Sentencia Interlocutoria N° 807/2022

Sentencia Nº 807 Montevideo, 30 de noviembre de 2022 Ministro Redactor: Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo VISTA: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta causa: “AA. HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO Y EN GRADO DE TENTATIVA (TEST. IUE 552-5/2021. AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN” FICHA 563–100/2022, venida a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno, en mérito al recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Letrada de Homicidios de 2º Turno, a cargo de las Dras. Isabela Pioli y Jimena Basaisteguy contra el decreto S/Nro y contra el decreto Nro. 2802/2022, y por la Defensa de AA, contra el decreto Nro. 2804/2022, todas de fecha 8 de noviembre de 2022, dictadas por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 43º Turno de la Capital, a cargo del Dr. Marcelo Malvar Juncal, en audiencia de “CONTROL DE ACUSACIÓN”. RESULTANDO: 1.- SÍNTESIS DE LOS HECHOS: ACUSACIÓN: El día 6 de febrero de 2021, próximo a las 16.00 horas, en la calle maestra Juan Manso esquina Pedro Ipueche, del barrio Bañados de Carrasco, de la ciudad de Montevideo, el Sr. BB, resultó víctima de un delito de homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa tras recibir un disparo de arma de fuego en su cabeza. A saber, el día y hora de los hechos, la victima salió de su domicilio rumbo a la calle Maestra Juana Manso, en virtud de que había acordado encontrarse allí con una persona, la cual le entregaría una computadora, que previamente había ofrecido a la venta por la Red Mercado libre. Al llegar al lugar el mismo es interceptado por dos masculinos que circulaban en una moto negra, tipo pollerita, los que pretendieron apoderarse de sus pertenencias, mediante violencias y amenazas con un arma de fuego. Allí BB intenta resistirse a la rapiña se genera un forcejeo y la víctima recibe un disparo de arma de fuego en su cabeza, cayendo de manera inmediata en el lugar de los hechos. Acto seguido los autores, se dan a la fuga velozmente del lugar en la moto, llevándose consigo la mochila de Trifunovic, la cual contenía la computadora objeto del acuerdo, y dos teléfonos celulares de usos personal. La víctima fue asistida de manera inmediata, permaneció internado en el CTI del Hospital Militar, en estado extremadamente grave. Luego de ser dado de alta permanece en su domicilio con grandes secuelas producto de las lesiones recibidas. El hecho antes relatado, es parcialmente captado por una filmación de una cámara existente en la zona, así puede apreciarse la fuga de los autores como a los pocos minutos vuelve a verse en la zona en la misma moto, pero con un solo tripulante, portando la mochila propiedad de la víctima. Dicha persona se detiene en una vivienda y procede a hablar con un masculino que se encontraba allí y le entrega un casco de moto. Consultado, en calidad de testigo, esta persona expreso que quien fue a su casa y le entregó el casco era: Gabriel Romero. Continuando con la investigación y mediante número de IMEI, pudo ubicarse el celular SAMSUNG S20, propiedad de BB, dicho celular se encontraba en posesión de CC, el cual el día 7 de febrero activó un chip prepago de la empresa Movistar. En Sede Fiscal CC señaló que trabajaba en una verdulería y que un vecino del barrio al que conoce como el DD(DD) le vendió ese celular en la suma de $ 5.000, poniéndole un chip prepago el día siguiente al hecho, esto es el 7 de febrero de 2021. Asimismo, la Fiscalía cuenta con la declaración de un testigo, el cual manifestó de manera fehacientes, que el XX le había contado lo que habían hecho, “que se complicó y que le metieron un tiro porque se resistió” (refiriendo al intento de rapiña de BB), agregando también que la computadora de la víctima, el AA la tenía desarmada en su casa por miedo a que tuviera GPS y que uno de los celulares se lo había vendido a “CC” (CC). Por otro lado, la Fiscalía, mediante el historial de llamadas del celular perteneciente a la víctima, previamente identificado, pudo saber el número con el cual BB se contactó minutos antes de resultar atacado. Ese número de abonado se logra identificar mediante el sistema SAIL y se toma conocimiento de que la titular de la línea con quien BB realizó su última llamada es la hermana de una amiga íntima del imputado. A su vez, pudo saberse que varios integrantes de la familia del imputado utilizaron ese aparato y al momento de resultar incautado estaba en posesión de los sobrinos menores de edad de AA, habiendo sido este último quien les habría regalado el celular a los menores. Es por todo ello, que esta Fiscalía entiende que la conducta ejecutada por el imputado encarta en la figura de un delito de homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa. AA, es oriental, soltero, de 25 años de edad y reviste la calidad de primario. En audiencia de fecha 12 de marzo de 2021, por Decreto Nro. 510/21, la Sede tuvo por admitida la formalización de la investigación solicitada por la Fiscalía, por la presunta comisión de un delito de homicidio muy especialmente agravado, en grado de tentativa, en calidad de coautor. En la misma audiencia se dispuso la prisión preventiva, por decreto Nro. 511/21, la que continúa vigente hasta el momento. La Fiscalía solicitó en definitiva se condenara a AA como autor penalmente responsable de un delito de Homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa a la pena de trece (13) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida. LA DEFENSA CONTESTÓ LA ACUSACIÓN Y DIJO: Que en