Sentencia Definitiva N° 77/2013

Sentencia N°77 Montevideo, 30 de octubre de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “LA ESPECIALISTA S.A C/ VILLA FORTIN S.A Y OTROS DEMANDA RESOLUCION DAÑOS Y PERJUICIOS” 2-12830/2010, para dictado de sentencia definitiva en primera instancia, se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 16 de junio de 2011 se presento el Sr. Julio Carbajales en representación de FABRICA DE PASTAS LA ESPECIALISTA SA promoviendo demanda de resolución de contrato y daños y perjuicios contra la empresa VILLA FORTIN SA y los ARQUITECTOS FRANCISCO COLLET y DIEGO NERI (arquitectos proyectistas). En síntesis señalo, que tal como surge de autos, en oportunidad de presentar diligencias preparatorias y medida cautelar, su representada es un S.A constituida en el país que gira en el ramo de elaboración de alimentos para consumo humano. En el marco de su crecimiento adquirió un inmueble sito en la calle Carabelas 3178 padrón 81.981 con el objetivo de instalar una nueva planta de elaboración. Refirió a que en el inmueble existía un viejo local que debía ser ampliado y enteramente acondicionado para permitir la instalación y funcionamiento de la planta. Por lo dicho contrataron a los Arquitectos codemandados Collet y Neri para la elaboración del proyecto arquitectónico para la construcción de la planta y contrato a VILLA FORTIN SA para la ejecución del proyecto. Destaco que los arquitectos Collet y Neri son los directores de Villa Fortín SA y únicos accionistas. Refirió a que no era la primera vez que los contrataba, que existía entre las partes una relación profesional anterior gestada en la realización de obras de gran envergadura en la planta actual de su empresa. La obra que debían hacer consistía en la demolición de parte de las construcciones existentes, reforma de otras y la ampliación de la planta física, lo que totalizo un área de 6000 m2. Manifestó que a medida que la obra avanzaba comenzaron a constatarse severos vicios constructivos –fundamentalmente en los pisos- del inmueble, vicios que se apreciaban a simple vista, lo que impidió la puesta en funcionamiento de la planta. Ante la falta de soluciones por parte de los demandados se solicito a las Arquitectas Cozzano y Sosa del Programa “Arquitectos de la Comunidad”, la elaboración de un informe técnico a fin de constatar las patologías y determinar el origen de las mismas. El informe se realizo con fecha 4 de junio de 2009 luce a fs.23 a 35. En base a lo constatado en el informe se procedió con fecha 6 de julio de 2009 a practicar intimación notarial a VILLA FORTIN SA y DIEGO NERI a efectos de que procediesen a la reparación de los vicios con plazo de hasta el 20 de agosto de 2009 (fs.33 a 35). Con fecha 20 de julio de 2009 su mandante fue notificada por escribano público a solicitud de los inicialmente intimados, del contenido de una nota alusiva a la intimación notarial practicada. En síntesis, lo que se les notificaba era que la recepción de la obra se efectivizo en el mes de julio de 2008 y que todas las obligaciones que ellos entendían pendientes refiere a tareas de mantenimiento o reparaciones por daños imputables al propietario por su mal uso y que están pendientes de pago y que asumirían las reparaciones relativas a los trabajos ya entregados afectando su personal a tal fin, destacando que esa había sido su voluntad durante toda la relación contractual. La actora niega que haya existido recepción de la obra en julio de 2008, sencillamente porque la obra no había sido terminada y cuando existían claros indicios de una obra mal proyectada y mal ejecutada. Con fecha 29 de julio de 2009 se labro acta notarial de comprobación de las obras (fs.42-50). Ese día el escribano actuante constato que en la obra estaban dos empleados de la demandada y el Arq. Neri realizando tareas de impermeabilización de la azotea, reparación de fisuras en paredes, vigas, zócalos, etc. Con fecha 18 de agosto las Arquitectas Cozzano y Sosa realizan otro informe (fs.52 a 57) en él se constata: fisuras en los pisos de monolíticos, filtraciones por fallas de la impermeabilización de canalones, en la azotea, etc. Los vicios alegados por los actores serán individualizados y analizados con detención en los considerandos. Con posterioridad las Arquitectas citadas continúan haciendo informes detallando los problemas que existían en la obra, informes adicionales que se encuentran agregados en autos a fs 76 a 114 en distintas visitas a tal efecto. De los mismos destacan: humedades con desprendimiento de revoques, roturas en el monolítico, juntas rotas, defectos en el ascensor, filtraciones de agua en la sala de calderas y lucernarios, filtraciones en el local denominado “línea de producción”, goteos en fachada lateral , filtraciones en muros, se hicieron cateos, etc. Algunas de estas visitas se realizo en presencia de Arquitectos de la demanda como Neri y Enseñat. También la actora contrato al Ing. Zorrilla de San Martín para realizar pruebas en los pavimentos interiores, se realizaron mediciones de dureza superficial con esclerómetro y de resistencia con equipo de ultrasonido, se extrajo muestra de monolítico, capeta de hormigón con malla y poliestireno expandido, etc. En la demanda se detalla qué era lo que se encontraba en cada de una de las visitas, relevando 13 visitas en total. Señala que durante las visitas las partes mantuvieron conversaciones tendientes a arribar a un acuerdo para la solución de las patologías, pero no se pusieron de acuerdo en la forma en que debía procederse para solucionarlas definitivamente y sin riesgo para la futura planta. Pero destacan que lo inconcebible era la existencia de fisuras en los monolíticos y también en las paredes cuando la fábrica jamás había llegado a producir. Y que aún cuando hubiesen empezado a trabajar igualmente no se podían concebir pues el proyecto debía contemplar sin lugar a dudas el destino que se sabía se le iba a dar y en función del mismo debieron seleccionarse los materiales a emplear y decidirse la forma de ejecutar el trabajo. Destacan que la visita N°7 se hizo en presencia del Ing. Tángari de la empresa INGENIERO TANGARI SA a quien se le solicito la elaboración de un estudio específico sobre las patologías constatadas en los pisos del inmueble. Resaltan la trayectoria y prestigio de esta empresa de 40 años líder en nuestro país. A ella se le encargo el diagnóstico del problema estructural del piso. Hizo el informe el que obra a fs.116 a 139. En lo esencial se destaca la inadecuada calidad de los materiales de construcción empleados, sobre todo teniendo en cuenta el destino asignado a las instalaciones. Además se destaca en el informe la defección del proyecto y la incorrecta ejecución de las obras. En la demanda se describe el contenido del informe el que se detallara y analizara en los considerandos. Con fecha 1 de diciembre de 2009 se intimo nuevamente mediante acta notarial a la empresa constructora demandada y al Arq. Director Neri a que en plazo de tres días informaran en forma detallada que solución y vías a utilizar proponen para poner fin a todos los problemas existentes y en el mismo acto se les hizo entrega del informe del Ing. Tángari. Señalo que el mismo día reciben del Arq. Neri y de Villa Fortín una nota por la cual se calificaba de improcedente a la diligencia realizada por el Ing. Tángari y controvierten cada de una de las afirmaciones realizadas en el informe, insistían en un incorrecto uso por parte del comitente, lo que los actores niegan. Luego continúa la actora realizando actas de comprobación para constatar las patologías que aparecían, ejemplo la realizada el día 5 de febrero de 2010, luego otro informe de las Arq. de la Comunidad de fecha 8 de febrero de 2010, destaca que cada vez se sumaban más patologías, surgían más defectos. Se solicita al Ing. Pommerenck un estudio sobre el pavimento del inmueble y como su consecuencia el profesional plantea retirar todo el pavimento existente y sobre el hormigón existente realizar pavimento de 7cm mínimo de hormigón fibroreforzado. Afirman que atento al estado del piso y todos los informes, la solución no pasaba por arreglos sino que necesariamente se debían recomponer los pisos. Se les vuelve a cursar notificación a los demandados esta vez comunicando que encargarían las tareas de demolición y reconstrucción de los pisos a otros profesionales. Se llamo a licitación en el mes de enero de 2010 a tres empresas constructoras Ferrocemnt Uruguar SA, Basirey S A y Planesur SA. Se resolvió encomendar la demolición de piso a Basirey S.A y la ejecución del piso de hormigón fibroreforzado, reconstrucción de regueras y zócalos sanitarios y revestimiento a la empresa Ferrocement SA. Destaca que previa firma de los contratos respectivos con las empresas citadas se continuaron haciendo ensayos en el inmueble. El Ing. Tángari realizo otro informe con fecha 28 de mayo de 2010. La mayoría de los ensayos daba que se había utilizado “hormigón pobre”. También se requirió a INVIAL Ingenieros Consultores emitieran su opinión. La tarea fue realizada por los Ing. Alberto y Norma Ponce, concluyen que el pavimento existente no se adapta para el funcionamiento de una fábrica de elementos alimenticios con una circulación de carros con mucha carga y descarga dado que estas fisuras en este tipo de industria no deberían aparecer. La actora destaca que en dicho informe se deja constancia de que igualmente en lugares donde no se había transitado había fisuras. En definitiva, señala que al no tener otra solución posible, con fecha 16 de julio de 2010 se firma el contrato con BASIREY S.A para la demolición total de piso por un costo de $ 942.203, más IVA, aportes , leyes sociales por un monto imponible de $ 475.964. Señalan que previo a la firma con FERROCEMENT URUGUAY S.A empresa encargada de construir el contrapiso, regueras, zócalos sanitarios, terminaciones en Ferropur TZ, se elaboraron tres informes por parte de ESICO S.A. Reiteran en su demanda que a la luz de todos los informes, ensayos, etc no quedaba otra alternativa que demoler y reconstruir los pisos del inmueble. El contrato con Ferrocement se suscribió con fecha 5 de noviembre de 2010. El presupuesto fue de U$S 712.587,39. Alude la actora a otro gran problema en el canalón norte. Utilizaron la misma política que respecto del piso, pidieron informes técnicos. Luego de que fue removido el pavimento del inmueble se convoco a INVIAL Ing. Ponce a fin de realizar una nueva constatación que permitiera explicar el por qué del resultado de los ensayos de carga previamente realizados. Con fecha 18 de marzo de 2011 presentan el informe donde se concluye que la separación entre las losetas era la causa de las fisuras provocadas por el tránsito. El costo de dicha intervención según presupuesto extendido por Basirey SA para la demolición ascendió a $ 455.349 más IVA, aportes, etc monto imponible $ 147.408. Y la ejecución por Ferrocement U$S 330.207 más IVA. En definitiva concluyen, que la magnitud de los problemas constatados en el proyecto y ejecución de la obra no eran subsanables ni se podían corregir. Por tal motivo tuvieron que demoler, rehacer los pisos, regueras, reimpermeabilizar el canalón norte, así como dar solución a otras patologías menores en relación a estas dos, descriptas en la demanda. Insiste la actora en que nunca hubo recepción de la obra como aluden los demandados. Consideran a los demandados responsables y se remiten a las patologías constatadas y descriptas en el informe del Perito Riñon, designado en las diligencias preparatorias. Considera que los vicios en el proyecto, en la ejecución de la obra deben ser considerados como inexcusables por corresponder a la ciencia y profesión de la demandada lo que determina la configuración de responsabilidad contractual y dan nacimiento a la consiguiente obligación resarcitoria. En la demanda se reconoce que existen. En su mérito, solicitan a las Arq. Sosa y Cozzano que los estimen. Las mismas lo tasan en $ 5.122.625 y manifiestan que para saber si están pendientes de pago todo lo que ellas entienden por adicionales según lo ha reconocido el propietario debe consultarse a la parte contable de la empresa. La actora solicito a su contador que efectuara el estudio de los pagos realizados a los demandados para que verificara si cubrían lo presupuestado. Según certificado contable que adjuntan se concluye que los pagos efectuados superan en $ 2.605.555 el monto presupuestado. A su vez efectuaron una comparación entre lo facturado por la demandada y los recibos de pago por ésta extendidos, surgiendo una diferencia de U$S 5.535 y $ 97.073. En el orden jurídico señala que de acuerdo al art.1432 del C.C la parte a quien se ha incumplido puede optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible, o pedir la resolución con daños y perjuicios. A su vez el art.1848 del C.C en sede de contrato de arrendamiento de obra dispone que si se constan defectos el obrero que ejecuta la tiene que ejecutar de nuevo o devolver el precio que menos valiese con indemnización de los daños y perjuicios. En el caso señala que ya no es posible que los demandados ejecuten de nuevo la obra como lo prevé el artículo, pues el grado de incumplimiento determina que la parte perdió el interés en que la obra sea reejecutada por la demandada asistiéndole derecho a rehacerla contratando a un tercero a tal fin y tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios. Daños y perjuicios reclamados: Daño emergente: demolición de 1° y 2° piso por la empresa BASIREY total $ 1.340.450, deja a salvo la posibilidad de pedir adicionales que puedan surgir. Demolición planta baja $664.608, también dicen que se pude incrementar por adicionales los que de existir se pondrán en conocimiento de la Sede y se liquidarán por vía incidental. Ejecución de piso de hormigón fibroreforzado, reguera, y zócalos sanitarios, revestimiento de Ferropur TZ en 1 y 2 piso por FERROCEMENT total U$S 869.356, con la misma aclaración respecto de adicionales que puedan surgir. Ejecución de lo mismo en planta baja U$S 402.853. Trabajos en azotea corte de paneles y carpeta de compresión total $ 