Sentencia Definitiva N° 176/2026

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO. MINISTROS FIRMANTES: Dras. Lina Fernández Lembo. Dra. María del Carmen Corujo Milán. Dr. José Luis Nicola Trías. MINISTRA REDACTORA: Dra. María del Carmen Corujo Milán. VISTOS: Para dictado de sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB Y OTROS. PROCESO LABORAL ORDINARIO”, IUE 2-27271/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal, en función de los agravios deducidos contra la Sentencia Nro. 17/2026 del 7 Abril del 2026, dictada por la Señora Juez Letrado de Trabajo de 20 Turno, Dra.Natalia Sereda, obrante a fs.349/383. RESULTANDO: 1) El referido pronunciamiento, a cuyo correcto relato de antecedentes cabe remitirse en lo medular falló “Amparase la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por los co demandados. Desestimando la demanda en todos sus términos”. 2)A fs. 386 comparece la parte actora interponiendo recurso de apelación, expresando que le agravia la sentencia porque entendió que la actividad desarrollada por la actora encuadra en un vínculo autónomo derivado del ejercicio del trabajo sexual registrado, valorando que percibía directamente los pagos de los clientes del establecimiento comercial en que se desarrolla la actividad y que no existió prueba suficiente de subordinación jurídica.Por lo que señala que hay una errónea valoración de la prueba y desconocimiento del principio de primacía de la realidad. Menciona que se analiza en forma fragmentaria y aislada los elementos indiciarios acreditados, no realizando una valoración integral, conjunta y armónica conforme a las reglas de la sana crítica racional. Refiere a que la cuestión litigiosa no puede resolverse desde la mera apariencia formal del vínculo por la inscripción de la actora en el Registro Nacional del Trabajo Sexual, sino desde la prestación ejecutada en la realidad. La que demostraba que no se trataba de una actividad empresarial propia, sino dentro de una estructura ajena, organizada, dirigida y disciplinada por terceros. Agrega que no se valoró correctamente la prueba documental agregada en autos, concretamente de las Planillas de Control de Trabajo, a través de las cuales se fiscalizaba la actividad sexual de las trabajadoras. Así como las planillas vinculadas a las multas y descuentos, a lo que se suman los mensajes de whatasapp. También menciona que hay error en la valoración de la prueba testimonial, así como del poder disciplinario ejercido por la parte demandada, de la consideración de la falta de legitimación pasiva de la misma. Y por último el agravio por el rechazo de todos los rubros reclamados. 3)Por auto 931/2026 del 11 de Mayo del 2026 se dio traslado del recurso interpuesto. 4) A fs. 402 parte demandada evacua el traslado del recurso. 5) Por auto 1164/2026del 1 de Junio del 2026 se franqueó el recurso de apelación (fs. 409) 6) Recibidos los autos en este Tribunal pasaron a estudio, sucesivo, por imposibilidad material de efectuar estudio conjunto (artículo 17 Ley 18.572) por carencia de medios técnicos adecuados a ello. Una vez reunido el número de voluntades legalmente requerido (artículo 61 Ley 15.750) se acordó la presente sentencia, en los términos en que se dicta en el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1)La Sala por voluntad coincidente de sus integrantes naturales, adopta solución en los términos, por los fundamentos y con el alcance que a continuación se expresa. 2)En cuanto a los agravios deducidos, se analizaran en su conjunto en tanto medio una desestimatoria de la demanda. El primer elemento a analizar es la existencia o no de una relación laboral, en tanto la parte actora alego tal situación lo que fue controvertido por la demandada, alegando que se trata de una trabajadora sexual amparada en lo dispuesto por la Ley 17.515. La sentencia tomo en consideración los indicios establecidos en la Recomendación 198 de la OIT,y considero que se verifican escasos indicios. Así valoro: que “ella se presentó, sin que existiera convocatoria alguna, y que los testigos corroboraron que esa era la forma de vinculación, quienes quisieran usar sus instalaciones se presentaban, dejaban una foto y si se las aceptaba se habilitaba su ingreso, existiendo turnos, y que la actora eligió el correspondiente de 16.00 a 00.00 hs.” También se consideró que había cierto control por la empresa Lusder S.A. por cuanto el valor de la habitación variaba según se concurriera asiduamente o no, si llegaba tarde o si faltaba. 3)También menciona la sentencia que “no se acredito que no pudiera realizar acuerdos con otras trabajadoras sexuales, siendo que no había intervención de la empresa para establecer los montos o el tipo de servicio a prestarse. Y que además no se acredito que no pudiera ejercer su oficio fuera del local de Lusder S.A.,ya que no había un deber de concurrencia sino que se alentaba la asiduidad mediante la obtención de beneficios”. Además valoro que “no se aplicaba al caso la imposibilidad de crecimiento de la actora, ya que la empresa solo proporcionaba sus instalaciones para obtener como contraprestación el pago de las mismas por las trabajadoras sexuales. Que lo que más beneficiaba a la trabajadora era desempeñarse en un local que contaba con seguridad, cámaras de video vigilancia, y ambiente