapéutica que puede tener beneficios considerables en el manejo de su enfermedad autoinmune y de forma interdependiente, con el riesgo cardiovascular total, además de mejorar su calidad de vida. Tiene carencia de medios económicos para solventar el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.- III. Por auto 3092/22 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos, ni prestaciones a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM y PIAS. La prestación médica no fue incluida por parte del MSP en el PIAS. Además, controvierte la indicación terapéutica, dado que no se ha mencionado la toma de medidas para disminuir el IMC. A su turno, el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones. El tratamiento con la cirugía peticionada no está incluido en el PIAS, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos y prestaciones incorporados en el PIAS y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva. Hay ausencia de urgencia, citando en garantía a MUCAM, dado que algunas prestaciones asociadas a la cirugía, estarían incluidas en el PIAS.- IV. Admitida en forma excepcional la citación en garantía conforme lo dispuesto por art. 12 de la Ley 16.060, MUCAM sostuvo que no se encuentra incluido dentro de las prestaciones que se deben suministrar la cirugía bariátrica. Afirma que la prestación no puede desmembrarse, por eso, cuando el acto quirúrgico non está incluido en el PIAS, tampoco lo están los actos asistenciales relacionados con el mismo.- V. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento no procede en virtud de no reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a financiar la prestación médica impetrada de cirugía bariátrica en modalidad de by pass gástrico.- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho de la accionante (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente sería atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ, la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 1994).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado concretamente, que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge la petición simple a principios de noviembre de 2022 (fojas 141 y ss) y la negativa a la financiación del 8 de noviembre de 2022 fojas 155 del FNR y del 14 de noviembre de 2022 fojas 145 del MSP, mientras que la presentación de la demanda lo fue el 7 de diciembre de 2022 (fojas 158), además habría una omisión continuada.- 7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo éste que determina la imposibilidad de acceder al petitum impetrado.- 8- En este contexto, no se ha acreditado vulneración concreta de su derecho fundamental a la salud, conforme el resultado de la pericia practicada en la quaestio facti sometida a decisión.- 9- En efecto, al haberse realizado pericia por el Dr. MANIKOWSKI, corresponde estar a sus resultancias, no pudiendo apartarse de la misma, salvo motivos fundados.- 10- La importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica, pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen, debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 11- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge (PARRA QUIJANO, Jaleo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 12- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello (ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521). En concreto, el juez tiene plena libertad de apreciación de la pericia conforme los principios de la sana crítica. Pero no puede apartarse del dictamen pericial arbitrariamente. Cuando lo haga, deberá dar las razones de su conducta, en caso de estar poco fundado, ser confuso, oscuro, dubitativo, contradictorio o reñido con una lógica fundamentación (BARBIERI, Laura Pericia y responsabilidad médica. Su valoración por el juez págs. 691 y 692 en ADCU Tomo XXVIII). La misma no fue impugnada por ninguna de las partes, a pesar de haber otorgado la oportunidad al tal efecto.- 13- Sin entrar en detalles, con sumo acierto FACAL señala que resulta muy dificultoso apartarse de un dictamen que las partes aceptaron sin incurrir en arbitrariedad, menos aún, sin no hay otro medio de prueba en sentido contrario (FACAL, Alexandra La prueba pericial en Uruguay pág. 63 en AA.VV Tres estudios sobre la prueba, Fcu, Montevideo, 2022). De modo que la información experta que aporta la afirmación pericial lleva a que el perito sea en definitiva un “buen informante” (VÁZQUEZ ROJAS, Carmen De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 158 y 221). El aporte del perito es muy relevante ya que el contenido del dictamen está fuera de la experiencia y conocimiento (experience and knowledge) del juez (EMSON, Raymond Evidence 5th edition, Pallgrave-Macmillan, Hampshire, 2010, § 12.2.2 pág. 354). La prueba pericial (Expert evidence), conlleva una utilidad (helpfulness), evidente que estriba en las habilidades especiales (special skill) del perito (DENNIS, Ian The law of evidence 6th edition Sweet & Maxwell, London, 2017, § 20-007 pág. 1446).- 14- La perito actuante Dra. MANIKOWSKI en su condición de médica legista concluyó respecto a la situación de aAA que “La cirugía no está indicada en este caso por la AR sino porque la paciente presenta obesidad mórbida y se beneficiaría del procedimiento. Sin embargo, dado que se consignó un importante descenso del IMC y por el riesgo de lesión visceral que presenta la paciente, quien suscribe considera que mantener el tratamiento higiénico dietético medicamentoso de la obesidad sería una opción aceptable” fojas 334 in medio. Además, hay que contemplar que “Respecto a la obesidad, de acuerdo a la historia aportada en 2022 ha pasado de IMC 46 a 42, por lo que se evidencia una disminución vinculada a una buena adhesión al tratamiento dietético” (fojas 333 ab initio).