85.753,8, reparación del canelón norte $ 883.893,75 más IVA leyes sociales total $ 1.295.890. Trabajos eléctricos $ 62.832, trabajos de pintura total $ 2.699.920, desmontaje y montaje de maquinaria $ 1.222.511, instalación de maquinaria U$S 25.620., trabajos en alero y rearmado de cámaras U$S 3.806,40 y $ 319.249,6, gastos fijos por la imposibilidad de utilizar la planta al tiempo previsto, total $ 1.940.970, gastos por concepto de honorarios de Arquitectos e Ingenieros incurridos hasta el momento $ 665.596. Honorarios de Arquitectos de la Comunidad $ 163.700 más IVA, gastos por concepto de honorarios de Abogados y Escribanos $ 449.911. Destacan que todos los gastos posteriores por tal concepto serán acreditados ante la Sede y liquidados conforme al 378 del C.C. Concluye que de la prueba aportada acredita que la obra nueva a la fecha de la demanda asciende a $ 10.911.391 y U$S 1.301.635,4, no obstante la obra estar en proceso y surgir otros gastos que se presentaran y liquidaran por vía incidental. Solicita lucro cesante la suma de $ 48.059.637, acompañan proyecto de inversión, ese proyecto representaría la pérdida de ingresos por lo que se pudo haber generado en 4 años entre la fecha prevista de entrega de la obra marzo de 2009 y de la fecha prevista para el comienzo de la producción actual julio de 2011. Solicitan la condena in solidum ante la imposibilidad de dividir la causa que da origen a los daños. Señalan que si bien no hay un contrato escrito el ánimo de los actores fue el de contratar a un estudio de arquitectos Collet y Neri y a una empresa constructora Villa Fortín SA para la ejecución de la obra. Los arquitectos Collet y Neri son proyectistas y directores de la obra, directores de la S.A y únicos accionistas. Por lo que concluyen que existía un único núcleo coordinado, y la responsabilidad no puede ser otra que la solicitada “in solidum”. Ofrece prueba documental, testimonial, inspección judicial. II)Por providencia N°1965/2011 se dio traslado de la demanda. En tiempo y forma comparecen en forma conjunta los codemandados. Oponen excepción de falta de legitimación pasiva respecto del Arq.Collet y Neri, lo que se difirió para la presente sentencia. Plantean desde el inicio la sinrazón de la demanda a la que califican de tergiversar los hechos y obedecer a un único fin y afán lucrativo. Que no pueden resolver un contrato con personas que no fueron parte del mismo y un contrato que ya se ha extinguido naturalmente por incumplimiento. Afirma que es la contraria quien ha reconocido en forma expresa que le debe adicionales. Por su parte entiende que cumplió con lo acordado según memoria y presupuestos glosados en autos a fs.5 a 9, y que la obra fue recibida en julio de 2008. Señalan aspectos absurdos de la demanda, pues se reclama prácticamente U$S 5.000.000 cuando el monto de toda la obra fue de alrededor de U$S 2.000.000. Señalan también como un absurdo que se pretenda se los condene al pago del piso por un valor de U$S 1.800.000 cuando el costo inicial fue de U$S 200.000. Imputan la total responsabilidad a la actora por el deterioro de los pisos ya que no especifico los extraordinarios requerimientos a los que serían sometidos y deliberadamente ignoro todas las alternativas ofrecidas por su parte para las nuevas especificaciones. El Arq. Collet niega haber tenido alguna participación en la obra en cuestión tanto como proyectista como en la ejecución de la misma. Que la firma técnica que luce en los planos y también registrada ante la Intendencia es la del Arq. Neri y que es la propia demandada que atribuye la ejecución de la obra a la empresa constructora Villa Fortín S.A. El Arq. Neri señala que tampoco está legitimado pues es la actora quien señala que pretende la resolución del contrato celebrado entre Villa Fortín SA y La Especialista, y que el hecho de ser uno de los directores o accionistas de la empresa constructora no lo convierte en responsable a título personal. Alegan como única causa del deterioro de los pisos la utilización de los mismos por parte del propietario con máquina de transporte no prevista. Los demás vicios entiende son desperfectos normales de toda construcción que no comprometen la responsabilidad decenal, ni implican incumplimiento contractual por parte de Villa Fortín. Que el proyecto y la ejecución de la obra se ajustaron a la lex artis. Destacan además que en el caso el propietario tuvo una activa participación en la ejecución de la Obra y posterior Dirección de la Obra a cargo de las Arq. Cozzano y Sosa. Consideran que los montos pretendidos son infundados y absurdos. Destacan que siempre tuvieron ánimo de colaborar y dar solución a los problemas que se les planteaban. Afirman que hubo recepción de la obra en julio de 2008, donde incluso se contrato fletes para retirar los materiales de la planta. Que se olvida el actor que de acuerdo a doctrina y jurisprudencia la recepción de la obra no tiene por qué ser siempre un acto formal, por el contrario es informa, y que de los propios términos de la demanda se entiende que recibieron la obra en la fecha por ellos indicada. En definitiva, entienden que las obras civiles y eléctricas estaban finalizadas, tal como se lo comunicaron por distintos medios a los que refiere. Por lo que resulta absolutamente improponible la solicitud de resolución del contrato, pues el contrato se había extinguido. Señala que la recepción desencadena la liberación del constructor respecto de los vicios aparentes, el comienzo del término de la responsabilidad decenal y la exigibilidad de los saldos de precios. Que es el propio actor que parte de un fundamento de derecho -el art.1848 del C.C- que parte de un supuesto de una obra concluida. Critica cada uno de los informes técnicos que agrego la actora y efectúa consideraciones al respecto sobre cada uno de ellos: Arq. Cozzano y Sosa, Ingeniero Tángari, INVIAL, ESICO. Critica también el informe del Arq. Riñon en ocasión de las diligencias preparatorias de inspección judicial, al que considera que excedió ampliamente el encargo de la Sede. El resto de las alegaciones de los demandados serán analizadas en los considerandos por lo que no se reproduce en los resultandos por economía procesal. En definitiva, concluyen que los informes técnicos son contradictorios entre sí, no se condicen con técnicas adecuadas de la ciencia en cuanto a la especificación exacta de lugar en que se hicieron, se realizan cateos capaces de alterar elementos estructurales y parte de premisas falsas lo cual invalida sus conclusiones. Luego analiza los informes técnicos realizados por su parte: Informe de Marella & Pedoja Ingenieros Estructurales . En síntesis, concluyen que ningún piso de monolítico hecho in sitio soporta el tránsito de elevadores de ruedas duras. Analiza el informe de la Arq. Retamosa y del Ing. Zorrilla. Concluyen que las rupturas presentadas en los pisos son responsabilidad exclusiva del propietario de la planta por una utilización inapropiada de los mismos que excede las solicitaciones previstas y los requerimientos del proyecto. Los pisos fueron construidos según las normas del buen arte de la construcción, sin embargo sometidos a presiones irresistibles que determinaron su deterioro parcial. Critica la solución dada al problema, ya que existían medidas correctivas de rápida implementación y de un costo absolutamente más moderado que habrían permitido una utilización pronta de los pisos en caso de insistir seguir sometiéndose a tales presiones. Considera –citando doctrina nacional- que no existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta que se le imputa. Alega la eximente de responsabilidad “hecho de la víctima” considerando que fue un verdadero suicidio las exigencias a las que fue sometido el piso, por lo que el uso que se le dio enerva de toda responsabilidad, interrumpe cualquier nexo causal. Reconoce que en la otra planta de La Especialista se coloco por ellos piso monolítico, pero en baldosa, el de la planta nueva era in situ, no obstante señala que en cuanto a la resistencia no hay diferencia. El problema radica en el uso que se la da. El de la planta primaria no dio inconveniente. Lo que ocurrió es que en la nueva planta se comenzaron a utilizar carros transportadores eléctricos y ello no era conocido ni podía ser conocido por su mandante. Entiende que los pisos se realizaron según especificaciones de la empresa tomando como base las obras realizadas anteriormente y relevando situación y resultados de pisos de análoga características en la industria alimentaria. Considera que la alternativa escogida, demolición de los pisos y reconstrucción de los mismos no tenía razón de ser cuando según lo prueba con informes de parte que agrega existían otras soluciones al problema de mucho menor costo, por lo que no se le puede trasladar un costo que asumió por no haber contemplado otras soluciones viables avaladas por prestigiosos profesionales a los que nombra y adjunta informes. Señala que los demás vicios referidos en la demanda son defectos normales de la construcción que no comprometen la responsabilidad decenal ni implican incumplimiento de Villa Fortín SA. Destacan que se trabajo en 6.000m2, y que los reclamos de fisuras y humedad se atendieron oportunamente, no obstante poder provenir de causas que también le podían ser ajenas. Que el área de humedad constatada fue de un 0,11 del total del área impermeabilizada y que fueron reparadas. En otro orden señalan que no existe responsabilidad entre el proyectista y el constructor de la obra, por lo que no puede prosperar una condena solidaria postura compartida en forma unánime por nuestra doctrina y jurisprudencia. Que ambos actuaron dentro y en cumplimiento de las reglas del buen construir. Destacan en forma reiterada la activa participación del Sr. Julio Carbajales hijo en la Dirección de la Obra y también atribuyen responsabilidad en la Dirección a las Arq. Cozzano y Sosa. Controvierten los rubros y montos pretendidos, considerándolos absurdos, desproporcionados. Analizan cada reclamo, los que se estudiarán por separado en los considerandos. Destaca la buena fe de su parte en contraste con la actitud del actor. Promueven Reconvención (fs.399vto) por adicionales de Obra que ascienden a $ 3.398.564 los que deberán ser actualizados según paramétrica pautada entre las partes. Reclaman además perjuicios no patrimoniales, pues alegan que estas actuaciones ilegítimas han generado un importante perjuicio en la reputación y buen nombre comercial de la empresa constructora así como de los profesionales que trabajan en ella. Estiman el daño en U$S 30.000 para la empresa y en U$S 20.000 para cada uno de los arquitectos demandados. Ofrecen prueba documental, testimonial, pericial, por informes, declaración de parte y absolución de posiciones. III)Por providencia N°2702/2011 se dio traslado de las excepciones opuestas como previas, y de la reconvención a la parte actora (fs.410). En tiempo y forma el actor evacua el traslado en los términos de su escrito que obra a fs.488-497. En síntesis, insiste en que los Arq. demandados Collet y Neri fueron los contratados para la elaboración del proyecto y dirección de la obra. Y que ambos se dan a conocer como integrantes del “Estudio Collet - Neri” a su vez directores y únicos accionistas de VILLA FORTIN SA. Así incluso está publicado en su página WEB. En definitiva, señala que encomendaron a los arquitectos demandados y empresa constructora demandada la realización y entrega de una obra completa. En relación a la contestación de la reconvención se remiten a lo adelantado en su demanda, y que efectuado estudio por su parte se refleja en su contabilidad que su mandante pago en demasía del presupuesto inicial la suma de $ 2.605.551. Y aclara que si Villa Fortín facturo más no es su responsabilidad, pues no todos los adicionales propuestos fueron aceptados. Destaca que el presupuesto original era de U$S 1.991.393 mientras que de acuerdo a la contabilidad de la empresa termino pagando U$S 3.077.808, es decir un 64% por encima del presupuesto original. Controvierte la procedencia del reclamo por daño extrapatrimonial y los montos pretendidos. Solicita se desestime la reconvención en todos sus términos. IV)Por providencia N°3506/2011 se convoco a las partes para audiencia el día 8 de febrero de 2012 (fs.503) La misma arrojo el resultado que se consigno en acta resumida de fs.506-518. Se determino el objeto del proceso y de la prueba, se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 30 de setiembre convocándose para dictado de sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia (art.198 del C.G.P) que se impone en toda decisión judicial corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso en audiencia preliminar, lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda resolutoria y en su mérito condenar a los demandados in solidum al pago de los daños y perjuicios reclamados en los rubros y montos solicitados, sin perjuicio de los gastos adicionales que se generen los que se liquidarán por vía incidental art.378 del C.G.P, en mérito a la responsabilidad contractual que le imputan en la realización de la obra encomendada, incumplimiento y defectos tanto en el proyecto como en la ejecución de la misma respecto del inmueble sito en la calle Carabelas 3178 padrón N°8198. Se difiere para la sentencia de mérito la resolución de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por las personas físicas por no surgir las mismas manifiestas desde el inicio de la presente litis. En su defecto, si corresponde desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la reconvención y condenar al actor a los rubros y montos pretendidos, por no existir incumplimiento que pueda imputarse a los accionados, habiendo el actor recibido la obra en julio de 2008 no existiendo responsabilidad contractual, ni decenal, sino que por el contrario los defectos y vicios alegados se deben al comportamiento del actor y al mal uso del inmueble, siendo que quien es deudor es el actor quien ha reconocido deber adicionales”. II) EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA OPUESTA POR LOS CODEMANDADOS