controlado, por lo que si el beneficio era la seguridad que le proporcionaba la empresa para que ejerciera su oficio en forma segura.” Asimismo se consideró que “Lusder recibía a la actora en base a lo dispuesto por la Ley 17.515 por tratarse de una persona que ofertaba y ejercía el trabajo sexual en sus instalaciones- Que la actora tenia libertad en fijar las tarifas a los clientes, mientras le pagara a la demandada un porcentaje inferior que correspondía al alquiler de la habitación y los gastos comunes.También refirió a que no recibía órdenes respecto al relacionamiento con sus clientes y que podía establecer la tarifa.” Es por ello que concluyo que “del análisis de la prueba documental, testimonial, por informe, no surge acreditado que la actora fuera trabajadora dependiente de Lusder S.A.y menos de las personas físicas demandadas”. Entendiendo que “la relación laboral implica que exista subordinación del empleado y para que ella se configure se requiere la presencia de la facultad jurídica del patrono, en virtud de la cual puede dictar los lineamientos, instrucciones y ordenes convenientes para obtener el fin que se ha propuesto la empresa y se requiere la obligación también jurídica del empleado de cumplir con esas normas cuando presta su labor”, “y que en el caso, no existió obligación de la demandada de abonar un salario a la trabajadora, tampoco se verifico la obligación de proporcionar trabajo siendo que los ingresos de la actora dependían de su concurrencia al local, así como de los clientes que recibía,y que si bien existían ciertos lineamientos de la empresa para fomentar su asiduidad, ello obedeció a que la empresa tenía interés en que las trabajadoras sexuales concurrieran para poder obtener una ventaja económica que provenía del alquiler de las habitaciones”. 4)En el caso que nos ocupa la actora menciona que trabajo para la empresa demandada y las personas físicas BB y CC desde Mayo 2022 a Octubre 2024, realizando tareas de masajista y trabajadora sexual, recibiendo clientes que ingresan al local comercial y deciden atenderse con ella, brindando no solo un masaje sino también un servicio sexual, por lo que figura inscripta en el Registro Nacional de Trabajo Sexual.Su lugar de trabajo era en la Whiskería y Casa de Masajes denominada “Divas”ubicada en la calle Yaguarón DD, y con una remuneración promedio de $ 6.000, asegura que el tiempo insumido en atención al cliente era controlado por las Encargadas a través de las Planillas de Control de Trabajo, en las cuales surge el precio del servicio brindado, el que se dividía con la empresa. Afirma que era la empresa que decidía cuanto se cobraba y como se distribuía el precio. Afirma que tenía un horario de trabajo de jueves a martes de 16 a 00.00 hs. con un descanso semanal el días miércoles, y que el horario era establecido por la empresa y que en caso de no concurrir eran sancionadas con suspensión y multa económica. La demandada por su parte alega que la actora es una trabajadora sexual que ofreció sus servicios al amparo de lo dispuesto por la Ley 17.515, o sea que contaba con autorizaciónen el Registro Nacional de Trabajo Sexual, y que el lugar de trabajo puede ser en whiskerías o prostíbulos y que la norma no establece bajo ninguna modalidad de prestación del trabajo sexual subordinado a una persona física o jurídica, porque se otro modo se vulneraria el régimen normativo. Reconoce la demandada que el local está habilitado como prostíbulo, pero también para la expedición de bebidas, cigarrillos , etc. y el arriendo temporal de habitaciones a cargo de la empresa Lusder S.A. que cuenta con personal dependiente, como encargados, limpiadores, vigilantes, mantenimiento, quienes sí tienen vínculo laboral y están en planilla de trabajo. 5) Afirma que la actora, una vez que obtuvo la autorización previo Registro, ejerce su prestación donde considera más conveniente. En el caso se presenta su interés de ofrecer sus servicios en el local y ahí se le informa por los encargados el precio a pagar por las habitaciones y turnos disponibles de acuerdo a la capacidad del local, quedando en libertad de aceptar las condiciones. Alega que tiene absoluta libertad y disponibilidad respecto a cuándo concurrir, como ofrecer su servicio, fijando libremente o acordando con cada cliente el precio o la contraprestación por su trabajo sexual, así como el tiempo de duración. Explica que de las planillas agregadas lo que surge es el valor de arrendamiento por media hora la habitación. Y que las trabajadoras que concurrían con más frecuencia y continuidad abonaban por la ocupación temporaria de las habitaciones, un monto menor que se identifica como “beneficio”, en tanto quienes lo hacían esporádicamente pagan un valor mayor. Aduce que esto no es un control, sino el registro del tiempo de uso y el monto que se debe abonar en función del uso frecuente o esporádico de las habitaciones. Dice desconocer el monto de la contraprestación que recibe la actora. 