- 15- También en la audiencia de aclaración y/o ampliación de dictamen destacó que “tiene una muy buena respuesta al tratamiento farmacológico….la cirugía bariátrica está indicada en los casos en que el paciente es un obseso y la artritis no tiene una buena respuesta al tratamiento..yo considero que por la artritis no tiene la indicación de la cirugía, sí la tiene por su obesidad” (Pista 2 minuto 0:35 a 1:20 audiencia del 19 de diciembre de 2022) para continuar aclarando que “como viene bajando muy bien de peso, yo considero que una opción aceptable es permitir continuar con su descenso de peso y si no logra un descenso adecuado que lo baje de 40 de IMC, ahí en ese caso la cirugía bariátrica estaría indicada” (Pista 2 minuto 1:35 a 2:05 audiencia del 19 de diciembre de 2022). Además, refiriéndose al equipo interdisciplinario, afirma que “la valoración no figura aportada” (Pista 2 minuto 3:15 audiencia del 19 de diciembre de 2022) mencionando que “surgen algunas instancias con psicólogo o con psiquiatra pero no son las instancias de valoración preoperatoria y de estimación de respuesta postoperatoria” (Pista 2 minuto 4:05 audiencia del 19 de diciembre de 2022). Finalmente aclara que “la cirugía de esta señora yo considero que es riesgosa porque es multioperada….hay un riesgo de lesión visceral importante” (Pista 2 minuto 6:40 en adelante audiencia del 19 de diciembre de 2022).- 14- La contundencia el dictamen determina la inviabilidad de la acción promovida. La crítica esbozada en cuanto al riesgo cardiovascular e inviabilidad del tratamiento higiénico/dietético no es atendible.- 15- No alcanzan meras aseveraciones subjetivas, sino que se impone una carga de la debida fundamentación y contradicción debida (vid ampliamente BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, pág 199), que en la especie, imponía en caso de disentir con el resultado de la pericia, su impugnación y solicitud de nueva práctica. Brilla por su ausencia, la objetividad de fundamentos científicos, para contradecir y apartarse del resultado pronunciado.- 16- Es verdad que el Dr. REBELLA declaró que “El tratamiento médico no es una opción para estos pacientes, no va a llegar a sobrepeso o normalidad de peso que es el objetivo del tratamiento de la obesidad sin pasar por un procedimiento invasivo (Pista 6 minuto 3:50 audiencia del 19 de diciembre de 2022), aclarando que el “Tratamiento higiénico dietético no es una opción” (Pista 6 minuto 17:10 a 2:05 audiencia del 19 de diciembre de 2022). Por otro lado aclara que por su obesidad tiene un “Riesgo cardiovascular acelerado” (Pista 6 minuto 7:30 audiencia del 19 de diciembre de 2022).- 17- Ahora bien, es un hecho objetivo, el descenso importante de peso de la accionante por la adherencia al tratamiento, hasta un IMC 42, conforme lo relevado ut-supra por la perito actuante.- 18- Desde otro ángulo, el propio Dr. REBELLA, reconoce que actualmente “Ella no tiene hoy repercusión en órgano blanco demostrado” (Pista 6 minuto 15:15 audiencia del 19 de diciembre de 2022), lo que es coincidente con lo afirmado por la Dr. MANIKOWSKI. En efecto, pese a que la perito reconoce que la actora, tiene un “riesgo cardiovascular aumentado, la señora tiene valores por cardiólogo realizados hace muy poco tiempo, tiene una muy buena función, no tiene alteraciones que indique que está con una hipertensión de larga data y tiene un electrocardiograma que está muy bien…o sea tiene riesgos cardiovasculares pero tampoco considero que esté en una inminencia de un evento agudo importante (Pista 2 minuto 8:10 a 9:00 audiencia del 19 de diciembre de 2022).- 19- De esta forma, contemplando que actualmente hay un importante descenso de peso, no se avista un riesgo cardiovascular inminente y al contrario, hay riesgo de lesión visceral en la cirugía por la condición de obesidad y multioperada de la actora, la sugerencia de la perito, de continuar con el tratamiento higiénico/dietético, parece del todo razonable. Evidentemente, en caso de mutar las circunstancias, podría reconsiderarse la posibilidad de procedimiento invasivo, pero actualmente, no están dadas las condiciones para su realización, máxime si tenemos en cuenta, las ausencias evidentes en la agregación de la HC y valoración por equipo interdisciplinario, cargas de la actora, no se identifica la ilegitimidad manifiesta, ya que la indicación formal terapéutica es harto discutible. Al presente, no se ha detectado empeoramiento en su clase funcional, ni urgencia inmediata de la cirugía.- 20- Por tal motivo, alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el « logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, deviene razonable la conducta propuesta por la perito, consistente en continuar con el tratamiento que ha implicado una importante reducción en el peso de la actora.- 21- Como comentario al pasar, debe señalarse que se admitió la citación en garantía, ya que no está expresamente excluida en el art. 12 de la Ley 16.011, lo que determina que haya que apoyarse en el principio general in dubio pro actione (vid más ampliamente FLORES DAPKEVICIUS, Rubén Amparo, habeas corpus, habeas data e información pública, 4a edición, Fcu, Montevideo, 2021, pàg. 127), cuya orientación es horizontal, vale decir, aplicable a todas las partes del proceso.- 22- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO: Desestimando la pretensión in totum, sin especial condenación, debiéndose reponer la tributación omitida en un plazo judicial de 72 horas.- Líbrese orden de pago a favor del perito actuante.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.