ARQUITECTOS COLLET Y NERI En primer lugar y como premisa esencial se considera que tal como lo sostiene Vescovi, la legitimación ad causam es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que sean dichas personas las que figuren como partes dentro de tal proceso. (Cfme.Sent. SCJ Nº194 de fecha 21/10/96 AJL 1996-1997). La legitimación se resuelve entonces, en cada situación determinada, es la particular posición del sujeto frente al objeto. “Es ajena a la condición de parte, y deriva de la situación jurídica o relación sustancial” (“Derecho Procesal Civil, t II, Ed.1974, pag.162). Señala Varela Méndez: “La legitimación causal es la razonable posibilidad de que quienes se atribuyen o a quien se atribuye la implicación en los intereses específicos del objeto, sean sus efectivos titulares. En otras palabras; la razonable posibilidad de que sean partes materiales. La legitimación procesal es la aptitud que permite el ejercicio de las funciones correspondientes a los estatutos de parte y tercero. Es la conexión de una capacidad procesal con una legitimación causal, del mismo o distinto titular que aquella. Difiere de la capacidad procesal en que ésta es una actitud genérica, en tanto que la legitimación procesal es para uno o más procesos determinados” (Cfme. Curso Sobre el Código General del Proceso, t.I IUDP, FCU 1991, “Partes, Generalidades, Postulación“, pag.60/61). En tal sentido nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosos fallos manifestando que la legitimación no consiste en una condición intrínseca o cualidad del sujeto, sino extrínseca, es la relación de éste con el objeto del litigio, que lo es de la pretensión. /Cfme TAC 7º Sent. Nº71/92 RUDP nº 1/93 c.581). Bajo esas premisas teóricas se estudiará la legitimación de las partes en el cúmulo. De acuerdo a las emergencias probatorias -y a lo que se analizará con mayor detención en el próximo considerando-, LA ESPECIALISTA S.A celebro con los demandados dos contratos, los que no fueron documentados. Estamos ante dos contratos verbales y ante una obra de gran envergadura 6.000m2 de una planta industrial cuyo fin es la elaboración de productos alimenticios. He aquí el primer inconveniente –no hay contrato escrito- máxime en el caso donde antes y durante la ejecución fueron múltiples los cambios que se hicieron tanto al proyecto como en congruencia en la ejecución de la obra. Para avalar lo dicho basta tener presente las decenas de planos que se encuentran en caja separada en la Sede, sobre los cuales se trabajó en audiencia al interrogar a los testigos y partes, así como en audiencia de peritos (art.183 del C.C.G). El primer contrato se celebro con el ESTUDIO DE ARQUITECTOS COLLET –NERI para la realización del proyecto y dirección de la obra. Por parte de La Especialista actuó el Sr. Julio Carbajales y por parte del Estudio de Arquitectos el Arq. Neri. El segundo contrato fue con la empresa constructora VILLA FORTIN S.A para la ejecución de la obra. No es un hecho controvertido, por el contrario está admitido en forma expresa, que los arquitectos codemandados integran el referido estudio, dándose a conocer en plaza como “ESTUDIO DE ARQUITECTOS COLLET- NERI”. En el numeral 3° de su contestación de demanda bajo el nomen iuris de “Excepción de falta de legitimación pasiva del arquitecto Francisco Collet” dicen: “… Es cierto que junto con el Arquitecto Diego Neri conformamos el Estudio de Arquitectura “Collet-Neri” de reconocida trayectoria en el medio. Sin embargo, debo negar completamente mi participación en la etapa de realización del proyecto de La Especialista y menos aún en la realización de las obras. Los hechos de la demanda me resultan completamente extraños” (fs.317). En su alegato a fs.64 manifiestan: “…es un hecho reconocido la existencia del Estudio de Arquitectos Collet &Neri. No obstante ese único aspecto no habilita a justificar la responsabilidad del Arq. Collet..”. En el caso particular del Arq. Collet refiere a que no formo parte de ningún contrato con la actora y prueba de ello sería que todos los documentos que obran en autos, como planos, proyectos, firma registrada ante organismos estatales, etc, son del codemandado Arq. Neri. Es decir, le imputa al Arq. Neri la realización del proyecto, planos, etc. Por su parte el Arq. Neri cuando opone la misma excepción manifiesta que el contrato que suscribió La Especialista fue con VILLA FORTIN SA, por lo tanto no puede entablarse una demanda contra su persona por el solo hecho de ser accionista de la empresa constructora cuyo contrato pretende resolver la actora. Señala que no puede ser responsabilizado a título particular por ser director o accionista de VILLA FORTIN porque para ello se tendrían que cumplir con determinados requisitos establecidos en la ley 16.060, que ni siquiera su contraria considera. En definitiva, entienden que la única que cuenta con legitimación pasiva es la empresa constructora VILLA FORTIN SA. De autos surge que los únicos accionistas de la referida SA son los arquitectos COLLET y NERI y ambos son los únicos directores de la SA. Hechos que son admitidos en forma expresa por sus titulares. Adelantando posición se irá a desestimar la excepción opuesta por los arquitectos pues los mismos al haber conformado un estudio y presentarse a terceros como tal, como un estudio de arquitectos, como una unidad, debe entenderse que tienen una sociedad de hecho, salvo prueba en contrario y ello no ocurrió, por el contrario lo han reconocido. Es decir, no se contrato con el Arq. Neri o con el Arq. Collet a título particular, sino que se contrató con el Estudio de Arquitectos COLLET- NERI, y luego los profesionales se encargan de distribuir tareas internamente que al cliente no le debe interesar, más allá de la confianza que tenga depositada en alguno en particular o que llegue al estudio a través del conocimiento personal con alguno de los profesionales como ocurrió en el caso. El Sr. Julio Carbajales quien actuaba en nombre y representación de la actora, conocía desde mucho tiempo atrás al Arq. Neri por haber sido compañeros de liceo en el Colegio Seminario (fs.1154), tenían un vínculo que trascendía el vínculo empresarial. Hecho éste relatado por ambos en sus declaraciones de partes. Así lo dijo también el Arq. Neri (ver fs.1121 y ss). El Arq. Neri había sido empleado del Arq. Collet, cuando se recibió (año 2000) formaron una sociedad. No recuerda la fecha exacta pero según se le pregunto después se recibió en el año 2000. Desde del año 2000 o 2001 se vinculo con la actora a solicitud de Julio Carbajales para el asesoramiento, proyección y dirección de obras de La Especialista en la Calle José L. Terra. Luego se vinculo por las obras de la calle Colorado y también de la calle Carabelas objeto de este proceso. El Arq. Neri afirma que siempre actuó por la empresa Villa Fortín, él como proyectista y director de obra y como accionista director de la empresa constructora. No obstante, reconoce que los trabajos de proyectos, dirección fueron facturados por el estudio COLLET-NERI a la que considera es una “sociedad de hecho”. El Arq. Neri reconoció que el estudio tiene empleados (15 más o menos) que trabajan en los distintos proyectos en este en particular recuerda a la Arq. Herrero, al Sr. Juan Pérez, Arq. Maccio, Arq. Ganaci. Trabajo el Arq. Britos por Villa Fortín. Si bien el Arq.Neri en cada respuesta defendió su independencia respecto al Arq. Collet, los empleados del estudio desacreditan sus afirmaciones porque responden al Estudio y se sienten empleados del Estudio o de Villa Fortín. No se probó que tuvieran empleados en forma independiente cada uno de ellos lo que hubiese sido muy fácil simplemente presentando planilla de registros ante el MTSS o facturas a nombre de cada uno por separado. Los demandados han afirmado que tienen proyectos comunes y otros particulares. En el caso no lograron probar tal extremo, en forma independiente -como se dijo anteriormente- a que internamente se dividan las tareas. Por ejemplo el Arq. Collet refirió a que se dedica más bien a obras de reconstrucción y cuidado de bienes del patrimonio nacional, Iglesias, etc, que no sería el tipo de obra claro está objeto de autos. La parte actora al evacuar el traslado de la excepción agrego prueba documental la que no fue desconocida por su contraria, en la cual luce el logo del estudio, el nombre de ambos arquitectos, también en la cartelería, se aprecia en los planos, facturas, etc. El hecho de que los planos solo estén firmados por Neri no es prueba por si sola de que Collet no sea también responsable de los proyectos, pues las disposiciones municipales exigen una firma técnica responsable, con una sola firma alcanza, y era lógico que fuera la del Arq. Neri pues fue el profesional que se encargo precisamente de esta obra. El estudio de arquitectos creó una apariencia frente a terceros de conformar una unidad y entonces debe responder en tal concepto frente a sus clientes (teoría del acto propio). De haber sido otra la contratación se lo tendría que haber señalado y dejar las cosas bien claro frente al comitente. Si vemos las facturas, recibos, pagina web, en todos los documentos se hace referencia a COLLET- NERI ESTUDIO DE ARQUITECTOS. En su declaración de parte Collet (fs.1147) dijo que podían facturar de distintas formas, que tienen tres clases de facturas: COLLET- NERI, solo NERI, solo COLLET. Entonces en el caso si únicamente fue contratado Neri ¿por qué no facturo a su nombre?, y si solo actuó por VILLA FORTIN SA ¿por qué hay facturas del ESTUDIO COLLET –NERI?. La respuesta es una sola y se lo manifestó al inicio. El ESTUDIO COLLET- NERI se encargo del proyecto y dirección de obra, VILLA FORTIN SA fue la empresa constructora. Si tienen emprendimientos comunes y otros particulares tendrían que facturar también en forma individual, cuando así ocurriera en la segunda modalidad. Frente a terceros se muestran como una sociedad de hecho, por lo que así deben responder frente al cliente en forma independiente a los arreglos internos y entendidos entre ambos, distribución de responsabilidades y de tareas. Es el propio Arq. Collet que declaro que con la obra La Especialista si todo salía bien la imagen del estudio se fortalecería, por el contrario si existían problemas como existió ello perjudicaría y dice perjudico la imagen del estudio. En virtud del principio de buena fe no pueden entonces vender una imagen de estudio y luego llegado los problemas dividir responsabilidades frente al cliente (fs.1153). También hay mails que son de autoría de Collet, si bien los mismos responden a la etapa de ejecución. En su declaración de parte el Arq. Collet reconoció que intervino en el año 2009, pero que lo hizo para tratar de lograr un entendimiento cuando la relación entre Julio Carbajales y Neri se había deteriorado, precisamente por los reclamos que constituyen el objeto del proceso. Es cierto lo dicho por la demandada, cuando al efectuar el estudio de las declaraciones de testigos (Arq Santiago Britos fs.662, Arq.Laurenza fs 674, Arq Enseñat fs.677, Ing. De Luca fs.684, Martinovic fs697, Arq .Macció fs.734. Ing Pedoja fs.919) concluye que todos refirieron a que con la persona que trataban y era el responsable de la obra era con el Arq. Neri. Tal hecho no se cuestiona, se da por acreditado, pero reitero ese hecho no implica que se haya contratado a Neri en forma independiente al estudio al cual pertenece. Es entendible que ante multiplicidad de obras en ejecución al mismo tiempo, los dos arquitectos dividan el trabajo y cada uno dentro de la especialidad y tipo de obra que prefiera como lo aclararon en sus declaraciones de parte dividan tareas. El Arq. Britos trabajo durante los años 2005-2008 para el estudio Collet-Neri y para Villa Fortín S.A. A fs.661 manifestó que el Arq. Collet visitaba la obra: “…La visita de Collet era para ver el avance de obra, que estaba bien y que estaba mal, no me impartía ordenes ni directivas, charlaba conmigo, con los muchachos…”. No obstante, Niega que Collet haya tenido participación en el proyecto y se lo atribuye a Neri. Analizada todas las declaraciones de todos los que de alguna manera u otra intervinieron en la obra por las dos partes se entiende que en apariencia actuaban en forma conjunta el Estudio de Arquitectos con la empresa constructora y así deben responder. También es la propia conducta de los arquitectos codemandados en aplicación “de la teoría del acto propio”, que coadyuva al entendido y postura del actor a que se los considere legitimados pasivamente en la responsabilidad que se les imputa, pues luego de iniciadas acciones judiciales, ambos han vendido bienes que integraban su patrimonio personal, y pusieron a la venta el inmueble donde se asienta el Estudio, lo que amerito el amparo de la medida cautelar de traba de embargo genérico sobre los arquitectos y sobre la SA, confirmada por el Tribunal Superior, medida que había sido negada en su primera solicitud por tratarse de una sospecha que en definitiva dejo de ser tal para ser un hecho. Por lo que surge de preguntas realizadas en audiencia de declaración de parte, la actora ha iniciado acción simulatoria ante el Similar de 8° turno. En conclusión, sobre el punto en examen se considera que los codemandados a título personal están legitimados pasivamente por integrar una sociedad de hecho a la que se contrato para el proyecto y dirección de la obra que nos ocupa. Otra cuestión, será analizar su responsabilidad sobre el incumplimiento alegado. La empresa VILLA FORTIN SA no cuestiono su legitimación pasiva y fue la empresa constructora que ejecuto la obra. La parte actora está legitimada activamente por ser la comitente, quien contrato con los demandados. III) ENCUADRE JURIDICO DEL CASO DE AUTOS Analizada la plataforma fáctica, hechos jurídicos o hecho principales (teoría de la individualización) y fundamento de derecho (teoría de la calificación jurídica), podemos afirmar que nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual, arrendamiento de obra y contrato de construcción. La actora funda su derecho entre otras normas en el art.1431 y 1848 del C.C. Afirma que nunca hubo de su