6)En cuanto a la prueba obrante en autos, se aprecia a fs 11 a 13 unas planillas donde se anotaba el nombre, el horario en que cada persona utilizaba las habitaciones y el valor cobrado. Y a fs. 14 unas conversaciones de whatsapp, de las cuales se desprende que se le informa a una persona que una chica quiere retirarse por tener un familiar enfermo y se él contesta “todas las chicas que faltaron hoy pagan sin beneficio por un mes y las que se retiren también”. También consta que se señala que se suspendió a una chica; y por otro lado se menciona que cuando dos chicas entran con dos clientes se le cobra dos servicios a cada una. La empresa demandada Lusder tiene como giro Bares de Expendio de Bebidas en el local de la calle Paysandú EE. Los testigos como la Sra. FF,(fs.221vta) quien ingreso a trabajar como cajera para un club nocturno, desde enero de 2024, coincidió con la actora cuando le tocaba trabajar en el turno de la tarde. Dice que la veía trabajando con servicios de media hora, que las encargadas controlaban el tiempo, las tarifas eran fijadas por la empresa, el cliente les pagaba a ellas o en la barra, en general les pagaba a ellas.El básico de media hora tenía un costo de $ 2000 y la hora de $ 4000, el resto lo fijaban dentro de la habitación.De ese monto la empresa se quedaba con un monto que variaba si tenía beneficio o no; $ 1600 eran para ella y $ 400 para la empresa, el beneficio era si no llegaba tarde, si no faltaba, sino la tarifa era de $ 1400 para ella y $ 600 para la empresa. El primer servicio de ella tenía que pagarle a la empresa $ 800 y después $ 400.Si faltaba la podían suspender o ponerle una multa. Para comenzar a trabajar explica que “la chica se presenta en el local, habla con la encargada del turno, que le explica los turnos que hay y la manera de trabajar y se mandan fotos a GG quien daba el ok.” También explica cómo funciona el local, “el cliente toca timbre, se le abre, se le pregunta si es chica o barra. Si es chica, sube a la habitación y se presentan las chicas.El cliente elige y la chica no puede rechazarlo. Si la chica cobra después se lo entrega a la encargada”. 7)Reconoce las planillas de fs. 11 y 12 y dice que son las planillas de las chicas, que se establece el horario que entra y de acuerdo a lo que pida el cliente, media hora, una hora.De la habitación para adentro ella podía cobrar lo que quisiera. 8)De la conversación de whatsapp dice que AA tenía un familiar grave,quería salir del local para verlo y no fue autorizado, si no le cobraban multa.Agrega que la forma de cobro no puede ser discutida por la chica,ellas tenían que estar vestidas con tacos y con ropa interior.Si no estaban en condiciones de higiene podían ser retiradas del local. Aclara que no puede enviar a otra persona en su lugar, además tenían exclusividad con el local y no podía cambiar de turno, y que además si no tenía multa y se retiraba antes del horario de salida, se le tenía que cobrar todo el servicio junto, por el día, si tenía multa se le estiraba por mas días según lo que dispusiera el encargado. Menciona que “se podían presentar en la whiskería con la finalidad de presentarse y lograr que el cliente quiera subir con ellas o que consuma. Refiere a que la actora se registraba con el nombre de HH. GG a fs. 225 dice que trabaja en la empresa desde hace 6 años, es encargado del personal,dice que lo que se le paga a la empresa es el alquiler de las habitaciones y que la empresa percibe además por los gastos $300 que se cobra por día, si la chica trabaja. Dice que van a la hora que quieren y se van cuando quieren. Las que van más seguido tienen beneficio. Las chicas van en el horario que quieren, la empresa funciona las 24 hs. Aclara que la empresa no le paga a la trabajadora sexual. 9) II a fs. 228 vta. dice que es encargada del local de la calle Paysandú. Que ambos locales funciona con turnos, y cada chica dispone el horario, ya que la encargada le pregunta, y son las chicas que disponen como se cobran los servicios.No sabe cuánto percibe la trabajadora sexual porque no pone precio al servicio, solo a la habitación. 10)JJ fs. 230 vta. quien trabajo hasta febrero de 2024, como cajera y responsable del local en el horario de 8 a 16 hs.Dice que se les alquila a las chicas las habitaciones y manejan el precio de la barra.Dice que son independientes, vienen y piden la habitación y que cobran por sus servicios, se le alquila por media hora, pueden salir antes, pero no después.Agrega que no se cobra multa, pero si es habitual se le hace precio por la habitación, con un descuento, si vienen de vez en cuando el precio es otro.Uno puede aconsejar la mejor manera de vestirse, ser sexy, ellas vienen a recaudar dinero,y cobran la habitación. 11)KK fs. 232 vta.,trabaja en la parte de la barra,dice que la empresa solo le renta habitaciones,que no se organiza a las chicas.Abonan la habitación al valor de la media hora. 12)LL fs. 234, trabajo desde marzo a junio en el local de la calle Yaguarón, dice que estaban bajo el control del encargado GG, que controlaban como trabajaban, el cuerpo, el servicio y la vestimenta. 13)MM fs. 276, trabajo en la barra de julio a noviembre de 2024, como encargada. Dice que anotaba cuando las chicas entraban a la habitación, y avisar el tiempo que transcurría, porque si se pasaban un minuto de la media hora se les cobraba otra media hora. Menciona que al cliente le cobraba $ 2000 y ellas pagaban $ 850 la primera vez que entraban la habitación,y después pagaban menos, $ 650. A veces tenían multas y se les cobraba más, eran por llegadas tarde, por faltar, por retirarse antes, o por sentirse mal.Y si el cliente las quería sacar del local tenían que pagar $1000 más la chica y tenían que pasar la localización de donde estaban. El cliente elegía entre las chicas que se presentaban en ropa interior, con tacos y se tenían que cambiar y arreglar.Agrega que las chicas tenían un horario asignado.Reconoce la planilla de fs. 11. 