tiempo y forma venía a contestar la demanda acusatoria de la Fiscalía y a sustanciar en los obrados que nos convocan, en preparación del juicio oral, los siguientes medios probatorios que a continuación se detallan, los que probarán con los estándares de convicción suficientes la no declinatoria del principio de inocencia respecto de mi representado y el no ajuste fáctico de los hechos descriptos por la Fiscalía. Solicitó que conforme a la prueba sustanciada al proceso por la Defensa, se absuelva a su representado en función de la evidencia mutada en prueba, sustanciada por la contraria que como se demostrará en juicio sin hesitaciones es ineficaz a los efectos de corroer la presunción de inocencia de su representado. AMBOS CONTENDIENTES OFRECIERON PRUEBA DE SUS DICHOS. ESTAMOS EN ETAPA DE AUDIENCIA DE “CONTROL DE ACUSACIÓN” CON FECHA 8 DE NOVIEMBRE DE 2022, EN PLENO DILIGENCIAMIENTO DE PRUEBAS. 2.- PRUEBAS: A).- PRUEBA DE LA FISCALÍA: SE APRUEBA SIN OBSERVACIONES DE LA DEFENSA (0.16.00) Y PASAN AL JUICIO ORAL. B). - COMIENZA DILIGENCIAMIENTO DE LA PRUEBA DE LA DEFENSA (M. 00:16:00): 1).- PRUEBA TESTIMONIAL: 1.- TESTIGO EE. Amigo de mi representado, familiar de la víctima quien depondrá respecto del día de los hechos y con quien se encontraba el mismo (el imputado), horario, contexto y relación. La Fiscalía señala que es un testigo que también ellos ingresaron y la Defensa entiende también que para el caso es lo mismo, pero en el caso que la Fiscalía renuncie a él, nosotros pretendemos mantenerlo. Siempre se puede renunciar minutos antes. El interrogatorio tendría que ser por algo distinto. La Defensa señala que el objeto no es el mismo desde el momento que la Fiscalía me presentó un “testigo estrella” que le había dejado un casco y quien era quien identificaba a la persona que represento. Evidentemente luego de ese primer acercamiento aparecieron los audios del testigo y el testigo dijo mucho más que eso y evidentemente si esta Defensa lo entrevistó, le dio el audio a la Fiscalía, entiende que lo que declara el testigo es diferente a lo que plantea la Fiscalía. Que se logre con el interrogatorio no me cabe duda, pero sigo manteniéndome en que no voy a renunciar al testigo, salvo que sea un escollo para continuar la audiencia, pero no entiendo que tenga que estar obligada a renunciar a un testigo que aportaría desde el lado de la Defensa elementos que son sustanciales de acuerdo a la Teoría del Caso que se tiene. LA FISCALÍA dice que escuchó la declaración previa que tuvo del testigo EE y no es un testigo de coartada. LA DEFENSA señala que sí lo es al menos para esta Defensa y por algo se lo aportó y se jugó a carta vista con el mismo. (…) LA FISCALÍA si lo escuché, pero no (…) La Defensa, evidentemente no es lo normal que un mismo testigo sirva para una cosa y para la otra, veremos lo que trae a juicio, pero insiste la Defensa, que es un testigo de coartada. A criterio de la Fiscalía le queda la duda porque habiendo escuchado el audio de EE no lo considere un testigo de coartada, cuando escuché la declaración previa que me proporcionó la Dra. …(…) O sea lo que sí sería importante que quede claro (dice la Fiscal adscripta) es que el objeto, más allá de esto muy genérico sobre qué depondrá, acerca del día los hechos ¿qué cosa del día de los hechos? y con quién se encontraba el mismo, o sea el imputado, horario, contexto, relación digo ¿relación con quién? Si ahora queda delimitado no hay problema. La Defensa dice yo puedo delimitarlo, pero no asegurar lo que va a decir el testigo. De esto que además habla muy genérico de que depondrá no surge de manera expresa que pueda darse a entender que de esa manera surja una coartada para el señor que es un testigo de coartada, en tal sentido no hay una declaración previa con tal objeto que permita que la Fiscalía pueda llegar al juicio. Yo no puedo decir lo que va a declarar EE, el contenido absoluto de una declaración que es espontánea y ajena a la Defensa. Se pretende a la transformación de la evidencia en prueba. No es hoy el juicio. La Fiscalía entiende que debe poder defenderse de lo que se le proporciona y a criterio de la Fiscalía no surge que sea un testigo de coartada para el Sr. AA. LA FISCALÍA SE OPONE al ingreso del testigo, porque está en juego la igualdad de partes y la Fiscalía no puede en esta oportunidad defenderse y no tiene conocimiento de EE declarando como testigo de coartada del Sr.AA. La Fiscalía vuelve a señalar que va a pedir que declare sobre lo que ella tiene identificado. POR DECRETO S/N. EL JUEZ HACE LUGAR AL TESTIMONIO DE EE: La Defensa explicó claramente el punto sobre el cuál le va a preguntar al Sr. EE. Lo que no corresponde acá es valorar lo que dice la Defensa o lo que dice la Fiscal, por lo que me parece admisible y debidamente controlada la declaración de EE. Cita sentencia Nro. 122/21, del TAP 1er. Turno. “No es necesario el control de los testigos que son comunes”. Por lo tanto, voy a hacer lugar con las indicaciones respecto de lugar y tiempo donde se encontraba el imputado, horario y relación del imputado y testigos (… no se escuchó bien porque hablan en la Sala, cuando el Juez se dispone a decretar). LA FISCALÍA APELA: Señalando que la oportunidad que tenía la Defensa para poner el objeto de la declaración de este testigo era la contestación de la demanda. Frente a eso la Defensa debía proporcionar cierta información sumaria, no es controvertida en esta situación si tiene que ser una declaración perfecta, si tiene que ser una minuta. El objeto puntual del agravio es que la Fiscalía no puede defenderse