parte recepción de la obra, lo que trata de probar entre otros medios de prueba con mails, intimaciones de cumplimiento, prueba testimonial, etc. Citando a Sánchez Fontans manifiesta que recepción “…es el acto mediante el cual el comitente acepta la entrega de la obra ejecutada por el empresario…”. Y citando a Gamarra afirma que “…Solo cuando la obra está terminada por completo, y puede entregarse al arrendatario (comitente) es técnicamente posible hablar de cumplimiento”. En el caso alega un incumplimiento definitivo, pues por la existencia e importancia de los vicos, defectos tanto en el proyecto como en la ejecución, la obra nunca cumplió su fin, no se recibió y no hubo otra alternativa que rehacerla con terceros, pues el comitente había perdido el interés en el cumplimiento por parte de su contraria. Imputa errores graves en el proyecto, dirección y ejecución de la obra encomendada. Por su parte la demandada entiende que no puede resolverse algo que se había extinguido por la recepción de la obra en julio de 2008. En forma expresa al contestar la demanda dice: “…No corresponde la resolución del contrato más los daños y perjuicios respecto de Villa Fortín S.A ya que se agotaron las prestaciones del mismo en virtud de la recepción de la obra acaecida en julio de 2008 y por ende el reclamo carece de fundamentos”. Citando importante doctrina y jurisprudencia señala que la recepción de la obra no tiene por qué ser siempre a través de un acto formal, sino que puede ser una recepción tácita, que resulte incompatible con la voluntad de no aceptarla. En definitiva, señala medios de prueba, que se analizaran seguidamente para afirmar que la obra se entrego y fue recibida en julio de 2008, por lo que mal puede resolverse algo que ya se extinguió y por el contrario el incumplimiento es de la actora al no pagar los adicionales, lo que constituye el objeto de su reconvención. Considera de acuerdo a su postura que la demanda es improponible, no puede pedir la resolución más daños y perjuicios en cuanto el contrato de construcción se ha extinguido por cumplimiento. Citando a Sánchez Fontans señala que “ La recepción desencadena la liberación del constructor respecto de los vicios aparentes, el comienzo del término de la responsabilidad decenal y la exigibilidad de los saldos de precios…”. La demandada entiende entonces que de existir responsabilidad sería en el ámbito de la responsabilidad decenal frente al incumplimiento defectuoso, inexacto, definitivo que se le imputa y por vicios ocultos no aparentes. Ahora bien, si hablamos de responsabilidad decenal debemos hablar de ruina (participando de su acepción amplia), vicios ocultos, pues son los únicos que pueden movilizar la responsabilidad decenal (art.1844 del C.C, Cfme Sent. N° 52 25.3.2009 TAC 4° turno c.598 ADCU t XL ). Pero igualmente la postura del demandado al hablar de responsabilidad decenal lo hace en el ámbito de la responsabilidad contractual. Esta decisora entiende, siguiendo a la jurisprudencia nacional que ante un incumplimiento definitivo que es el que se considera hay en autos, no importa necesariamente solicitar la resolución para tener derecho a reclamar los daños y perjuicios. Entre otros fallos se ha dicho: “….En efecto, le asiste razón al recurrente cuando afirma que como lo sostiene la doctrina de gran prestigio y la jurisprudencia en forma unánime, la pretensión reparatoria en su supuesto de responsabilidad contractual no exige que se peticione al mismo tiempo la resolución del contrato. El problema puede plantearse cuando se pide la ejecución forzada de la prestación insatisfecha pero se requiere a la vez mantener el contrato. Si se opta por la ejecución forzada específica como sostiene la prestación (aunque en forma tardía) solo pueden reclamarse los daños y perjuicios moratorios. Pero si se trata de una prestación acumulada de cumplimiento de contrato -y el incumplimiento de la prestación es definitivo- como ocurre en el caso, peticionando la ejecución por equivalente es decir se pide que se condene al co contratante incumplidor al pago de una suma de dinero que equivalga a la pérdida de utilidad que sufrió por el incumplimiento por no haber obtenido la prestación, el cúmulo es de recibo y el acreedor tiene derecho a que se le indemnice todo el daño sufrido no solo el moratorio como la primera hipótesis…” (Sent. 28 20.3.2009 TAC 5° c.589 ADC t. XL p.458). En doctrina así nos enseña el profesor Gamarra en su tratado, citado en LJU T.112 P.162. Entonces, la resolución no es presupuesto para reclamar los daños y perjuicios. Diferente es el caso de la multa que sí requiere necesariamente que en forma acumulativa se pida la rescisión del contrato. El TAC de 2° turno ha dicho en Sent. 117 de fecha 2.5.2007: “…Cuando el acreedor no pide el cumplimiento (y no podrá pedirlo si el incumplimiento es definitivo), la pretensión consiste exclusivamente en el resarcimiento del daño y la indemnización abarca a todo tipo de perjuicio (Gamarra Responsabilidad Contractual t I p.44)” ( ADCU T XXXVIII C.648) En el caso se entiende que nada obsta para que la demanda pueda prosperar desestimándose toda pretensión de improponibilidad, dado la forma en que se la planteó. Se pretende se condene a todos los daños y perjuicios por entender que el demandado incumplió en forma definitiva el contrato, pretendiendo entregar cosa diferente a la encomendada no pudiendo operar la planta industrial, debiéndola rehacer los trabajos con terceros. Surge de autos que extrajudicialmente se le dio plazo al demandado para que diera solución a los problemas, vicios de la construcción y éste entendió que no tenía nada que solucionar pues había ejecutado la obra de acuerdo a lo encomendado y había entregado la obra en julio de 2008. Atento a la conducta del demandado y a la pérdida de confianza del actor la obra se mando rehacer con terceros. Carnelli distingue las acciones que caben al co-contratante y al tercero, citado por el TAC DE 4° turno en Sent. 265 de 30.9.2009 quien señala: “…. Si bien tanto el comitente por virtud del art.1844 del C.C y el tercero en el contrato de construcción por imperio del inciso 2 del art.1327 del C.C están habilitados para actuar por responsabilidad decenal ante un fenómeno de ruina del edificio proveniente de un vicio de la construcción que les causa un daño, en ello no se agota la responsabilidad del arquitecto y/o constructor respecto a quien le encomendó la ejecución de la obra (comitente). En efecto, el comitente como parte acreedora del contrato de construcción puede actuar en la responsabilidad contractual del derecho común (art.1341, 1363, 1431 del C.C) de su co contratante (arquitecto y/o constructor) basándose en otro supuesto de vicio constructivo que sin embargo no causa la ruina del edificio”. En el caso en ambas hipótesis se deberá analizar el incumplimiento y el daño como elementos constitutivos de las responsabilidades alegadas. Como es un punto de especial trascendencia para las partes se analizara si hubo en el caso recepción de la obra como lo afirma la demandada en julio de 2008 o por el contrario si nunca se recibió la misma ni en forma expresa ni tácita, habiéndole manifestado su disconformidad y haciendo reclamos . La recepción de la obra puede ser expresa o tácita. En el caso se descarta la primera hipótesis, pues nadie la alego. Es tácita, cuando del comportamiento del comitente debe deducirse -utilizando un razonamiento lógico- que efectúa actos y tiene un comportamiento que implica aceptación de la misma, aunque no haya emitido una voluntad expresa. También la doctrina y jurisprudencia hablan de aceptación provisoria y definitiva, con o sin reservas, condicionada, etc. Como se ve el tema no es fácil de resolver. Tratándose de una cuestión de caducidad que supone consecuencias gravísimas es conveniente tratar toda presunción en forma restrictiva, aunque pueda relevarse de oficio. No es un hecho controvertido que ante los defectos constatados la planta industrial no se puso en funcionamiento, no opero. Por el contrario, se debió desmantelar los equipos que se habían instalados, para en definitiva demoler los pisos y hacerlos de nuevo contratando a terceros. La demandada afirma que en julio de 2008 entrego la obra y le fue aceptada. Para probar dicho extremo adjunta facturas de fletes, baja de personal que estaba trabajando en la obra en relación a organismos estatales, fotos, etc (doc en caja aparte). Luego reconoce que en agosto de 2008 se quedo un trabajador realizando retoques finales (fs.371). Agrego fotos, notas que refieren a que “… Las obras civiles, lo mismo que las instalaciones eléctricas se encuentran finalizadas”. Por tal motivo critica a la actora el haber fundado su demanda además en el art.1848 del C.C, pues precisamente dicha norma parte de un supuesto de aceptación de la obra. No se comparte tal postura pues aunque se haya producido la recepción de la obra ello no impide que se puedan reclamar por los defectos de la misma. “…Como el Tribunal lo ha sostenido reiteradamente en situaciones similares aún cuando opera la recepción de la obra sin observaciones conforme al art.1848 del C.C , siempre le queda al acreedor la posibilidad de reclamar por vicios o defectos no apreciables a simple vista o aplicando una diligencia media. Y ello –aunque antes no se hubiere formulado reserva o no haber acudido al examen pericial en esa oportunidad- en el entendido que dicha norma otorga al comitente una mera facultad de acudir al examen pericial y la omisión de no ejercerla “no opera caducidad del derecho del comitente a demandar por los defectos de la obra” (Szafir, El contrato de construcción p.64)” (Sent 83 20.4.2007 TAC 7° turno ADCU t XXXVIII c.656 p.352). Volviendo al caso particular, llama la atención que si la obra se entrego en julio de 2008 no se haya hecho el reclamo del pago de saldo pendiente y de adicionales antes, y se haya esperado a esta instancia, es decir recién al ser demandados, reconvienen por dicho concepto. La regla de experiencia indica que en los contratos de construcción se paga por avance de obra y entregada la misma se salda el precio, salvo que se haya condicionado el pago y esto no fue alegado. Máxime cuando según el objeto de reclamo se debe $ 2.517.074 por adicionales, cifra que actualizada según se dice en el alegato por la demandada asciende a $ 3.398.564. No se desconoce que sí se efectuaron reclamos extrajudiciales del Arq. Neri al Sr. Carbajales en distintos documentos que obran en autos, pero cuando la relación ya no era la mejor. Por ejemplo en oportunidad de dar respuesta con fecha 20 de julio de 2009 a la intimación en acta notarial cursadas con fechas 6 de julio de 2009 por la actora dándole plazo hasta el 20 de agosto de 2009 para que procediera al arreglo de todos los vicios detectados e informados por Arquitectos de la Comunidad (Anexo “C “pieza primera). No hay por parte de la demandada una prueba convincente que acredite la entrega definitiva y recepción de la obra en julio de 2008. Pues luego continuaron trabajando en la misma, ya sea por adicionales o por arreglos de lo inicialmente presupuestado. Incluso en la respuesta referida (ver fs38) se le intima a pagar saldos pendiente del contrato de obra inicial y adicionales. Es difícil precisar fechas al no haber contratos escritos. Pero según los dichos de la demandada si la obra se entrego en julio de 2008 no se había terminado de pagar y ello no resulta muy lógico. Con posterioridad también se hicieron trabajos de impermeabilización en la azotea. De la numerosa prueba documental que obra en el proceso se encuentra el anexo “C” presentado con la demanda (en caja aparte) que es un mail de fecha 25 de mayo de 2009 de Neri dirigido a Carbajales en él se lee: “ Hola Julio: espero que estés bien….Tengo un llamado tuyo, estuve complicado con muchos viajes al interior, por lo que no puede contestar. La verdad que estoy usando mucho el mail, ya que en cuanto tengo un momento puedo comunicarme. Como sabes, hoy fueron dos operarios a la fábrica de San Martín fundamentalmente para arreglar las juntas que se han estropeado con el paso de los carros. Asimismo repintar el sector de pared (luego de esperar el secado) que se estropeo cuando se tapó el desague de la terraza, provocando el llenado del canalón y el consiguiente ingreso de agua. Tengo entendido que mañana te reúnes con el Arq. Freira en todo caso él puede evacuar las posibles consultas técnicas que surjan…..”