14)De acuerdo a las declaraciones de los testigos, todos resultan coincidentes en cuanto a que si la chica concurría asiduamente el precio de la habitación tenía un costo diferencial, por ser una cliente habitual, pero de alguna manera resultan contradictorias en tanto unos sostienen que solo se le arrendaba la habitación para que ellas ejercieran su trabajo, mientras otros han expresado que las chicas si bien se presentaban con los requerimientos esenciales conforme con la Ley 17515, eran seleccionadas mediante una foto que se les sacaba, y se enviaba al encargado que daba el Ok. 15)La actora y las demás trabajadoras sexuales, elegían un horario dentro de los posibles y debían concurrir dentro de ese horario,no pudiendo hacerlo dentro de otro, si se retiraban antes o no concurrían, se les aplicaba una multa que consistía en él cobro diferencial del valor de la habitación,se les exigía que estuvieran en ropa interior, con tacos, no podían ejercer su trabajo fuera del ámbito del local porque eran exclusivas del mismo.Y el sistema de funcionamiento según lo explico una testigo era el siguiente:“el cliente toca timbre, se le abre, se le pregunta si es chica o barra. Si es chica, sube a la habitación y se presentan las chicas.El cliente elige y la chica nopuede rechazarlo. Si la chica cobra después se lo entrega a la encargada.” 16)Estamos en presencia de lo que se denomina una trabajadora sexual, cuya vinculación con el derecho del trabajo ha sido cuestionada, porque implica comercializar el propio cuerpo. Todo trabajo tiene como fin poner a disposición del patrono la fuerza de trabajo de una persona,quien es retribuida por ello. La ley 17515 ha definido a que “Son trabajadores sexuales todas las personas mayores de dieciocho años de edad que habitualmente ejerzan la prostitución, recibiendo a cambio una remuneración en dinero o en especie. Se autorizará el ejercicio del trabajo sexual a aquellas personas que estén inscritas en el Registro Nacional del Trabajo Sexual y posean el carné sanitario con los controles al día.” En general se ha de considerar que quienes ejercen este tipo de trabajo pueden ser autónomas, empleadas o ejercer este tipo de actividad a tiempo parcial o completo. El tema de que puedan ser empleadas o autónomas es una discusión de larga data, porque no debe olvidarse que en su calidad de personas se encuentran protegidas por la Declaración Universal de los Derechos Humanos que refiere a que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Y que en el marco de los Derechos fundamentales,el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),solicita que los Estados “reconozcan el derecho al trabajo, que incluye el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo que escoja o acepte, y tomarán medidas apropiadas para salvaguardar este derechos”. Debiendo garantizarse las “condiciones de trabajo seguras y saludables” y un salario justo. 17)El Tesauro de la OIT define al trabajo como el conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos. El empleo es definido como "trabajo efectuado a cambio de pago (salario, sueldo, comisiones, propinas, pagos a destajo o pagos en especie)" sin importar la relación de dependencia (si es empleo dependiente-asalariado, o independiente-autoempleo). Por otro lado la OIT hace mención al trabajo decente que es el trabajo productivo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), garantiza un ingreso justo, protección social y respeto a los derechos laborales. También la OIT ha identificado las formas inaceptables de trabajo (FUT) como aquellas que se realizan en condiciones que niegan los principios y derechos fundamentales en el trabajo, ponen en riesgo la vida, la salud, la libertad, la dignidad humana y la seguridad de los trabajadores, o mantienen a los hogares en condiciones de pobreza. El objetivo central del informe es identificar las FUT y diseñar políticas sociales y económicas específicas que busquen eliminar o transformar los empleos que son totalmente inaceptables. Organización Internacional del Trabajo, 2015, “Unacceptable forms of work: a global and comparative study” disponible en http://www.ilo.org/global/publications/WCMS_436165/lang--en/ index.htm. 18)El Dr. Pablo Guerra, en su trabajo Régimen de Dependencia en el Trabajo Sexual, Análisis de evidencia empírica para el caso Uruguayo en RDL 259 expresa: “Podemos entender el trabajo en régimen de dependencia o en condiciones de subordinación en contraposición al trabajo autónomo. Mientras que en este último el trabajador tiene un alto grado de autonomía para decidir que, como y cuanto trabaja, en el primero a decir de Plá Rodríguez “debe atenerse a las directivas que le señale aquel para quien trabaja” (Curso de Do. Laboral T I). De esta manera, el empleador es quien define “las modalidades, lugar, tiempo del ejercicio de la prestación del trabajo. El trabajador debe obedecer las órdenese instrucciones que permiten la ejecución del trabajo en el sentido querido por