de lo que el testigo según la Defensa va a venir a declarar en el Juicio. La Fiscalía no tiene una declaración previa de una coartada que vaya a proporcionar EE, respecto del imputado. Entonces la Fiscalía va a venir ese día a contrainterrogar a ciegas a un testigo y no es específicamente lo que está previsto en el Código de Procedimiento, a su vez no podemos venir a descubrir acá la existencia de una coartada. Esto debería haber estado disponible de manera previa para poder defenderse la Fiscalía en el momento del juicio. Sino que vamos a ir al Juicio a escuchar una noticia de la cual la Fiscalía no tenía ningún tipo de conocimiento. Entiendo que la Defensa no tenga que presentar una Teoría del Caso acabada, pero si debe cumplir con los estándares mínimos, pero sí que se dé cumplimiento con el art. 268.4 del CPP al cual no se ha dado cumplimiento sobre lo que va a venir a declarar EE en el Juicio Oral. Por otra parte, es de agregar (Fiscal Adscripta) que se comparte que cuando son testigos compartidos no es necesario la agregación de la declaración previa cuando son con el mismo objeto. Acá estamos con un testigo compartido donde la Fiscalía lo propone con un objeto y la Defensa lo propone con otro, entonces en ese sentido entendemos que si se nos tenía que haber develado previamente el objeto sobre el cual iba a declarar. Entonces si entendemos que se debía haber cumplido con el art. 268.4 del CPP. LA DEFENSA: Manifiesta abogar por la confirmatoria. Señala que la Defensa ha cumplido a cabalidad con el respeto que se le tiene a las profesionales, con el develamiento previo acabado, cuando no tiene obligación de ello, de pasarle el audio, desgravarlo y dar todo digerido. Esto prueba que evidentemente, que la investigación de la Fiscalía es deficiente. No es la primera vez que se dice que EE es un testigo de coartada, se presenta como tal desde el primer día que conocí a mi defendido, en la cárcel de Punta Rieles cuando estaba cumpliendo su primer día de preventiva (…) entonces la sorpresa de Fiscalía no tiene basamento ninguno. Acá se cumplió con el develamiento, se hizo como mandató la coordinadora de la Fiscalía. Yo cumplo el mandato legal con señalar la evidencia que voy a querer convertir en prueba; no cumplo excediéndome y adelantando un juicio. Yo le vertí en crudo la información antes de la audiencia del Control de Acusación de hoy, pero sobre este testigo le hablé el primer día del año 2021 que yo toqué esta carpeta y el señalamiento que este testigo era un testigo de cargo lo mantuvo la Fiscalía hasta este momento. La Fiscalía hasta último momento ofrece un abreviado de 8, 10, 12. Mi cliente mantiene su inocencia. EL JUEZ DISPUSO DECRETO NRO. 2801: “Téngase por deducido el recurso de apelación contra la admisión del testigo EE con el objeto propuesto por la Defensa y la contestación del mismo, con efecto no suspensivo (art. 365, inciso 2do. y 3ro del CPP). Con testimonio de estos autos y los audios de esta audiencia, franquease la apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo penal que por turno corresponda en el plazo de 48 horas, urgiéndose.” 3.- TESTIGO GG: titular de la cédula de identidad 5.122.487-4 empleador de mi representado, quién depondrá respecto del día de los hechos, con quienes se encontraba él y el imputado, el horario, ubicación temporal, espacial, relación que tiene con mi representado y en función de ésta depondrá respecto de los medios de vida que conoce de éste, su conducta respecto de él y de terceras personas, antecedentes laborales de mi representado y buenas costumbres. LA FISCALÍA SE OPONE AL REFERIDO TESTIMONIO: Ya que entiende que la Defensa al contestar la demanda ofrece la prueba a diligenciar en el Juicio Oral que se avecina y en ella marca cuál va a ser el objeto de la declaración de esos testigos tal como lo menciona el art. 128 del CPP. Esa es su oportunidad. Luego de esa oportunidad, entendemos que precluye la oportunidad de la Defensa para agregar prueba o modificar, esa era su oportunidad. Y en esa oportunidad mencionó que este testigo va a deponer sobre los medios de vida y buena conducta de mi representado. Además de los datos que da sobre el mismo para identificarlo. Ahora amplia el objeto, lo modifica, porque ya no sabemos bien, si estamos en una ampliación o estamos en una modificación radical del objeto de declaración de ese testigo y entendemos que no es la oportunidad. Porque como bien dijimos el art. 128 del CPP dice que la oportunidad es al contestar la demanda, creo que es claro en eso. En el momento de ofrecer la prueba por parte de la Defensa y asimismo, entendemos que es lo mismo que planteamos en la prueba anterior. No puede ser la audiencia de Control de Acusación el momento para que la Fiscalía conozca el objeto de la declaración de los testigos de la Defensa en este caso. LA DEFENSA: Señala, en síntesis, que oportunamente le entregó audio a la Fiscalía. EL JUEZ POR DECRETO NRO. 2802/2022: Atento a la fundamentación verbal efectuada se dispone: Admítase la ampliación del objeto de GG, sin perjuicio. Autorizase a la fiscalía a interrogar al testigo sobre el nuevo objeto presentado a fin de cumplir con el control de la prueba contraria. Oportunamente, suspéndase el control de acusación a los efectos del control de dicha prueba”. LA FISCALÍA PRESENTA APELACIÓN: El agravio en el caso, es porque, la Fiscalía comparte y cree que cumple con el principio de objetividad que tenemos, no obstante, entendemos que las normas procesales son indisponibles por las partes, entonces, si tenemos una norma que creo que es