. En su declaración de parte el Arq. Neri manifestó: “…Hasta enero de 2010 no se produjeron filtraciones en esa área. Luego de enero de 2010 se nos retiro de la obra por lo cual no tengo posibilidad de realizar dicha constatación…” (fs.1140). Preguntados en audiencia a empleados de los demandados respondieron que habían empezado a verse fisuras en los pisos. Las mismas como se verá después aparecieron antes de julio de 2008, por lo que resulta difícil entender que la obra haya sido recibida en dicha fecha. Luego se analizará la declaración del Arq. Britos quien antes de retirarse de la obra en el año 2008 ya había visto algunas fisuras en el piso. En su declaración de parte Collet (fs.1145) reconoció que hasta octubre de 2009 por lo menos continuaban empleados bajo registro de la obra en cuestión por Villa Fortín ante el BPS y MTSS, aunque dijo que era un número muy menor al del inicio, y que había quedado por los nuevos trabajos que se encomendaron y para dar solución a algunos reclamos, reparaciones menores, lo que era normal en una obra de 7.500 m2. Más allá de la duda razonada y razonable que pueda haber, se entiende que por más que no se exija una recepción de la obra formal, acto especial o por escrito, la recepción de la obra no puede dejar margen de duda y en el caso dada la relación que trascendió del mes de julio de 2008, ya sea por obras nuevas –adicionales- o arreglos de las anteriores, se entiende que debe primar la postura del actor en cuanto desde el inicio negó la recepción, manifestando que durante la ejecución de la obra empezaron a vislumbrarse los problemas, entre ellos las fisuras en los pisos, lo que impidió que la planta llegara a funcionar. De la también numerosa prueba documental aportada por la demanda se encuentran presupuestos de fecha posterior a julio de 2008. La situación se ha dicho desde el inicio es compleja para determinar fechas exactas. Ante la no solución de los problemas se contrato a Arquitectos de la Comunidad recayendo la designación en las arquitectas Cozzano y Sosa, quienes elaboran su primer informe el 4 de julio de 2009 (ver fs.23 a 35 pieza 1). Los Arq. Neri y también Collet entablaron contactos con las citadas profesionales y se enviaron mails. No se puede concluir como lo hacen los demandados que todos los trabajos realizados con posterioridad a dicha fecha, sean todos por nuevos presupuestos o reparaciones por el mal uso que le imputan a la actora. En conclusión, no hubo recepción definitiva de la obra ante los constantes reclamos del actor y conducta asumida por el demandado con posterioridad a julio de 2008. La planta no funciono, aunque no puede dejar de apreciarse que comenzaron a instalar máquinas, trabajos en aras de su funcionamiento. Pero ello no significa efectiva ocupación o que tal hecho implique recepción de la obra. Como dice la Dra. Szafir en su libro “Contrato de Construcción” pag.60 al estudiar la incidencia de la ocupación para que se configure la aceptación tácita: “...Tal sería la situación del comitente que pasa a ocupar la obra antes de su culminación (aunque el empresario prosiga ejecutando los trabajos) debe entenderse que no existió aceptación. En definitiva será un cuestión de hecho que deberá ser analizada libremente por los tribunales…”. En principio entonces el actor tiene derecho a pedir que se condene al pago de los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual que le imputa a la accionada. La particularidad del caso es que el demandado entiende que también hubo incumplimiento del actor porque no le pago los adicionales Para mayor particularidad en este caso, y adelantando posición, se amparara parcialmente la demanda, y parcialmente la reconvención únicamente en cuanto se reconocerá al demandado el derecho a cobrar adicionales porque no fue negado que se generaron adicionales, pero por los fundamentos que se darán no se puede determinar en esta instancia en forma matemática si existe saldo a su favor, lo que se diferirá a la vía incidental. En conclusión, se considera que dadas las particularidades del caso no estamos ante una demanda improponible, pues surge sin hesitación que lo que pretende el actor y solicita en su petitorio es que se condene al demandado al pago de los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual definitivo que le imputa. IV) INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL -PROCEDENCIA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS- Como surge de autos el juicio fue precedido de diligencia preparatoria de inspección judicial y solicitud de medida cautelar. En lo que aquí interesa se señala que la inspección judicial se solicito sin noticia (pieza I fs.209-222). Por sentencia interlocutoria N°1014/2010 (fs.273) no se hizo lugar, según fundamentos dados en Considerando III), entendiendo esta decisora que no había razón para no dar noticia a la futura demandada. Lo decidido fue consentido y con fecha 13 de mayo de 2010 se presento el actor solicitando la misma diligencia con noticia personal a la contraria. Por providencia N°1454/2020 fs.233 se designo al perito Arquitecto Riñón (mediante sorteo entre los profesionales inscriptos en la lista de la SCJ) para asesorar al tribunal y realizar informe acerca de lo que pudiere constatar sobre los desperfectos y vicios denunciados en el cuerpo del escrito. Se señalo el día 8 de junio de 2010 (fs.237). Con fecha 3 de junio se presento la parte demandada solicitando ampliación del objeto de la medida a realizar, según puntos concretos que surgen de su escrito fs.247vto., numeral 10, literales a)-e). La demandada no se opuso a la ampliación solicitada por lo que la inspección judicial se realizó con asistencia del perito, asesores de las partes y en presencia de las mismas. Se inspeccionó toda la planta industrial, lo que insumió horas, toda la tarde, dando inicio a las 14 y 30hs (fs.252-254). El perito solicito documentos a las partes (fs.255), algunos de los cuales les fue proporcionados otros no, por no existir, según explicaciones dadas por las mismas en respectivos escritos de fs.259 y 261. El informe técnico fue presentado por el Arq. Riñón, luce a fs.266-278. Se agrego con noticia a las partes. La actora solicito ampliación (fs.287). La demandada dedujo oposición y promovió incidente de nulidad el que fue desestimado por sentencia interlocutoria N°318/2011 (fs.304-309), confirmada por el TAC 2° turno (pieza por separado por haberse franqueado la alzada sin efecto suspensivo). En aquella oportunidad se dijo y ahora en etapa de valoración de prueba se reitera, que lo realizado por el Arq. Riñón fue un informe técnico como asesor del tribunal y no fue una prueba pericial. El objeto de la inspección judicial con asesoramiento del perito designado por el Tribunal y asesores de partes fue cumplido cabalmente. Consistía en lo solicitado por el actor a fs.218-219 y lo solicitado por el demandado a fs.246-247. Es a eso que se limitará su examen, lo que exceda no se tomará en cuenta en este fallo por haber excedido su objeto, pero no implica nulidad, solicitud que en su momento fue desestimada. A fs.267-270 se encuentran fotos tomadas por el perito. En el informe el Arq. Riñón destaco que no conto con una memoria descriptiva detallada que especifique los distintos requerimientos del proyecto (no existía). No conto con contrato que vinculara a las partes en forma específica en cuanto a las propias obligaciones ni especificaciones de los requerimientos solicitados por las partes (no existía). Conto con recaudos presentados en el permiso de construcción. Como patologías constatadas consigno: 1-Fisuras generalizadas del pavimento de Monolítico hecho “in situ”. 2-Fisuración de estucado en paredes en distintos sectores. 3-Sensible vibración del pavimento al tránsito en algunos sectores. 4-Humedades manifestadas en distintos sectores de la obra ejecutada 5-Estancamiento por desnivel de pavimento en sector rampa 6-Sectores en donde se han producido estallidos de vidrios de juntas de pavimento 7-Zócalos sanitarios en locales de trabajo de fácil pasaje de humedades. El Arq. estuvo en contactos con zonas donde se habían hecho cateos y mediante extracción de muestras aprecio tanto en muestras del pavimento como en la losa flotante que variaban sus componentes como ser los espesores, la resistencia, y granulometría. También constato la existencia de distintas masas componentes de un mismo sector estructural. Constato que en determinados sectores como ser en zócalo sanitario “media caña” y en algunas juntas se trabajo para dar solución aplicando masilla elástica polimérica tipo SIKA FLEX como forma de intervención correctiva a posibles pasajes de humedades o aguas a los ambientes contiguos. Constato en algunos de los locales manchas de humedad en cielorraso industrial, así como en paredes por debajo de la línea de pretil-canalón. Señalo que entre la primera y segunda visitas los problemas de humedad aumentaron. Constato en un pasillo una profusa oxidación del cielorraso en forma puntual múltiple. Observo en un sector la presencia de caño coarrugado de eléctrica por debajo de la malla electro soldada estructural. En la azotea constato fisuras en los paños de recubrimiento de la capa aislante que no acompaña las juntas marcadas. Observo que uno de los canalones (es el canalón norte) fue reducido en sus dimensiones en forma considerable y se le sobrepuso capas de membrana. En la segunda visita le llamo la atención una clara radiografía de la malla electro soldada apenas apoyada por debajo de la supuesta losa estructural flotante. Describió que la superficie es lisa y lustrosa propia del apoyo sobre plano impermeable ej. Nylon. El resto de las consideraciones del informe no se tendrán en cuenta pues asiste razón a la demandada, excedió el objeto del informe cuando refirió a causas y/o posibles orígenes de las patologías constatadas e imputación de responsabilidades. Respecto de los puntos solicitados por la demandada refirió a que existen carros con un peso propio de 915 kilos (715 de carrocería y 200 kilos de motor) con una capacidad de carga máxima de hasta 1.000kgs. Considera que no sería inadecuado pensar en una carga de 500kgs como frecuente a transportar. Por lo que los parámetros normales de cálculo estarían entre 1.500 a 2000kgs. Con la solicitud de diligencia preparatoria la ahora actora presento informes: Afs.9 Memoria de los elementos presupuestados de fecha 9 de octubre de 2006 realizados por el Arq. Neri por Villa Fortín SA. A fs.23 se encuentra informe de ARQUITECTOS DE LA COMUNIDAD de fecha 9 de julio de 2009. Se adjunto libro (guardado en caja de la Sede) donde se explica qué es la asociación “ARQUITECTOS DE LA COMUNIDAD”, quiénes la integran, cómo funcionan, sus objetivos, etc, además de las explicaciones dadas en audiencias por las Arq. Cozzano y Sosa que fueron las profesionales que actuaron en esta obra. La contratación se hizo por intermedio y conocimiento del Dr. Renzo Gato, por haber sido contratados con anterioridad en otros juicios donde asesoraba dicho estudio jurídico. A partir de su contratación las Arq. Sosa y Cozzano realizan visitas a la planta industrial, elaboran informes, detectan y describen las patologías existentes, buscan el origen de las mismas y se les encomendó buscar soluciones. Su relación con la actora era a través del Sr. Julio Carbajales. Tuvieron contacto con los Arq. Neri y Collet, reuniones en la planta, llamadas telefónicas, mails, etc. En definitiva, luego de su ingreso a la obra se encargaron de establecer los contactos con terceros profesionales con quien consultaron, asesoraron sobre lo que debía hacerse, llamaron a licitación, coordinaron los trabajos que se realizaron en el futuro, retirándose de la planta cuando la misma estaba operativa. Como si dijo ut-supra el primer informe es de fecha 4 de julio de 2009 y obedece a su primer visita (inspección ocular a la planta) con fecha 25 de junio de 2009. Por economía procesal me remito a la descripción de todas las patologías que detectaron en: azotea, planta baja, nivel 1 y 2, fachada calle Carabellas, plataforma de carga, rampa de acceso. En el informe se aclara que obedece únicamente a las patologías que se pudieron constatar ocularmente, debiéndose realizar pruebas y cateos para saber el origen de las patologías enumeradas. Con fecha 6 de julio de 2009 a solicitud de la actora se labra acta de solicitud e intimación a la empresa VILLA FORTIN SA y al Arq. Neri para que culminen los trabajos antes del 20 de agosto de 2009 y le entregan el informe de las Arquitectas (fs.33-34). Con fecha 20 de julio de 2009 el Arq. Neri contesta la intimación, manifestando que la obra se entrego en julio de 2008, y que “…Toda obligación que se alude como “pendiente de cumplimiento” refiere a tareas de mantenimiento o reparaciones por daños imputables al propietario por su mal uso, las que se han llevado a cabo y se encuentran pendiente de pago”. Rechazan la intimación, niegan toda responsabilidad trasladándola a su contraria y a su vez le reiteran el pedido de pago de saldo pendiente derivado del contrato de obra y de adicionales. A fs.46-50 luce acta de solicitud y constatación de fecha 25 de julio de 2009. Se incorporan fotos. Siempre con la misma finalidad, constatar los vicios, desperfectos, patologías existentes. En esa oportunidad se constato que había dos obreros por lo menos trabajando por la empresa Villa Fortín. A fs.52 segundo informe de las Arquitectas de la Comunidad de fecha 18 de agosto de 2009. En él se concluye: “Las patologías detectadas se pueden jerarquizar por la forma en que afectan la puesta en funcionamiento de la fábrica y la extensión del daño causado (envergadura de la intervención para darle la solución): 1-Pavimentos, regueras y zócalos rotos 2-Filtraciones de agua y falta de impermeabilización en el local destinado a cocina. 