aquel (Raso y Castello Derecho del Trabajo Tomo I).Como no siempre es posible advertir con claridad la presencia de los aspectos activo (poder de dirección del empleador) y pasivo (deber de obediencia por parte de los trabajadores) en la relación laboral, la jurisprudencia suele considerar entre otros aspectos que pudieran indicar subordinación, el cumplimiento de horarios, el lugar de prestación de tareas, la forma de retribución, la forma de prestación del servicio, eventuales sanciones disciplinarias, continuidad del trabajo, etc. En el trabajo citado, se hace un análisis de la exigencia del cumplimiento de horario y se señala que el cumplimiento de un horario es la norma en las casas de masajes y en las whiskerías. Haciendo mención a que se asemeja a una relación de dependencia, en tanto hasta se ponen multasa quienes falten o lleguen tarde. Por tanto considerados los hechos y las definiciones legales,corresponde analizar el concepto de subordinación y la aplicación de test de laborabilidad, pues el mismo no puede ser considerado solo la posibilidad de dictar lineamientos, instrucciones u órdenes al trabajador, pues esta definición se puede desdibujar en ciertos casos, de acuerdo a la actividad desarrollada.Lo que en cierta manera ocurre en autos. Como lo señala Wilfredo Sanguineti Raymond en su artículo “Actualidad y futuro del test de laboralidad” en la Revista Jurídica del Trabajo Nº 7,: “Las primeras referencias doctrinales al test de laboralidad las encontramos,en los trabajos iniciales de Ludovico Barassi,a cuya reflexión debemos la entronización de la subordinación como criterio central de identificación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo. Ya entonces Barassi era consciente de que la subordinación era un “estado jurídico” de disponibilidad del trabajador susceptible de asumir “una variedad de grados”, y de la existencia de una “zona de frontera” entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo, marcada por la presencia de numerosos “casos dudosos”. Aun así,este autor creía que es plasticidad, flexibilidad o elasticidad de la noción de subordinación era una característica que hacía posible “una más fácil resolubilidad de estos casos periféricos”,ya que permitía que los jueces procedan a detectar, en función de un sistema de indicios basado en el examen de las circunstancias concurrentes, aquellos casos en los que la subordinación, aunque muy limitada, existe de todas formas…. Es decir, llevar a cabo una recomposición del sistema de indicios, basada en una atenta observación de las formas con las que el trabajo asalariado se manifiesta en la realidad. A través de la subordinación se presta atención al contenido de la relación de intercambio que se entabla entre trabajador y empleador –y no a un elemento exterior a esta–para extraer de ese contenido aquello que la caracteriza y le es esencial:la situación de “ausencia de control del proceso productivo, de falta de autonomía para ordenar la propia actividad” de quien trabaja. Esto supone que la subordinación opera en realidad,antes que como un elemento aislado de tipificación, como una nota alrededor de la cual “se nuclean” todos los rasgos que identifican y hacen reconocible al contrato de trabajo. De esta característica de la subordinación es posible deducir una primera y elemental premisa metodológica para la detección de su presencia: esta no puede ser apreciada de forma aislada, sino en contacto con la totalidad de los elementos que integran el vínculo laboral. La segunda razón del éxito histórico de la subordinación se vincula con su flexibilidad. Dado que los poderes que concede al empleador tienen un carácter puramente instrumental respecto de la satisfacción de su interés como acreedor de la actividad del trabajador, el ejercicio de los poderes en los que se concreta está en condiciones de revestir en los hechos una intensidad variable, pudiendo ser muchas veces más potencial que real, sin que esto permita dudar de su presencia. De esta constatación es posible extraer una segunda y decisiva premisa metodológica para la solución de la cuestión que nos ocupa:cómo explicaría hace muchos años Mario de la Cueva,para determinar si existe subordinación –y por tanto contrato de trabajo–“debe atenderse menos a la dirección real cuanto a la posibilidad jurídica de que esa dirección exista” .De aquí, precisamente, la necesidad de deducir de manera oblicua su presencia recurriendo a una serie de elementos o circunstancias de hecho presentes dentro de la entera economía de la relación, que actúan como indicios o síntomas de ella,por tratarse de circunstancias típicas que suelen acompañarla,aunque ninguno de ellas sea por sí solo decisivo.” 19)En otro orden el TAT 1ro en Sentencia N.