clara como lo es el art. 128 del CPP, que dice hasta cuando podemos presentar prueba y ahí precluye nuestra oportunidad. El 128 es para la Defensa, entonces la Defensa, su oportunidad de presentar la prueba lo marca el art. 128 que es al contestar la acusación y allí toma conocimiento la Fiscalía, cuál va a ser la prueba. Si la Defensa decide presentar prueba, antes de tomarle declaraciones de forma previa para saber que van a decir esos testigos, es una estrategia de la Defensa y nosotros no somos quién para meternos. Si no los tomó antes y lo quiso tomar después y luego se agregaron cosas como alegó, bueno es un tema únicamente de estrategia que asumió esa Defensa, por un lado. Pero también queremos aclarar que se dijo en varias oportunidades por parte de la Defensa que cumplió con nosotros al entregarnos el pedido de las declaraciones a Fiscalía. No es pedido nuestro, lo marca la ley, o sea el artículo 268.4 del CPP es claro, al día de hoy se tienen las dos partes que “mostrar las cartas”. No es hoy el momento de ir por nueva prueba o mostrarle a la otra parte nuevas pruebas si es que no es un nuevo hecho o no es una prueba nueva. Entonces creemos que no cumple con estos requisitos. Por lo tanto, si la Defensa hubiera tomado declaraciones previas a estos testigos, pero si lo puso en su contestación, no estaríamos en este debate. Fue una estrategia de la Defensa que decidió contestar la acusación y presentar determinada prueba con determinado objeto en su declaración y el 128 es claro, en su oportunidad no lo utilizó. Ahora se da un segundo testigo que agrega cosas nuevas de lo que la Fiscalía no tiene conocimiento. Entendemos que precluyó el derecho, porque se cambió el objeto. LA DEFENSA (M. 1:18): Desde el día uno, la Defensa le aportó quien era el coautor y el autor. La Sala “brevitatis causae” se remite a lo que expuso la defensa. Este testigo es de probidad, Llanes y también es un develamiento de cómo va el juicio. La instancia para discutir que entra en un juicio de calidad es ahora. Vuelvo a insistir en la carencia investigativa de la Fiscalía y su sesgo. EL JUEZ POR DECRETO NRO. 2803/2022 DISPUSO (M. 1:25:20): “Tengase por deducido el recurso de apelación contra la resolución Nro. 2802/2022 y la contestación del mismo, con efecto no suspensivo (art. 365, inciso segundo y tercero del CPP). Con testimonio de estos autos y los audios de esta audiencia, franquease la apelación para ante el Tribunal de Apelaciones que por turno corresponda, en el plazo de 48 horas urgiéndose”. 4.- PRUEBA DOCUMENTAL (M. 02:06): FOTOGRAFÍAS DE LA RED DE FACEBOOK DE FF (H. 02:18), a los efectos del contrainterrogatorio de testigos que será ingresada por Katherine Rodríguez Sosa a los efectos que se indique si conoce a la persona de la fotografía, relación que tiene este con Gabriel Romero, si tuvo conocimiento directo no de este en el hecho que se juzga. LA FISCALÍA SE OPONE: a su incorporación porque si bien la Fiscalía si tuvo acceso a las fotos, en realidad no tenemos forma de controlar, no sabemos quién las va a incorporar, no sabemos quién las sacó, no sabemos de cuándo son, no hay fecha, no hay constancia de extracción de las mismas, no sabemos quién las hizo. Tampoco sabemos que se quiere probar con esto, o sea no sabemos si tiene relación con el objeto del proceso. EL JUEZ PREGUNTA A LA DEFENSA: ¿Qué se quiere probar, Dra.? LA DEFENSA: Se quiere probar todo lo que dijo la Dra. que no sabe, no sabe, (…) es para ubicar una persona que no está por ningún lado que sólo hay una firma en un documento (…) la finalidad de este documento va evidentemente va a ser para que los testigos miren si conocen a esa persona, y digan si conocen o no a esa persona, quizás no es mi representado, se supone que mi representado es coautor, pero si no tengo conocimiento de que nada se ha aportado sobre el autor es para que indiquen si conocen a esa persona y en su caso de dónde cómo y cuándo. PREGUNTA EL JUEZ: ¿Si conocen a FF? LA DEFENSA: Si, señor. LA FISCALÍA: pregunta ¿quién lo va a incorporar? LA DEFENSA Y LA FISCALÍA INGRESAN EN DIALOGO- (SIGUE) (…) Lo que pretendo es ver que conocimiento tiene de ese autor del caso. Evidentemente no hay un conocimiento directo y tan personal de tantos años como con los restantes testigos. Entonces lo que voy a probar que la persona del autor nada tiene que ver con el presunto coautor del día que estamos hoy. (…) a través de exhibición y de lo que resulte del interrogatorio y contrainterrogatorio por lo menos de la Sra. GG, es que no hay vinculación entre el autor y DD. Que si la hay entre el autor y su hermano que es el verdadero coautor y esas fotografías fueron aportadas a la investigación porque se quería que se investigaran con efectividad. LA FISCALÍA: señala que vio las fotos y que las tiene y la Fiscalía lo manifiesta en su relato de hechos que la tentativa de homicidio que se está investigando fue cometida por dos personas, una identificada en la investigación como AA y eventualmente se continúa la investigación respecto de la otra. No es el juicio de Fabricio Puñales, no es el juicio de la otra persona, por lo cual no se entiende cual es el objeto de probar si la pareja de Romero reconoce a esa persona de esas fotos. Sigo sin entender que es lo que se quiere probar. Son unas fotos veladas, que no sabemos quién las sacó, ni cumplen tampoco (…) LA DEFENSA: son fotos, la Defensa, no tiene peritos (…). EL JUEZ LE PIDE A LA DEFENSA: que diga quien va a ingresar las fotos. LA DEFENSA: Señala que será a través de Katherine Patricia Rodríguez Sosa. JUEZ SOLICITA: que indique a que efectos. LA DEFENSA: a los efectos de que indique si conoce a la persona de la fotografía, la relación que éste tiene con Gabriel Romero, su conocimiento directo o no, de la participación de éste en los autos, en el hecho que se investiga. 