3-Fisuraciones en muros y elementos componentes de la estructura 4-Pintura 5-Oxidacion de elementos de hierro. A fs.63-74 relevamiento fotográfico. Se realizan visitas e informes en las siguientes fechas: 19 de agosto de 2009 (fs.76-86), 22 de setiembre (fs.87-94), 10 de octubre (fs.95), 28 de octubre de 2009 (fs.96-97), 6 de noviembre (fs.98-104), 12 de noviembre (fs.105-106), 22 de diciembre (fs.107-114) Se contrato al Ingeniero TANGARI quien realizo el informe que obra a fs.117-139 de fecha 28 de octubre de 2009, reconocido en audiencia por el profesional (fs.522). Se realizaron ensayos. Concluye que el hormigón utilizado es POBRE, que presenta una resistencia menor a 122 kg/cm2, el espesor de la carpeta de hormigón tiene un promedio de 3,5cm, que el pavimento de monolítico se encuentra despegado de la carpeta de hormigón lo que origina fisuras en los bordes de los paños. En el informe se realiza estudios y ensayos por separado de cada sector y así se lo describe en forma detallada. Concluye el ingeniero Tángari que los pisos presentan patologías en cada una de sus etapas que solo pueden atribuirse a errores en su proyección y construcción. Con fecha 1 de diciembre de 2009 se realiza una nueva intimación a la demandada, en esta oportunidad entregando informe del Ing.Tángari y solicitando a la demandada que en plazo de tres días les informen en forma detallada qué vías de solución proponen para solucionar todos los problemas detectados, y avalada la problemática por profesionales contratados a sus efectos. Consta a fs.146 que el Arq. Neri responde la intimación a la que considera improcedente, manteniéndose en los términos dados el día 20 de julio de 2009 a anterior intimación. Y reitera que se le debe saldo de precio de obra y adicionales. Con fecha 5 de febrero de 2010 luce otra acta de solicitud y constatación de nuevas patologías. A fs.165 nuevo informe de Arq. de la Comunidad de fecha 8 de febrero de 2010. A fs.183-191 informe del Ing. Fernández Pommerenck, que fue protocolizado, pero no surge su firma y no se lo cito a reconocimiento. Los testigos refirieron a conocer dicho informe y manifestaron que el profesional había padecido un problema de salud que lo mantenía alejado de la profesión. La solución que da este profesional es retirar todo el pavimento y sobre el hormigón existente realizar un pavimento de 7cm de hormigón fibroreforzado, explica a fs.186 como se debe construir. Con fecha 12 de febrero de 2010 luce acta de solicitud y comprobación por la cual se comunica a la demandada que “…dados los severos vicios constructivos existentes en el inmueble (los que fueron constatados mediante sendos informes técnicos de vuestro conocimiento) y habida cuenta de vuestra negativa a reconocerlos y dar solución a los mismos, le comunicamos que hemos decidido tomar a nuestro cargo la demolición, reconstrucción y/o reparación de las obras viciadas, dejando a salvo las acciones legales correspondientes a fin de resarcirnos por los daños y perjuicios que vuestro incumplimiento ha ocasionado. Y se les intima a: a) retirar del inmueble objeto de la obra las herramientas y demás elementos de su pertenencia, b) entregar todos los recaudos gráficos originales, así como toda la documentación original que deba encontrarse en manos del propietario y c) proporcionar toda la información y suscribir toda la documentación necesaria para la realización de los trámites de cierre y apertura de obra ante los organismos correspondientes…” (fs.195). A fs.197 se encuentra informe de Arq. de la Comunidad que contiene memoria descriptiva y pliego de condiciones respecto de los trabajos a realizar. A fs.204 informe de licitación de fecha 19 de febrero de 2010. En el informe se concluye “…que la mejor opción económica para la ejecución de la obra cotizada sería la siguiente: Empresa BASIREY SA a cargo de la demolición y confección del hormigón, ya que es la que presenta la mejor oferta en esos rubros. Empresa FERROCEMENT URUGUAY SA a cargo de las terminaciones en Ferropur TZ la confección de la reguera y zócalo sanitario y el revestimiento de zócalo sanitario existente” (fs.208). A fs.284 se encuentra una nueva acta de solicitud y constatación, por lo que se deja constancia de nuevas patologías y desperfectos constatados. Todas las patologías descriptas en los referidos informes tanto del perito Arq Riñón como los informes de parte son anteriores al inicio de las reparaciones por terceros. En la demanda se alega fundamentalmente: FISURAS, FILTRACIONES, HUMEDADES, PROBLEMAS EN LOS PISOS, EN EL CANALON NORTE, FALTA DE IMPERMEABILIZACION. En cuanto a los vicios y desperfectos la demanda está basada prácticamente en los informes de los profesionales que contrato, a los que me remito y fueron individualizados cada uno de ellos, además de reconocidos por sus autores en audiencias, excepto el de Fernández Pommerenck . Las Arq. de la Comunidad realizaron 13 visitas reflejadas en los informes agregados. Alguna de esas visitas a solicitud de los Arquitectos Collet y Neri y en su presencia. A partir de la visita 4 se realizaron pruebas y ensayos: termografía, cateos, etc. Se realizaron visitas en forma conjunta con los profesionales contratados como asesores de parte, ejemplo Ing. Tángari por la actora, Ing Zorrilla de San Martín por la demandada, Arq.Enseñat por la demandada. En las referidas oportunidades las partes dialogaron en aras de buscar soluciones las que no fueron posibles. La demandada fue intimada a presentar soluciones, propuestas y no lo hizo (acta notarial de fecha 1.12.2009). A partir de entonces se le comunico que atento a los diagnósticos de profesionales de larga trayectoria en el mercado, especialistas se contrataría a terceros para dar solución definitiva a los problemas y poder poner la planta en funcionamiento la que hasta entonces permanecía sin producir, sin poder instalarse. En la demanda se imputa responsabilidad solidaria a todos los demandados por existir vicios, problemas tanto en el proyecto, calidad de los materiales, dirección de la obra así como en la ejecución de la misma. Hasta aquí lo dicho en la demanda y los resultados de la inspección judicial e informes de parte actora. Se analizara la contestación en su aspecto sustancial. La parte demandada entiende que cumplió lo oportunamente acordado según documentos que obran a fs.5 a 29. Entrego las obras en julio de 2008 y que quien ha incumplido es la actora, por el no pago de la totalidad del precio, habiendo aceptado adicionales. Considera que la demanda es un absurdo que reclama casi U$S 5.000.000 cuando el monto de toda la obra fue de alrededor de U$S 2.000.000. Afirma que “… la parte actora es la única responsable del deterioro de los pisos, ya que no especifico los extraordinarios requerimientos a los que serían sometidos y deliberadamente ignoro todas las alternativas ofrecidas por esta parte para las nuevas especificaciones…”(fs.366vto). Más adelante en su contestación refiere a que “…Las rupturas de los pisos no se deben a desperfectos constructivos, no son consecuencia de deficiencias del proyecto, ni de una ejecución inadecuada de las obras, ni de la utilización de materiales de baja calidad. La única causa de deterioro de los pisos es la utilización de los mismos por parte del propietario con maquinaria de transporte no prevista” (destacado le pertenece). Los demás vicios denunciados son desperfectos normales de toda construcción que no comprometen la responsabilidad decenal ni implican incumplimiento contractual por parte de Villa Fortín…”(fs.366vto literales B y C). Destaca su buena disposición para buscar soluciones al problema y desplaza la responsabilidad en la toma de decisiones del Sr. Julio Carbajales a quien lo convierte prácticamente en el Director de Obra. Reconoce en forma expresa que los pisos presentan fisuras y roturas en las juntas según fuera constatado en la inspección judicial del 8 de junio de 2010 (fs.371 in fine). Pero reitera que “ el deterioro de los pisos se debe al mal uso por parte del propietario”. Por darle un uso para el cual no se le aviso. Insiste en que se le requirió un piso de determinada resistencia y posteriormente se lo sometió a exigencias que “…inexorablemente llevaron a su ruptura” (fs.372 numeral 2). Luego en la contestación analiza los informes presentados por las Arq de la Comunidad , por el Ing. Tángari, de INVIAL Ingenieros Consultores, informe de ESICO (Ing Laprida). Entiende que si bien todos los informes no son coincidentes, en todos aluden a vicios constructivos por no ser adecuados los pisos proyectados y ejecutados para el pasaje de carros con ruedas duras, rígidas (no neumáticas). Luego analiza los informes presentados al contestar la demanda, del Ingeniero Pedoja, Retamosoa, Zorrilla, los que se encuentran en caja separada, habiéndose citado a los referidos profesionales a su reconocimiento en audiencia. En relación al informe de Pedoja concluye que “ Ningún piso de monolítico hecho en sitio soporta el tránsito de elevadores de ruedas duras”. El profesional refiere a que deberían utilizarse carros con ruedas de goma, neumática y en caso de mantener los vehículos con ruedas rígidas se tendría que reforzar las juntas y hacer un micropavimento sobre el monolítico en las zonas de circulación más intensa”. En definitiva, la solución para este profesional era el uso de carros de goma. En igual sentido concluye la Arq Retamosa luego de analizar los vehículos que transitan por los pisos de La Especialista concluye: “ En estas condiciones de trabajo cualquier obstáculo que aparezca al camino de la carretilla por pequeño que sea, provoca un impacto generando la aparición de una componente horizontal que se aplica en el piso y que es la causante de los deterioros que se observa”. El informe de la Arq. Retamosa es el N°12 en caja aparte. La demandada agrego también informe del Ing. Zorrilla quien expreso: “La causa principal en este caso son las cargas concentradas debidas a la altura dureza shore y pequeño diámetro de las ruedas de poliuretano. Estas cargas provocan tensiones de punzonado incompatibles con la resistencia a tracción del monolítico y el contrapiso. Esto es independiente de las resistencias normales en monolíticos o de hormigón: estas cargas son una solicitación especial que debe ser solicitada especialmente como un requerimiento adicional al proyecto, ya que son equipos especiales que no pueden circular en pisos industriales comunes” (doc.13,14,15). Interpretada la contestación se advierte que no se controvierte la existencia de fisuras, rotura de juntas en los pisos. El hecho controvertido es que no se le dijo el uso que se le iba a dar al piso, en concreto que sobre el piso rodarían carros de rueda rígida los llamados “portapallets” y sobre los cuales se hablo durante todo el proceso en etapa de diligenciar prueba. En la inspección judicial se vieron dichos carros, también están en las fotos del informe del perito Ing. Machordom, de Marischerena. Todos concluyen que el piso tal como fue diseñado no era apto para el uso que se le dio. Ahora la pregunta que cabe formularse es ¿corresponde al comitente dar a conocer para qué se utilizará el piso? ¿ corresponde al proyectista, al director de obra o al ejecutante de la misma, saber, conocer o preguntar para qué se utilizará el piso?. No cabe la menor duda que ante la gran obra que se proyectaba, las partes de este juicio estaban y sabían que se trataba del diseño y de la construcción de una planta industrial, quizás una de las más grandes del país en el giro de productos alimenticios vinculados a las pastas y afines. El Sr. Julio Carbajales afirma que el Arq. Neri sabía perfectamente el destino de la planta industrial, porque así se lo había dicho en forma expresa, y conocía que la forma de transportar la mercadería de la planta iba a ser mediante los multicitados carros de ruedas rígidas, portapallets. No parece razonable que tal dato fuera omitido a los demandados. En una planta de 6000m2 donde se sabe se va a instalar una industria con múltiples máquinas de distintos peso que se colocarían sobre pisos de monolítico hecho en sitio, parece esencial que se conozca que peso van a tener las máquinas, si son estáticas (fijas) o dinámicas (de rodamiento), etc. Es un hecho que se da por acreditado que la planta de la calle José L. Terra se trasladaría en un 100% a la calle Carabelas (objeto del proceso), todos los testigos así lo dijeron. Se trasladarían todas las máquinas de la planta mencionada, además de máquinas que la actora había comprado a la Sibarita, además de otras que se importaron. En la contestación de demanda se reconoció que la demandada había hecho obras en la planta de la calle José L. Terra (fs.379vto in fine) “…Es cierto que se realizaron obras en la anterior planta de La Especialista, obras que fueron recibidas de total conformidad por parte del propietario. Justamente en base a dichas obras es que se elaboraron y previeron los trabajos a realizar en la nueva planta….”. También en la contestación de la demanda se reconoce que hicieron el piso de la ampliación de la calle Colorado y el mismo consiste en un piso monolítico de prácticamente iguales prestaciones al que fuera realizado en la nueva planta. La diferencia es que aquel es monolítico en baldosa y el de la planta nueva es in situ, pero los mismos demandados dicen “…no obstante dicha diferencia no incide en cuanto a su resistencia”. En el doc.16 la accionada agrego memoria descriptiva realizada para la antigua planta. En su declaración de parte el Arq. Neri manifestó que conoce las otras plantas que ha tenido La Especialista en las calles José L. Terra, Colorado y Gral. Flores, en ambas ha hecho trabajo con la planta operativa, funcionando. Ante pregunta concreta respondió “…Siempre estuvo operativa, salvo las ampliaciones que había un período de obra donde no estaba pronta la obra y luego que estaba pronta comenzaba a funcionar” (fs.1127 al inicio). Y se ha probado que siempre en la fábrica se ha utilizado los mismos carros de ruedas rígidas, en Uruguay no hay con ruedas neumáticas. Según declaro Julio Carbajales buscaron en el mercado nacional e hicieron consultas en el exterior y no les fue posible conseguir, no se fabrican. La explicación que le dieron era que si se utilizaba los portapallets con ruedas neumáticas era muy difícil que una persona pudiera trasladarlos durante una jornada laboral, implica mayor fuerza, con las rueda duras es mucho menor la fuerza que se debe hacer. La existencia de este tipo de carros con ruedas neumáticas o de goma debe descartarse como hipótesis viable, pues si bien se dijeron en los informes de parte de la demandada y también el perito Machordom lo dio como solución al problema (apreciación hecha fuera del objeto de la pericia), lo cierto es que preguntado si conocen de su existencia o dónde se fabrican nadie pudo responder. Entonces la solución si no era viable deja de ser solución. Esto no implica que si existieran se debería desplazar la responsabilidad al comitente. Pues, no tenía porque cambiar todos los carros si no le era conveniente a su logística y si el demandado conocía o debía conocer la existencia de tales carros y proyectar y construir un piso a sus efectos. Al momento de realizar la inspección judicial estaban los carros y también se utilizo por parte de la demandada para trasladar material durante la obra como lo declararon algunos testigos, ej Rodríguez (fs.615). La demandada no podía desconocer el tipo de carro que se utilizaría en la nueva planta. Y si nada se le hubiera dicho, se tendría que haber preguntado si se utilizaría máquinas de rodamiento. No se construía un piso para una casa-habitación, sino para un emprendimiento de última generación con máquinas importadas que coexistirían con las antiguas. Se ha dicho y se acredito que la nueva planta sería una réplica de la vieja sita en José L. Terra ampliada con nueva tecnología y ello fue constatado en la segunda inspección judicial. El tipo de máquinas que utilizaba la fábrica no era desconocido por el Arq. Neri, quien reconoció que en los años 2002-2003 hizo estudios y trámites entre los