º 310/20188 analizo una situación semejante a este tipo señalando “Ahora bien, la carga probatoria recaía, en principio enteramente sobre la parte actora quien en el caso en debate, debía probar que ejercía el trabajo sexual en forma subordinada (dependiente) en el local (Wiskería) de la demandada. Esta invoca en su defensa que en el marco de la Ley 17.515, le arrendaba la habitación del local para que la actora recibiera a su cliente, percibiendo a cambio una tarifa que la actora le entregaba luego de prestar el servicio. La sentencia en su desarrollo resalta indicios de subordinación emergentes de la prueba testimonial y documental rendida al proceso, empero, haciendo hincapié en la ausencia de prueba de remuneración (contraprestación recíproca y sinalagmática, derivada de la prestación de la tarea personal), fijada por la demandada, concluye que no existió relación laboral (fs.135). Sus principales argumentos, como viene de decirse, radican en que los testigos fueron contestes en aseverar que cada trabajadora fijaba su propia tarifa conforme al servicio contratado por el cliente de la cual se separaba el costo de la habitación. Tal razonamiento, se alinea con la defensa desplegada en la contestación de demanda. Cabe señalar que en estos casos, cuando se controvierte la relación laboral, en caso de duda, no corresponde aplicar el principio protector “in dubio pro operario”. Por lo que, partiendo de la base que las partes son libres de pactar la forma de cómo quieren vincularse (si en forma dependiente o subordinada o independiente o autónoma), corresponde indagar en definitiva, cómo se comportaron en la realidad de los hechos. Y según se desprende de la prueba testimonial recogida en audiencia, las trabajadoras estaban sujetas a la dirección y contralor de la empresa, pues no disponían libremente de atender al cliente los días y horas a su conveniencia, por el contrario, eran penadas (multadas) si no concurrían, más allá de tener un horario asignado por la empresa, cobraban al cliente la tarifa fijada por la demandada, sus servicios estaban insertos en la actividad normal y principal de la Wiskería, a lo que debe agregarse el aviso publicitario del medio de prensa glosado a fs.3, donde claramente se hace referencia a “sueldo” estipulándose un “jornal” promedio diario y a “lugar de trabajo”, extremo que echa por tierra la defensa recogida en la apelada para tener por no acreditada la relación laboral. En suma, surgen y así lo señala la atacada (fs.134), indicios fuertes de subordinación y debe agregarse también el elemento remuneración, que dan cuenta de la naturaleza laboral del vínculo y que determinan la revocatoria de la sentencia apelada. 20)Por su parte la Dra. Rossina Rossi en la misma sentencia expresa: “Trabajo, para el Derecho, es toda actividad humana encaminada a producir algo, o sin tener tal propósito, actividad que en los hechos produce un beneficio o provecho”. “De manera entonces que la actividad sexual, es trabajo. La cuestión está en que ese trabajo puede ser el que se desarrolla en una relación de trabajo como prevé el art. 54 de la Constitución Vigente; o a través de otras formas, como el trabajo autónomo, la sociedad de capital y trabajo etc., que a su vez, admite el principio constitucional de libertad”. “De allí que en este caso, como en tantos otros, corresponde buscar indicadores de la relación de trabajo dependiente tal cual lo plantea la parte actora”. 21)En fin, el trabajo sexual es trabajo, porque así lo indica la Ley 17.515 y el Decreto 480/003, pero además y antes de la ley porque la misma OIT lo considera trabajo: “Trabajo Sexual como Trabajo. Introducción. El trabajo sexual es un trabajo. Esta sencilla pero poderosa declaración enmarca a las personas que ejercen el trabajo sexual no como delincuentes, víctimas, vectores de enfermedades o pecadoras, sino como trabajadoras. La adopción del término “trabajador/a sexual” en los años setenta coincidió y significó el inicio de un movimiento interseccional a nivel mundial de personas que ejercen el trabajo sexual1. El trabajo sexual es ante todo una actividad generadora de ingresos.” ”Las personas que ejercen el trabajo sexual pueden ser trabajadoras autónomas o empleadas y ejercer el trabajo sexual a tiempo parcial o a tiempo completo. El trabajo sexual puede ser formal, en el sentido que algunas personas que ejercen el trabajo sexual tienen una relación entre empleador y empleado con un establecimiento. Sin embargo, cuando la criminalización excluye el trabajo sexual de las leyes laborales nacionales, las personas que ejercen el trabajo sexual no tienen otra opción más que aceptar condiciones de trabajo que son generalmente de explotación. Además, la criminalización de terceras personas vinculadas al trabajo sexual hace ilegal el establecimiento de lugares de trabajo formales, incluyendo el establecimiento de contratos o reglamentos de trabajo. Sin embargo, gran parte de la industria del sexo es informal y las personas que ejercen el trabajo sexual trabajan independientemente, individual o colectivamente con otras personas que ejercen el trabajo sexual. Dentro del sector informal, también hay una variedad de arreglos de trabajo y modelos de negocios. Como muchos otros trabajadores informales, estas personas que ejercen el trabajo sexual son generalmente excluidas de recibir protecciones sociales y trabajan en condiciones más precarias” (en la página web de la OIT: Organización Internacional del trabajo, 1998, “The Sex Sector” disponible en [http://www.ilo.org/gñpbal/publications/ilo-bookstore/order-online/books/] WCMS_PUBL_9221095223_EN/lang--en/ index.htm)”. 