5.- EL JUEZ: Entiendo que esta prueba es impertinente e inconducente. Impertinente en primer lugar porque está dirigida a probar un hecho que no forma parte de este proceso. Es decir, si Fabricio Puñales fue o no coautor o autor de este hecho no lo estamos investigando, el que esta siendo investigado es el Sr. Romero Rebollo como coautor de ese hecho, por lo tanto (…) No veo como el reconocimiento de una testigo de una foto sea idónea para determinar que esa persona sea el coautor del homicidio y de esa manera exonerar al Sr. AA. En todo caso, se le podría preguntar quién fue o quiénes fueron los que participaron en el hecho, pero sería un testigo de descargo por lo menos. Pero el hecho de ver y señalarlo en una foto me parece que no conduce, no es idóneo para probar de que no es Romero Rebollo el que participa en el hecho. Por este motivo voy a rechazar esta prueba. DECRETO NRO. 2804/2022 DIJO (M. 02:18:00) “Por los fundamentos verbales a las fotografías de Facebook, no ha lugar”. 6.- LA DEFENSA INTEPONE RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN: Lo que es impertinente y lo que es inconducente está al menos nebuloso. (…) Si vamos a un concepto de pertinencia en un mundo real y no en un mundo normativo, estamos para el caso concreto (…) para averiguar la verdad y estamos para decir si ratificamos ese Principio de Inocencia o no. Entonces, cuando el elemento conduce o puede conducir a la ratificación o no, creo que no cabe la tacha de impertinencia. Evidentemente lo que es el interrogatorio y el contrainterrogatorio no se limita sólo a la pregunta a la persona de si: ¿conoce a…?, esta es una pregunta introductoria. El Juicio Oral es la espontaneidad por más que nosotros no podemos saber lo que va a suceder en un Juicio Oral. Le estamos dando pertinencia y conducencia a algo que no se ha desarrollado (hay voces en audiencia que impiden escuchar correctamente). Esta Defensa no sólo aboga por el mantenimiento de este medio de prueba porque nosotros intentamos convencidos en el rol que hacemos por determinado orden y la verdad que el objetivo de introducir estas fotografías se ve complicado para la Defensa porque hay otros escollos y son introducidas con cierta desesperación y si soy un poco de corazón abierto, por algo la novia o la pareja, la madre del hijo del imputado (…) determinaron traer estas fotos. Tampoco fue calificado como impertinente o inconducente por la Fiscalía. (Sigue… y la Sala “brevitatis causae se remite al AUDIRE). La Defensa, aboga por la revocación de la recurrida. 7.- LA FISCALÍA: Aboga por el mantenimiento de la recurrida y a su respecto dijo que el art. 268 dice que el Juez velará por un genuino contradictorio sobre estos puntos y rechazará la prueba cuando resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria o ilegal…”. En este caso si bien se le dio la oportunidad ala Defensa, porque no estaba al momento de contestar la demanda que era el objeto, que era lo que se quería probar con esta prueba que pedía ingresar a juicio oral. Si bien la Defensa tuvo posibilidad de argumentar que fue lo que se pretendía probar, esta Fiscalía comparte con la Sede en cuanto creemos que no guarda relación, esta prueba, estas fotos, que ahora diremos algo más, con el objeto del proceso, con lo que marca la norma que hay que atender para justamente luego ir a probar juicio. Nunca se dijo que no hubiera otra persona junto con el imputado al momento de cometer los hechos. Pero no es en este Juicio oral que se va a probar la responsabilidad en el hecho, la participación en el hecho de esa otra persona por el cual se quiere incorporar esta evidencia, estas fotos. Sino es la del imputado y sobre esto nada tienen relación las fotografías que pretende ingresar la Defensa. Por otro lado, no tenemos la legitimidad de estas fotos, de este medio probatorio, no tenemos forma de controlar de efectuar un contralor de ningún tipo ya que no sabemos de cuándo son, no hay fecha, no hay constancia de la extracción de las mismas, no sabemos quién realizó las capturas. Entonces por los argumentos que dijimos anteriormente, por cuanto entendemos que es impertinente, así como que tampoco tenemos la forma de controlar la admisibilidad de estos documentos es que solicitamos que se mantenga la providencia. Pero por otro lado también la Defensa dijo que iba a ingresar una testigo que ya ingresó y de la cual la Fiscalía entiende que un testigo no puede incorporar un documento por exhibición y por lectura debería de interrogar a ese testigo para luego incorporar ese documento. ¿Cómo se le va a interrogar a ese testigo cuando no hace parte del objeto de su declaración? Volvemos a decir cómopodría esa persona llegar a incorporar este documento con todas las salvedades que ya dijimos anteriormente respecto del documento. 8.- EL JUEZ POR DECRETO FUNDADO, NRO. 2805/2022 DISPUSO: “Al recurso de reposición, no ha lugar, manteniéndose la recurrida. Téngase por deducido recurso de apelación contra la resolución 2804/2022, y la contestación del mismo, con efecto no suspensivo (art. 365, inc. segundo y tercero del CPP). Con el testimonio de estos autos y los audios de esta audiencia, franquease la apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, en el plazo de 48 horas, urgiéndose”. 9.