que figuran permisos ante SIME (Servicio de Instalación Mecánica y Eléctrica) para la planta de la calle Colorado y Gral. Flores. Además como se dijo anteriormente realizo trabajos en ambas plantas y en especial el del piso con baldosa en monolítico sobre el cual pasan los mismos carros que en la nueva y en aquella no hubo problema. Como se verá al analizar los informes periciales en los planos se dibujo donde irían las máquinas. Aunque luego sufrieron numerosos cambios, adaptaciones, pero ello no constituye la defensa de la demandada al problema puntual de las fisuras en los pisos. Por lo que también era importante saber cómo ingresarían las máquinas a la planta para ser instaladas. Preguntado por el actor ¿ Quién realizo los cálculos de resistencias estáticas y dinámicas de los pisos del proyecto de la obra en la calle Carabelas? El Arq. Neri respondió: “…Julio Carbajales hijo fue quien determino las sobrecargas necesarias de ser considerados en los entrepisos, estas sobrecargas entre 500 kg y 1000 kg por m2 en carácter estático. Acorde a lo cual el Ing. Pedoja hizo los cálculos correspondientes para la confección de la estructura, estas sobrecargas a las cuales se nos estaba solicitando contemplar son sobrecargas normales que no implican ningún tipo de cálculo de piso, hay componentes en la construcción que son necesarios de calcular y otros componentes que se construyen en base a la experiencia y el buen arte de construir como en este caso”. Preguntado si ¿… Realizo ud. el cálculo de resistencia dinámica de los pisos? Respondió: “…Nunca pude haber hecho ese cálculo porque las resistencias solicitadas era de carácter estático”. He aquí la cuestión principal donde se entiende estuvo la gran responsabilidad de la demandada, su incumplimiento. No se previó el desplazamiento de los carros con ningún tipo de rueda rígida o neumática. Si en la planta de José L. Terra se utilizaban y no hubo problemas con los pisos ¿ qué ocurrió en la nueva planta?. Hubo error en el proyecto, diseño y ejecución de los mismos. Ello surge de todos los informes que aporto la actora con la diligencia preparatoria y demanda. Los informes presentados por la demandada lo fueron en intento de desembarazarse de la responsabilidad alegando que desconocían el uso de carros por lo que nada se previo en relación a la “dinámica”, todos los cálculos fueron en función de la “estática”. Pero como surge de los informes el paquete estructural también presento importantes problemas en forma independiente al comportamiento de la capa de monolítico. Se encontró distinta conformación y en las mismas zonas, falta de impermeabilización, etc, me remito a los informes de las Arq. de la Comunidad y demás informes agregados. Sobre el punto la demandada no solicito prueba pericial. En su declaración de parte el Arq. Neri manifestó que Julio Carbajales nunca le dijo que utilizarían carros con ruedas rígidas en las plantas altas. La actora señala que los ascensores tenían medida especial precisamente para que pudiera ingresar un transpallets y preguntado “¿ Si es así por qué se instalaron ascensores que permiten trasladar más de una tonelada de carga? Responde que su tarea no es determinar que se va a trasladar en ellos. El Arq. Brito empleado de Villa Fortín (2005-2008) Jefe de Obra en la obra que nos ocupa, declaro que iba en forma diaria a la obra desde las 8 de la mañana. Declaro “…yo le advertí a Nery en su momento que era quien tenía las reuniones con Carbajales y de ahí surgió que solo hiciéramos las transversales, en ese momento había problemas que en las juntas los labios se rompían por unos carritos portapallets que utilizaban para llevar las máquinas…”(fs.664). Cuando dejo la obra en 2008 ya había microfisuras en las juntas y en algún otro lugar, relata que las fisuras se veían más en la parte nueva, no en la existente. Preguntado sobre maquinas de rodamiento dijo que lo único que vio fue los portapallets que menciono. Entonces si el Jefe de Obra de Villa Fortín (fs.661) los vio ¿cómo pudo el Arq. Neri desconocerlos?. Dijo el testigo que nunca se hizo prueba de rodamiento en los pisos, y Neri reconoció que no se hizo ningún cálculo para máquina con rodamiento. Siendo esta la única causa que le atribuye a la ruptura de los pisos. La falta de previsión no puede atribuirse al comitente, el demandado debió conocer exactamente las exigencias del tránsito y niega que se le haya hablado de los carros, cuando los mismos estaban a la vista en esta y en las dos plantas de La Especialista. Siendo además una modalidad conocida de transportar mercadería en nuestro país, que no podía ignorar el Arq. Neri. Sobre su presencia en el mercado uruguayo nos ilustro el testigo Terán (fs.695). Manifestó que los transpallets son muy usuales en Uruguay y en el mundo, y los ha suministrado a muchas empresas relacionadas a la industria alimenticia. El testigo también explico que estos carros no pueden tener ruedas neumáticas, deben ser macizas, duras. La información debe ser recabada por el técnico proyectista en este caso el encargado era el Arq. Neri. Sin embargo, dio a entender que él realizaba lo que le indicaba Julio Carbajales, persona que podrá saber mucho del funcionamiento de la fábrica, emprendimiento familiar iniciado por su padre en la década del 60 y donde trabaja desde 1987, pero no es arquitecto no es ingeniero ni tiene ningún estudio relacionado al respecto. Por más confianza y amistad que hayan tenido no pudo el técnico proyectista dejarse llevar –según lo dice- por las indicaciones de una persona que no tiene los conocimientos técnicos necesarios, no es idóneo en el tema. A fs.1135 dijo “… Yo como arquitecto lo llevaba a la funcionalidad arquitectónica pero desconocía que equipamientos iba a colocar especialmente los referidos a líneas de producción”. Esto confronta con la regla del buen construir como lo veremos al estudiar el informe pericial del Ing. Marischerena. Por todo lo dicho hasta el momento y lo que se dirá al examinar las pericias se concluye que existió negligencia o falta de diligencia en el cumplimiento de la regla del buen construir. El proyectista no se interiorizo como debía del uso que se le daría al piso, que máquinas irían sobre él, si se desplazarían. Esta falta de previsión no puede ser trasladada al comitente. No se le oculto información, por el contrario, todo estaba a la vista –en especial los portapallets- y los demandados conocían muy bien el funcionamiento de otras plantas de la actora. La pregunta que formula la parte actora es lógica ¿ de qué forma pensaban los demandados que se traslada la mercadería dentro de la planta? La respuesta la entienden obvia, en los multicitados carros, no se puede pensar que se haga en los brazos de los empleados. Pero no solo hubo errores en el proyecto, sino en la construcción. En relación a los vicios de la construcción me remito a los informes de las Arq. de la Comunidad y sus referencias a los profesionales que las asesoraron. En la inspección judicial se pudo apreciar que no estaban fisurados únicamente los pisos por donde pasaban los portapallets, sino que habían fisuras en las oficinas y lugares de tránsito común de personas como los vestuarios. En presencia de las partes, asesores y Arq. Riñon (designado por la Sede) se constato que efectuando golpes en el piso en algunos lugares sonaba “hueco”. El día de la inspección había un sector con muestras de las capas, pedazos cortados que se habían sacado para hacer pruebas de ensayo y cateos y se apreciaba a simple vista distintas composiciones en el paquete estructural. Esto luego se explico por los técnicos en los informes. Se aprecia lo dicho en las fotos junto al informe del Arq. Riñón donde describe la diferente composición. Esto fue explicado también por el Ing. Pedoja (fs.914), Gaspes (fs.621). También la Ing. Ponce nos ilustro al respecto. Señalo que cuando se decidió retirar los pavimentos se encontró que la carpeta de contención tenía fisuras, las losetas prefabricadas estaban desoladas, se habían cortado, el paquete estructural era poco, de distinto material y distinta adherensia, la que había era muy poca. Los profesionales hablan de hormigón POBRE en casi todos los sectores. En general todos concluyeron que el piso no era el adecuado para las exigencias de una planta industrial. Se encontró malla electrosoldada por fuera del hormigón. Por lo que la responsabilidad no es única del proyectista sino del director de obra y de quien la ejecuto. El Ing. Zorrilla contratado por la demandada cuyo informe se agrego y reconoció en audiencia declaro que “ el diseño se hizo como para un piso normal, no para la utilización de ruedas de poliuretano donde se debía haber tomado percauciones especiales de diseño”. Estudio de los informes periciales. La demandada solicito dos pericias. Pericia del Ing. Marischerena Perito Vial fs.792-818 Debía pronunciarse sobre tres puntos: ”1 La incidencia en un piso monolítico hecho in sitio según especificaciones de proyecto obrante, de los vehículos de rodamiento de ruedas rígidas detallados en los informes técnicos de partes. Determinación de la presión que ejercen dichos vehículos en los pisos, 2- Sobre las técnicas y experimentos desarrollados en los informes técnicos agregados en autos, 3-En base a los informes técnicos y medios obrantes en autos partiendo de un piso monolítico sobre contrapiso de hormigón pronunciarse sobre las especificaciones esperadas de carga y rodamiento”. Como no escapara al buen entendimiento de las partes el informe reviste un contenido muy complejo, el que fue comprendido en lo que interesa para resolver, luego de haber escuchado las explicaciones dada en audiencia en cumplimiento del art.183 del C.G.P (fs.957). Como conclusión al punto 1- el perito refirió a que con los rangos de tensiones descriptos, el sistema bicapa (monolítico hecho en sitio) no funciona adecuadamente ligado, no es capaz de trasmitir esas tensiones en la interfase monolítico lavado-hormigón, es posible que se generen deterioros en la interfase de ese sistema, que lo transforman en un sistema de capas no ligadas. En ese caso, si se mantiene el rango de tensiones mostrado antes la capa delgada mostrara el mayor deterioro en caso de superarse las tensiones admisibles a la misma. Como conclusión al punto 1- manifestó que los ensayos de deflexión realizados permitieron demostrar algunos inconvenientes y plantear posibles soluciones. Respecto del punto 3- manifestó: “ Sobre las condiciones de los rodamientos para este tipo de pisos digo que existen recomendaciones para el sistema pos –ruedas de parte de los fabricantes de ambos elementos. En función de las necesidades de cada emprendimiento, es posible orientarse a una elección adecuada de ambos elementos. Respecto a los rodamientos es clara la recomendación de cada fabricante y sus especificaciones de uso. En cuanto a las especificaciones de carga, solo comento que el pavimento debe funcionar como un conjunto bicapa perfectamente ligado, como ya se vio en las conclusiones del punto 1”. En audiencia contesto preguntas del tribunal, de las partes que se consignaron en acta de fs.957-965. Preguntado sobre ¿cómo determina un ingeniero cuál es el piso que debe diseñar? Responde: “…Para el diseño uno tiene dos componentes las exigencias, que son cargas exteriores (peso, áreas de rodamiento, equipos) y todo tipo de utilización (instalaciones industriales) hay que tener presente que los equipos deben ser ingresados a la planta y no necesariamente los equipos para ese movimiento tenían que ser los que se van a utilizar en el funcionamiento de la misma. Entonces de los elementos exteriores hay uno previo al inicio y otro posterior que corresponde al funcionamiento de la industria. Luego está qué producto tengo que tener para soportar ese tipo de elementos exteriores. En este caso seria los pisos. Existen muchos tipos de pisos y diferentes tipos de rodamiento. Es decir algo que tengo que soportar y algo que tengo que tener para soportar. Debo conocer el problema y las preguntas tienen que ir en el sentido de conocer el problema y las variedades del mismo” (fs.960-961). Preguntado acerca de donde obtiene el ingeniero el conocimiento para calcular el diseño del piso respondió: “… De la situación anterior al inicio del funcionamiento de la planta el ingeniero debe conocer, saber que equipos se van a instalar que dimensiones tienen, cómo se descargan los equipos sobre el piso, que transportes se van a utilizar para posicionar la maquinaria de la industria. Posterior al inicio debo conocer cómo funcionan las máquinas, qué dinámica tienen como es la operativa de la industria, en particular que tipo de transporte se realiza y con qué equipos. Después se analizaría con qué voy a soportar todas las cargas refiriéndome al piso. Primero que tipo de industria es porque eso depende la calidad de la terminación del piso, luego que ofertas hay en el mercado para los requerimientos analizados antes.” (fs.960vto). Explico que los cálculos los puede hacer tanto un ingeniero como un arquitecto en las dos carreras se tiene la formación para efectuar los cálculos, sin perjuicios de las especialidades de cada una de ellas. Luego explico la importancia de que la bicapa -el monolítipo hecho en sitio- esté unido al resto, si la capa fina está separada de la base de hormigón, cuando se somete a tensiones las capas funcionan semi independientes, y esto hace que la capa fina soporte todas las tensiones, algunas las puede soportar pero otras no. Fue muy claro explicando con un ejemplo de capa de vidrio ver fs.961 mitad en adelante. Si bien el perito dijo que los carros pueden tener distintos tipos de ruedas rígidas o neumáticas para la tracción humana (que es nuestro caso) es más fácil trasladar los carros con ruedas rígidas. Preguntado en concreto si en Uruguay ha visto carros con ruedas neumáticas responde que no ha visto. Igualmente la idea de utilizar carros con ruedas neumáticas surge luego de que el piso estaba con fisuras, las juntas rotas. Por lo tanto si hubiese sido viable dicha propuesta, igualmente no daba solución a los problemas ya existentes y que necesariamente debían