22)“Por su parte ni la ley ni el decreto, se ocupan de definir el tipo o naturaleza de los vínculos que se pueden crear a partir de que una persona realice trabajo sexual. A diferencia de lo que dice la demandada en la contestación de la demanda, las dos disposiciones normativas regulan los aspectos sanitarios de la actividad, encarando la perspectiva de quien presta el trabajo y de las personas o instituciones que participan en ello como las whiskerías, entre otras”. “Entonces corresponde calificar el vínculo de autos a la luz de los estándares aceptados por doctrina y jurisprudencia. Entre ellos, y como doctrina mas recibida, la Recomendación OIT Nº. 198 de OIT que si bien no está sujeta a ratificación, su forma de creación a través de la mayoría de los votos de los tres órdenes de cada uno de los estados (trabajadores, empleadores y gobierno) representan la expresión de la conciencia jurídica universal”. “De allí que las Recomendaciones de OIT aunque no estén sujetas a ratificación, primero integran el bloque de constitucionalidad como parte del jus cogens (Barbagelata, “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales “en El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales págs. 225, 228, 232), y segundo, constituyen fuente de integración si el ordenamiento interno presenta una laguna; y tercero, como en el ordenamiento uruguayo interno no existe disposición normativa que indique como se determina la relación de trabajo, corresponde aplicar la Recomendación OIT No. 198 de OIT”. “Ahora bien. La Recomendación OIT No. 198 admite trabajo dependiente y trabajo independiente y aporta pautas para la distinción. La subordinación no constituye una pauta excluyente en la medida que expresamente la menciona a título de “ejemplo”. Corresponde dejar claro que cuando el Dr. Américo Plá Rodríguez escribió el Curso de Derecho Laboral en la década del 70, la Recomendación OIT No. 198 no existía por lo que es hora de aggiornar su dogmática”. 23)“Con tal punto de partida, entiendo que se relevan aspectos de hecho que permiten calificar la actividad que realizaba la actora como trabajo, y como trabajo dependiente de NN”. Concretamente: actividad personal (nada mas personal que poner su cuerpo para la tarea), inserción, ganancia de NN a través de la actividad personal, gestión y organización de NN, control de asistencia a la actora”. “Entiendo que el análisis dificulta por cuanto las dos partes contendientes confunden hechos con las calificaciones de esos hechos. Lo importante no es si la demandada le “alquilaba” una habitación a la trabajadora o si lo que le exigía si no usaba la habitación era multa o descuento del salario, sino que en los hechos: la demandada le proporcionaba a la actora una habitación con toda su logística (higiene, etc. fjs. 33), proporcionaba la whiskería como lugar físico al que acudían los futuros usuarios de los servicios sexuales, organizaba el funcionamiento de la actividad y ganaba con ello; la actora, realizaba una tarea en forma personal sometiéndose a la organización (a tal punto que penalizaba la trasgresión a esa organización), sin perjuicio de que también pudiera prestar ese servicio a personas que ella misma atrajera al local”. “El cliente, no solo utilizaba la habitación, sino que, utilizaba la habitación con el valor agregado del servicio prestado por la actora. “La actora probó gran parte de los hechos que invocó, y utilizó los medios probatorios que estaban a su alcance que eran los testigos” 24)“El testimonio de ÑÑ es importante en tanto parece imparcial por su condición de cliente asiduo de dos veces por semana. Las chicas cuyo servicio sexual utilizaba, las elegía entre las que están en la whiskería. Esto también lo dijo OO, empleado de la barra y propuesto por la demandada: en el salón, las chicas están sentadas hasta que venga algún cliente de ellas (fjs. 98) o de la whiskería (98 vlto.)”.“El precio del servicio, depende del servicio. 25)“El testimonio de PP, también parece exento de causas de sospecha (es ex trabajadora de la whiskería): la tarifa la fijaba la empresa, el cliente pagaba en función del tiempo y no por el mero uso de la habitación, no tenía libertad para no atender a un cliente, le exigían trabajar durante el período menstrual, también prestaba servicios en un baño si las habitaciones estaban ocupadas, si el cliente quería ir a otro lado también tenían que dejar dinero en Acuarela. Si no atendían un cliente, era motivo de sanción (fs. 90, 91 vlto., 93,93 vlto,)”. “Este testimonio abona los dichos de la demanda en cuento a que al cliente se le cobraba por hora. Debe verse que sobre la incidencia del tiempo la demandada no dijo nada, no planteó controversia y su propio testigo OO relata hechos en tal sentido. Y también QQ empleada de la demandada y ofrecida por ésta como testigo. (fjs. 101)” Agrego, que el cliente le entregara el dinero a la actora, no es indicador de nada. Lo que hay que saber es quien y como ganaba con ese dinero. De ese dinero la actora se quedaba con una parte que fijaba la demandada”. “Por su parte la demandada no probó sus dichos y tampoco ofreció el tipo de prueba idónea: dijo que cobraba por uso de habitación y nada dijo acerca de la incidencia del tiempo de uso de la habitación, empero, este punto fue relatado por su empleado, OO. (fjs. 96 Vto.)”