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala y previo estudio simultaneo se acordó el dictado del presente fallo en legal forma. CONSIDERANDO: 1.- El Tribunal adelanta que confirmará las resoluciones S/Nro., y Nro. 2802/2022, y revocará la resolución Nro. 2804/22022, de fecha 8 de noviembre de 2022, por las razones que se expondrán a continuación: 2.- APRECIACIONES RESPECTO A LA PRUEBA Y SU ADMISIBILIDAD: Es criterio adoptado por este Colegiado el sostener que en materia probatoria campea el principio general establecido por el artículo 144 del Código Procesal Penal, que establece el criterio de la mayor amplitud probatoria posible, evitando así que el Juez de Juicio Oral se encuentre con una especie de visera que le impida observar con la mayor amplitud posible la situación que se le plantea a su resolución. En tal sentido la referida tramitación es conforme a su vez con lo que expresa el artículo 144 del CPP, en cuanto pregona que, Sic.: “Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la Constitución o la ley…”. Por su parte el artículo 140.2 del CPP establece que “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público, la defensa y la víctima. El tribunal decidirá su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o inconducentes.” En igual sentido se expresa el art. 268.2 del CPP, que refiere a la etapa intermedia de la “Audiencia de Control de Acusación”, cuando establece que, Sic.: “Resueltos los planteos en audiencia, cada parte enunciará la prueba ofrecida oportunamente y formulará las observaciones que considere pertinentes respecto de la prueba de la parte contraria. El juez velará por un genuino contradictorio sobre estos puntos y rechazará la prueba cuando esta resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria e ilegal”. Es evidente que la amplitud probatoria a que referíamos anteriormente, no conforma -como se ha visto- una situación de libre admisión de todo medio probatorio. Por el contrario, recae ahora sobre el Juez de Garantías un importante poder deber, el cual será la aplicación de un verdadero “despacho saneador” de la prueba ofrecida, con el fin de que llegue al Juez de Juicio Oral la prueba conducente, pertinente, y necesaria para la resolución de la causa. Para ello se deberá ceñir su actividad a las pautas y los principios señalados “ut supra”, en las respectivas normas procesales, teniendo la cautela de avizorar correctamente el sentido de cada medio de prueba ofrecido en la causa. 3.- EN CUANTO A LA CUESTIÓN DE FONDO: EL DEBATE: El “thema decidendum” en autos, consiste en determinar sobre si se confirman o revocan las resoluciones S/Nro. y Nro. 2802/2022 recurridas oportunamente por la Fiscalía General y la resolución Nro. 2804/2022, recurrida por la Defensa de Gerardo Romero, todas dictadas por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en los Penal de 43º Turno, en audiencia de “Control de Acusación”, de fecha 8 de noviembre de 2022, las dos primeras resoluciones hacen relación a la admisibilidad de los testimonios de EE Heredia y la segunda al testimonio de Rodrigo GG, habiéndose expedido la Sede en forma positiva a que declararan conforme a los argumentos oportunamente vertidos. La Fiscalía General se sintió agraviada y considera que deben revocarse ambas resoluciones por los motivos que ha expuesto y fueron transcriptos en el cuerpo de la presente, a los cuales “brevitatis causae”, la Sala se remite. La tercera resolución recurrida (Nro. 2804/2022) refiere al ingreso o no al proceso de fotografías de FF, con cuya exhibición pretende la Defensa interrogar a los testigos, a lo cual la Sede “a quo” denegó por los motivos en que fundó su resolución y a los cuales la Sala se remite y la Defensa se agravió, en el entendido que le asiste derecho a la referida probanza, por los motivos que expuso. En consecuencia, en el punto corresponderá resolver, si le accede razón a la Defensa en cuyo caso se deberá revocar la atacada y hacer lugar a la referida probanza. O si por el contrario si corresponde confirmar la hostilizada y no hacer lugar a la referida probanza, situación procesal por la que aboga la Fiscalía. 4.- INTERLOCUTORIA SIN NÚMERO E INTERLOCUTORIA 2802/2022: La Sala comparte el criterio adoptado por el Sr. Juez “a quo” e irá a su confirmación en cuanto a la prueba testimonial referida a los testigos EE y GG. En primer lugar, es de recordar, que la Defensa conforme a lo dispuesto por el artículo 128 del CPP, en su inciso 2do. establece que “Recibida la acusación el juez, emplazará al acusado y su defensor, notificándole la acusación en su contra, para que en el plazo de treinta días ofrezca la prueba que pretende producir en juicio oral…”. Y es lo que ha acontecido en autos. La Defensa de AAen tiempo y forma contestó la acusación y ofreció prueba y entre ellas se encuentra la testimonial. Estableció cuáles eran los nombres de los testigos de los que se pretendía valer en Juicio y entre ellos se encuentra el testigo EE , perfectamente identificado y sumariamente expuesto sobre lo que iba a declarar. De igual forma sucedió con el testigo GG, el que se encuentra correctamente identificado del que se explicó sumariamente sobre lo que iba a declarar. Pero aún más allá de ello y a mayor abundamiento, resulta que se entregó a la Fiscalía un audio con las referidas declaraciones previas. La Fiscalía inclusive ha señalado, que en el caso de autos, EE sería un testigo en común de lo cual no existe ningún inconveniente que así lo sea y entonces declarara en uno u otro caso conforme al interrogatorio que le efectúe la parte. Poco interesa que sea testigo de “coartada” o no, lo que se debe verificar en esta etapa para que sea admisible, es simplemente que no se configuren a su respecto ninguna de las causales previstas en los arts. 140.2 y 268.2 del CPP, esto es que sea innecesario, inadmisible, inconducente, impertinente, sobreabundante, dilatorio, ilegal o prohibido por la Constitución o la ley. Ninguna de estas razones se ha invocado en autos para que pudiera desestimarse la declaración del testigo Oscar EE, es más la Fiscalía ha dicho que también lo ha citado a declarar y el Sr. Juez ha manifestado citando a la Sala Homóloga de 1er. Turno, S. 122/21, que “No es necesario el control de los testigos que son comunes”. Respecto al testigo Rodrigo Matías Llanes Pérez, resultan de aplicación las mismas consideraciones que para el caso anterior, lo único es que la Defensa ha manifestado que ampliaría el objeto de la declaración de éste testigo y expresa cual sería la misma, “…quién depondrá respecto del día de los hechos, con quienes se encontraba él y el imputado, el horario, ubicación temporal, espacial, la relación que tiene con mi representado y en función de ésta depondrá respecto de los medios de vida que conoce de éste, su conducta respecto de él y de terceras personas, antecedentes personales de mi representado y buenas costumbre.”. Si se comparan las presentes pretensas declaraciones con las fijadas al momento de contestar la demanda son casi idénticas, sin mayores cambios sobre el tenor de las mismas. Agrega la nueva solicitud del objeto de deposición, el que exprese sobre donde se encontraba el día de los hechos “…con quiénes se encontraba él y el imputado.” La Sala no ve inconvenientes para que se proceda a su aceptación pues se ha manifestado claramente en qué consistirá su declaración. De cualquier manera, el Juez “a quo” ha concedido un plazo para que la Fiscalía proceda al control de dicha prueba. Tampoco se dan para el caso de este testimonio, los calificantes de los arts. 140.2 y 268.2 del CPP para no hacer lugar a esta prueba testimonial por lo cual la Sala irá a la confirmación también de la presente resolución de la Sede “A quo” en todos sus términos. (Decreto Nro. 2802/2022). 5.- INTERLOCUTORIA 2804/2022: En el punto la Sala entiende que corresponde revocar la presente interlocutoria, pues es un derecho de la Defensa presentar su prueba, conforme a su Teoría del Caso, en especial cuando no se ve alcanzada por los calificantes previstos en los arts. 130.2 y 268.2 del CPP. Lo que en definitiva resulta posteriormente en el desahogo de la misma en la audiencia de Juicio Oral, es harina de otro costal, lo que no corresponde evaluar en la presente etapa. Las fotografías que pretende ingresar la Defensa y dirigir su interrogatorio a los testigos, no son ajenas al objeto en debate, desde el momento que precisamente forma parte de la “Teoría del Caso” de la Defensa según lo manifiesta, porque dicho objeto no sólo está conformado por lo que pretende la Fiscalía sino también por lo que sustenta la Defensa. La Sala se remitirá en el punto a lo expuesto oportunamente en su voto por el Sr. Ministro Dr. José A. Balcaldi Tesauro: “Revoco. Interlocutoria Nº 2804/2022: La Defensa sostiene que su interés es que los testigos declaren sobre si conocen a quien está en la fotografía, porque sería el autor del delito y el mismo no tiene relación alguna con su defendido. La Fiscalía dice no entender que se quiere probar, sin embargo, a mi juicio es evidente y claro. La pareja del acusado declarará si conoce o no a esta persona, y del contexto surge, sin lugar a duda alguna, que la intención es demostrar que no hay relación entre ese individuo y Gerardo Romero, por tanto, mal puede sostener el Sr. Juez de primer grado que no tiene relación con el asunto. Si esa persona es sospechosa o no, es tema del Estado y está dentro de sus facultades y obligaciones proceder o no, pero puede perfectamente ser una coartada la ajenidad entre ambos. Si fueron dos personas los partícipes, la Defensa aspira a señalar a esa persona como el autor del maleficio y la total indiferencia entre esa persona y Romero, de allí es que hace a la posición defensista. Si el punto tiene o no peso, es harina de otro costal, porque eso es valorar la prueba no la pertinencia, ni mucho menos la conducencia del medio. No se trata de analizar si eso soluciona o no el caso que plantea la Defensa de Romero, pero lo que es incuestionable es que hace al objeto del proceso y de la prueba porque el mismo lo compone la plataforma del actor y los argumentos de la Defensa, no solamente lo que pretende la Fiscalía General. Si se interroga a otros testigos exhibiendo una fotografía hace al criterio de la Defensa, porque el tema es desvincular a Gerardo Romero de esa persona, por tanto, es evidente que se trata de prueba de descargo. Si será valorada bien o mal es ajeno a la pertinencia o conducencia, porque ante la eventualidad que la persona de la fotografía pueda tener relación con el asunto y los testigos lo conozcan ello puede servir a la Defensa, lo cual no es posible discernir en la admisión del medido sino valorando los planteamientos y los medios practicados lo que no puede ser tema de una audiencia de control de la acusación. No se comparte ninguna de las alegaciones vertidas por la Fiscalía porque no se trata de prueba ilegal, ni impertinente, ni inconducente, por tanto, hace al objeto del proceso y de la prueba porque integra el planteo de la Defensa. Es obvio que la Defensa si lo alega es que podría ser él, pero en ese caso pretende acreditar que dicha persona nada tiene que ver con su