. “No dijo ni cuándo ni cuantas veces le “alquiló” habitaciones a la actora, tampoco agregó facturas por el supuesto alquiler en favor de la actora, a pesar de que admitió que se vinculó con ella durante cinco años, implícitamente, cuando dijo que durante esos cinco años, ella no reclamó nada”. “OO también dijo que a las chicas les controlaba la asistencia (fs. 97 vlto.); y la demandada no agregó este control de asistencia. Dijo también que las chicas pactan un horario con el encargado (fjs. 96 vlto.) y que en Acuarela se presta un servicio sexual (fjs. 97 vlto.)”. “Tampoco agregó las anotaciones de las habitaciones que mencionó que llevaba QQ, empleada de la demandada (fjs. 100 vlto.)”. “Entiendo que funcionaba como un control de asistencia ya que la demandada la penalizaba solo cuando faltaba y no cuando iba pero no hacía uso de habitación porque no hubiera clientes o por cualquier otra causa”. “El aviso del diario de fjs. 3 resulta elocuente en el mismo sentido: la dirección es de la whisquería, para prestar servicios de masajes a caballeros por un sueldo aproximado de $3000 por día. La actora agrega este documento y la demandada guarda silencio y no dice por ejemplo que no se tratara de su whisquería o que se tratara de otro tipo de prestadores de trabajo”. “Relevo otro argumento que surge de la misma contestación de la demanda: los justificativos de enfermedad de hasta una vez al mes, determinaban que la penalidad por el incumplimiento de lo pactado fuera más benigna (fjs. 33) ¿esto es propio de un arrendamiento de cosa?. No, es propio de un trabajo dependiente alegar y probar por qué incumplió. Si la actora hubiera corrido con los riesgos (como es propio en el trabajo independiente) su falta de uso de la habitación por las razones que fueran habría determinado que se perjudicara con el gasto inútil. En cambio, la necesidad de justificar, la reglamentación acerca de cuantas veces al mes podía justificar la ausencia, y la falta de penalidad en tales circunstancias se aproxima a un régimen de ajenidad y en los riesgos de parte de quien presta el trabajo y de asunción de los riesgos por quien se beneficia del trabajo. En definitiva, califico el vínculo como relación de trabajo y por ende bajo el estatuto protector del Derecho del Trabajo, como mecanismo de realización del derecho al trabajo como derecho inalienable conforme con el art. 11 de la CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación Contra la Mujer (1979) adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 y en vigencia desde el 3 de septiembre de 1981 que indica: “Artículo 11.-1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. “Finalmente, el paralelismo que la demandada hace con el “coworking” no corresponde, en este caso toma el servicio un consumidor final y paga por él y en el “coworking” el arrendamiento no lo paga el consumidor final o sea el cliente del arrendatario sino el arrendatario”. 26)El caso que nos ocupa tiene las mismas semejanzas que el caso planteado en el TAT 1ro, las chicas se presentaban,eran elegidas mediante una foto que se les sacaba, se les cobraba multa ante su no concurrencia, y se alega que solo se cobraba por lahabitación.Lo que queda probado por los listados adjuntos a fs. 11 y 12donde consta el valor abonado por media hora o por hora y el número de habitación utilizado. El valor del servicio también era fijado por la casa, a razón de $ 2000 o $ 4000 según el tiempo de uso de la habitación, la única diferencia estaría dada en cuanto a que de esa cifra, la empresa solo se quedaba con un monto inicial mayor cuanto comenzaban el turno, para luego cobrar lo mismo durante todo el horario, haciendo diferencias en cuanto al costo si la trabajadora sexual era asidua concurrente o no.Si se aprecia que el monto mayor era recibido por la trabajadora sexual. Por tantoen este caso y en consideración a este hecho, se puede entender que el beneficio económico por más que fuera establecido por la demandada, para que no existiera competencia entre las trabajadoras, ellas percibían un porcentaje entre el 65 y el 77% de la tarifa básica, sin perjuicio de que podían obtener otras sumas de acuerdo al servicio prestado, sobre las que no había intervención de la demandada en la fijación del precio. Por tanto es aquí en que se aprecia una diferencia considerable con la situación planteada ante el TAT 1ro. Donde el monto abonado no solo estaba establecido por la empresa demandada sino que del monto total abonado la trabajadora se quedaba con una pequeña suma de dinero igual o a penas mayor que lo que abonaba a la empresa. Por lo que no basta con que la actora este inscripta en el Registro para ser considerada independiente, sino que hay valorar todos los hechos en su conjunto para determinar si hay una relación laboral o esta excluida del régimen de protección del derecho laboral. 27)La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de condenas procesales en el grado, las costas de cargo de la demandada según lo dispuesto por los artículos 56 C.G.P, 688 Código Civil y 337 Ley 16.226). Por tales fundamentos, normas citadas; arts. 197, 198, 253 y 257 C.G.P y17 y 18 ley 18572, el Tribunal, FALLA: CONFIRMAR LA SENTENCIA DE AUTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. HONORARIOS FICTOS 3 BPC A LOS EFECTOS TRIBUTARIOS. DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO- MINISTRA. DRA. MARÍA DEL CARMEN CORUJO MILÁN- MINISTRA. DR. JOSE LUIS NICOLA TRÍAS -MINISTRO ESC. DORA ROBAINA CAMPO- SECRETARIA LETRADA.-