defendido, eso es coartada o derecho a defenderse. No se trata de un documento que prueba por sí mismo, sino el medio por el que se consultará a una persona o a varias para ver si lo identifican, y si tiene alguna relación con el acusado, que es una situación muy distinta a lo que alega la Fiscalía y sostiene el Sr. Juez de primer grado, ergo: nada tiene que ver la foto con un documento propiamente dicho, pero es natural que por tratarse de material físico a exhibir al testigo, la Defensa necesariamente debe solicitar que ingrese al proceso, porque no le alcanza la pregunta de si conoce a alguien por el simple nombre, porque lo que pretende es determinar si identifican a ese individuo de la fotografía. En fin, este debate resulta puramente teórico y es manifiesto que no es posible coartar el Derecho de Defensa con el rechazo de la agregación de la foto para hacer la pregunta a los testigos”. 6.- Por su parte, respecto a las Interlocutorias S/Nro., y Nro. 2802/2022 expresó el Ministro Dr. José A. Balcaldi Tesauro en su voto: “CONFIRMO AMBAS INTERLOCUTORIAS. La Fiscalía apela porque se admitió la declaración de EE y de GG. No existe ningún tipo de inconveniente en que un testigo sea propuesto por las dos partes porque, cada una de ellas puede tener interés en preguntar o consultar sobre una cuestión distinta a la de la contraparte. Nada de lo que sostiene la Fiscalía comparto, porque no existe ilegalidad alguna y mucho menos hay impertinencia o inconducencia en la propuesta de la Defensa. HH, establece la necesidad de distinguir entre lo que es fuente de prueba, medio de prueba y la prueba en sí, siendo la fuente de prueba "un concepto metajurídico que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que el medio de prueba "es un concepto procesal", siendo así la fuente de prueba "existe aun cuando el proceso no", y para que tenga el carácter de prueba "es necesario que la aportemos en el proceso como medio...”(HH, Teoría general del derecho procesal, México, UNAM, 2006. Pág. 431). El actor no puede coartar el Derecho de Defensa en juicio por las razones que se exponen por la representante del Estado, que son claramente arbitrarias y en perjuicio del derecho de los ciudadanos a defenderse como mejor entiendan y entre ello es presentar su coartada. Que esté o no una versión previa, a mi juicio es una cuestión irrelevante, porque la ley no exige lo que la Fiscalía pretende, en todo caso es un criterio teórico y nada más. Controlar la admisibilidad no puede ser sinónimo de que se practique extrajudicialmente el medio propuesto, porque la prueba se produce en el juicio, no fuera de él. Reitero lo que siempre sostengo, las declaraciones previas son puramente un interés de quien así lo entiende, pero la ley no le exige eso a la Defensa. Esa obligación es del Estado para darle garantías a los ciudadanos. Lo que tiene que hacer quien propone al testigo en calidad de Defensa es presentarlo y determinar concretamente el objeto de su declaración pues nada le impone llevar una carpeta, y menos exponerla al poder punitivo del Estado, porque la ley nada establece en tal sentido. A fojas 217 de autos, se expresa sin duda sobre lo que declarará el testigo EE. En cuanto a la igualdad de partes que alega la Fiscalía realmente es una exageración increíble por cuanto el Estado cuenta con todos los instrumentos para llevar adelante su instrucción, mientras que los ciudadanos sólo pueden ajustarse a lo que la ley les faculta, que ni por asomo se iguala al aparato del Estado, por ello existen los jueces de garantías. Lo que no puede pasar es que se limite su derecho con elaboraciones teóricas que en realidad son coartando el derecho a defenderse de los ciudadanos. Por otra parte, lo que será testimonio es lo que declare la persona en el juicio, no lo que adelantó extrajudicialmente a la Fiscalía o a la Defensa, porque la prueba es del proceso no de los interesados. Si es una coartada, si es buena, si aporta o no lo hace, todo ello es valoración del testimonio y ajeno a la admisibilidad por tanto resulta manifiesto que el Estado está controlando la existencia del testigo y de lo que aportará (una coartada), por lo cual lo que se alega por la Fiscalía es puramente teórico y nada más. El testigo Llanes fue propuesto y se aclaró debidamente sobre lo que declarará, por lo cual no es de recibo el agravio de la Fiscalía, en la audiencia se le preguntará y la Fiscalía por su lado hará el contrainterrogatorio. La obligación de poner todos los elementos de cargo es una cuestión de quien tiene la carga de la prueba sobre los hechos delictivos que se imputan, y por eso refiere a sus garantías que las actuaciones administrativas sean debidamente controladas por el afectado, nunca a la inversa. (…) En fin, el juicio carecería de sentido si se pretende que se realice en las oficinas extrajudiciales de las partes, o para decirlo más claro en la Fiscalía que es quien ejerce el poder punitivo del Estado”. Por los fundamentos expuestos arts. 140.2, 268.21, 365 y ss. del CPP, el Tribunal; RESUELVE: 1.- Confirmase las interlocutorias impugnadas S/ Nro. (la que hace lugar al testimonio de EE) y la interlocutoria 2802/2022, ambas de fecha 8 de noviembre de 2022, en todos sus términos. 2.- Revocase la sentencia Interlocutoria Nro. 2804/2022, de fecha 8 de noviembre de 2022, haciéndose, en consecuencia, lugar a la prueba discutida. 3..- Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. Dr. José A. Balcaldi Tesaruro Ministro Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo Ministro Dra. Carla M. Cajiga Secretaria Letrada