ser reparados. La pericia del Ing. Estructural Machordom luce a fs.840 y ss y declaro a fs.970-982 y 1006-1014. Fue impugnada por la parte actora, quien presento como prueba de la impugnación informe de la Ing. Ponce de León fs.990-996, reconocido en audiencia. Esta decisora entiende al igual que lo hizo con el informe presentado por el Arq. Riñón- que el perito excedió en su informe el objeto de su pericia por lo que únicamente se considerara lo estrictamente solicitado. Los puntos objeto de la pericia son los consignado en su informe a fs.840 cuatro puntos. El perito concluye que matemáticamente el proyecto original no merece observaciones desde el punto de vista de errores en los cálculos o impericias por proyecto de pavimento monolítico en sitio (fs.850). Refiere a que sí merecen observaciones el tránsito de ruedas rígidas ya que como se calculo ejercen una elevada presión de contacto. “… La incidencia de los vehículos de rodamiento de ruedas rígidas en los pavimentos monolíticos hecho en sitio, son indudablemente un nexo causal de las fisuras del pavimento en cuestión e indudablemente forma parte del objeto de esta pericia”. El perito excediéndose de su objeto entendió que no era necesario haber demolido el piso sino que lo que había que hacer era cambiar las ruedas de los carros por neumáticas. Surge de autos que no es viable, no hay en el mercado uruguayo ni en el exterior y no tiene porque el comitente tener que cambiar su forma de trabajar cuando debió ser a la inversa, el proyectista y/o constructor adaptarse a las necesidades del cliente y si no era viable decírselo. Es decir, en el caso teniendo en cuenta la existencia de carros con desplazamiento con ruegas rígidas diseñar el piso para tal fin. El perito concluye que se construyo de acuerdo a lo proyectado, y que el proyecto construido por FERROCEMENT es completamente distinto en planta de geometría como en sus capas revestimiento donde realizo una terminación morteo poliuretánico atibiótico sistema FERROPUR ULTRA FRESH TZ DE 8 mm , etc, y por tal motivo resulto muy costoso, nadie le pidió que estimara costos. No obstante, el perito a fs.978 in fine declara “ Cuando proyecto, siempre es importante la etapa de recabar la información, dicha información y los elementos dimensionantes deberían ser escritos en el contrato”. No es novedad para las partes que existía una incompatibilidad entre los pisos que se construyeron y los vehículos utilizados. El problema es determinar la responsabilidad ¿ es del comitente por no haberle dicho o debió el proyectista indagar al respecto, interiorizarse , debió, debía saber?. Las respuestas ya se han dado con anterioridad se lo reitera a modo de conclusión en atribución de responsabilidad a los demandados proyectistas. Los nuevos pisos son diferentes porque se hicieron de acuerdo al uso de que se da a la fábrica y que debía conocer la demandada, por tal concepto no se consideran que sean pisos sobredimensionados como lo señala la demandada. CANALON NORTE- HUMEDADES Se constato en la inspección judicial manchas de humedad, algunas fisuras en paredes. Me remito a las patologías constatadas por el Arq. Riñón que son las apreciadas en la inspección judicial, y descriptas en parte junto a los asesores de las partes. En la contestación de demanda no se efectuó marcada controversia sobre el punto objeto de examen. La defensa se centro en los pisos. El problema del canalón norte fue ampliamente descripto en los informes agregados por la parte actora. En el informe el Arq. Riñón refirió a lo que pudo apreciar en relación al mismo. No se construyo con las medidas necesarias, filtraba agua. La demandada trabajo en el canalón buscando solucionar el problema pero no lo logro. Luego fue la empresa BASIREY con productos de HIDROTECNIA quien soluciono el problema. El Arq. Enseñat contratado por Collet- Neri, en su declaración refirió al problema del canalón. Señalo que había pasaje de agua hacia el interior y que en definitiva no le pudieron dar solución (fs.679). V) MONTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS DEMOLICION Y SUSTITUCION DE LOS PISOS Luego de haber analizado todos los informes de parte, informes periciales se ha concluido que el piso que se proyecto, diseño y construyo en la nueva planta de La Especialista no considero las exigencias de tránsito dentro de la planta y por lo tanto no era apto para su fin. No hubo previsión al respecto lo que fue admitido en forma expresa por la demandada al contestar la demanda y durante todo el transcurso del proceso y conclusión de la causa, en su alegato. No se efectuaron cálculos de resistencias dinámicas y por lo tanto existió un error grave de previsión en el técnico proyectista quien conocía la operatividad de la planta o debía conocerla por haber trabajado con anterioridad en otras dos plantas en funcionamiento. Y aunque no hubiera tenido conocimiento previo de la operativa industrial de la actora era indispensable que se preguntara ¿cómo se iba a trasladar la mercadería de un lugar a otro en una planta de más de 6000m2? y si ¿se utilizaría maquinaria de rodamiento, y en su caso qué tipo de ruedas?. En la contestación se alego como eximente de responsabilidad el “hecho de la víctima” y se dijo: “…El paradigma doctrinario del hecho de la víctima consiste en el suicidio. Sin incurrir en exageraciones: consiste en un verdadero suicidio las exigencias a las que fueron sometidas los pisos, dichas condiciones enervan realmente a todo nexo de causalidad entre la construcción de los mismos y los desperfectos que padecen” (fs.379 in fine). Por todas las razones dadas en este fallo no se cogerá ninguna eximente de responsabilidad, habiéndose acreditado la falla en el proyecto y en la ejecución de la obra, extremo que quedo mejor evidenciado cuando se realizo la demolición (antes con los cateos) y se pudo ver por los profesionales que intervinieron cómo se había construido el mismo, el paquete estructural. El Arq. Neri en su declaración manifestó que “…En caso de insistir con este tipo de carros debería hacer una consulta a un profesional asesor” (fs.1143). Se debió haber hecho esa consulta necesariamente antes. También vimos que la solución planteada por los demandados y sus técnicos asesores de sustituir los carros existentes – no comprados para esta nueva planta- los que uso siempre La Especialista- era inviable. Mucho se hablo de carros con ruedas de goma o neumáticas, pero en nuestro mercado no existen, ni tampoco en el exterior. El Testigo Terán importador explico el motivo. En concreto nadie los puso delante del juez para desacreditar la imposibilidad e inviabilidad de la sustitución alegada por la actora. Hacer cálculos como si dichos carros existieran es una cuestión, otra la que resulto de la prueba recogida en el proceso. No se fabrican por la sencilla razón de que perjudicaría el esfuerzo humano, se le exigiría al empleado un esfuerzo mucho mayor para su traslado. Esta razón fue explicada por los peritos en audiencias. Aunque hubiese sido posible la sustitución de los carros el problema ya existía. Las fisuras y rupturas en los pisos no estaban solo por donde circulaban los mismos, sino que había fisuras en las oficinas, vestuarios, las que se apreciaron a simple vista en la inspección judicial. Ya en el año 2008 el Arq. Britos (empleado de Villa Fortín) antes de retirarse de la obra y de su alejamiento por motivos laborales al Dpto. de Maldonado declaro que habían aparecido fisuras. Al no haberse hecho pruebas dinámicas hace suponer que tampoco se tuvo en cuenta de qué forma ingresarían e instalarían las máquinas que se trasladarían de la otra planta de la Especialista y de la Sibarita, tal como lo explico el perito Ing. Marischerena. Además de la maquinaria importada. Esto también se debió prever. Aparecen las fisuras. De allí en adelante la preocupación de la actora fundamentalmente en la persona del Sr. Julio Carbajales. Un año y medio más o menos estuvieron las partes en tratativa, con visitas a la planta, con reuniones, intimaciones notariales, etc, etc. En determinado momento y por consejo de profesionales se decidió demoler los pisos y reconstruirlos haciendo igualmente de monolítico en sitio, pero esta vez pensando en máquinas con rodamiento. No parece descabellada la idea luego de que la actora había agotado el plazo de espera para que se le diera una solución que le garantizara la puesta en marcha de la planta sin problemas en el futuro. Los informes presentados con la contestación de la demanda fueron estudiados: Informe del Ing. Zorrilla doc 7, Informe del Ing. Pedoja doc. 8 y 9. Todos refieren a la inviabilidad del piso para el uso que se le dio. Las propuestas de la demanda fueron descartadas luego de su estudio. La primera ya se analizó sustitución de los carros. La segunda sustitución de la capa de rodamiento. Esta segunda tampoco era viable en virtud de que ya se había constatado problemas en el paquete estructural, en la diferente composición en la misma zona, en falta de adherencia. Los peritos preguntados al respecto nos ilustraron acerca qué efecto se produce cuando se pone peso sobre un piso cuyas capas no son compactas, no hay adherencias, al trabajar en forma independiente no adheridas, todo el peso la soporta la primera y ésta colapsa con el resultado conocido. Ninguno de los profesionales que se consulto garantizaba ese trabajo, y dada las circunstancias y perjuicios experimentados se tuvo que adoptar sin lugar a dudas la más costosa pero la única posible y que garantizaría la puesta en marcha de la fábrica. Si bien la demandada al inicio se mostro receptiva a los llamados y efectuó reparaciones, busco soluciones, alternativas, en determinado momento desligo su absoluta responsabilidad. A fs.37-39 y 146 se encuentran las respuestas a intimaciones notariales analizadas en anterior considerando. Las Arq. Cozzano y Sosa declararon que esperaron la respuesta del Arq. Collet pero la misma nunca llego (fs.592 y 886). También ya se hablo de los informes de los técnicos especialista Ing. Fernández Pommerenck fs.183, Ing Tángari fs.116 y ss (anexo E), INVIAL (anexo F, K (medida cautelar) , P, Q, ESICO (I,J. L). Las Arq. Cozzano y Sosa encargadas de coordinar a los técnicos, efectuar consultas, etc, explicaron que les llevo meses tomar la decisión, no era fácil plantear la demolición de los pisos. Mandaron realizar exámenes a la Facultad de Ingeniería y los resultados no eran favorables, no era aconsejable colocar nada sobre los pisos existentes. Es muy relevante la declaración de la Ing. Norma Ponce -Ingeniera Civil Estructural- (fs.575 y ss), especialmente porque trabaja en un estudio de Consultores de larga trayectoria en nuestro país, gran experiencia y es de confianza también de por lo menos uno de los Consultores de los demandados, del Ing. Zorrilla. Este profesional le sugirió a Collet y Neri que llamaran al estudio de los Ingenieros Ponce, llamaron para consultarlos, pero se les informo que ya estaban trabajando a solicitud de la actora (fs.582). La Ing. Ponce refirió que la actora llego a su estudio por recomendación de un Ing. del LATU. Cuando se constituyo en la planta fue recibida por las Arq. Cozzano y Sosa quienes le informaron de las patologías, contaban con el estudio del Ing. Tángari y concretamente le pidieron que informara acerca de solución o soluciones posibles. La testigo declaro que trabajo con resultados de pruebas, esclerometrías, cateos, etc,. Arribo a la conclusión que el paquete estructural no era homogéneo, y destaco que este hecho es muy relevante para la resistencia de los pisos. Se hizo pruebas con flexímetros y apreciaron que en algunos lugares los mismos se movían con tan solo el pasaje de personas, con el paso de los carros era mucho mayor el movimiento. Se hicieron estudios en los distintos niveles y dieron en todos los lugares deformaciones, las de mayor entidad eran en el primer piso “… allí las deformaciones dieron horribles, eran demasiadas”. Luego explico que algunos resultados eran erróneos y que pudieron apreciar bien la composición cuando retiraron el pavimento, que los espesores de las capas eran diferentes, la capa de contención tenía fisuras a lo largo de las junas, las losetas estaban desoladas, etc. La profesional dijo que había demasiada deformación, cuando el pavimento tiene que ser rígido. Explico que las fisuras tenían su razón de ser. Encontró distintos materiales, poca adherencia, el monolítico se desprendía fácilmente, eso hacia huecos, la carpeta de hormigón era de poco espesor, así como también la capa de espuma. En audiencia se le pregunto concretamente si La Especialista le pidió que planteara soluciones. Respondió que sí: “…En un primer momento se pensaron distintas soluciones, no tradicionales, sino como que se podía arreglar, una que se pensó fue hacer inyecciones de epoxis para adherencia en las diferentes capas, pero eso no se llevo a cabo, se pensó en hacer varias perforaciones para hacer varias inyecciones con epoxis, pero no se sabía que volumen necesitábamos, se debía hacer sobre ensayo-error, como no se sabía el volumen no se podía saber un costo, se descarto, y se debía demorar un tiempo para probar y esperar el resultado, dada las urgencias de descarto. Seguimos investigando para ver que otros procedimientos se podían hacer, como nos quedaban espesores de 7 y 8 cm no era factible hacer hormigón fibroreforzado, eso habría que hacerlo por zonas, como era heterogéneo, se descarto…”. Luego declaro que estudio la propuesta del Ing. Fernández Pommareck que era hacer hormigón fibroreforzado, pero en toda la planta, él tenía problemas de salud y no podía hacerlo, ellos estudiaron su propuesta y finalmente concluyeron en apoyarlos se debía sustituir todo lo hecho, por hormigón fibroreforzado, pero ellos no lo hicieron. La Ing. dijo que también tuvo a la vista informes de la demandada del Ing. Pedoja. En definitiva, luego de todos los estudios, ensayos, consultas, etc el único que garantizaba la reparación era FERROCEMENT URUGUAY SA. Los testigos que eran instaladores de productos SIKA o empleados de la empresa declararon que no era viable la aplicación de un mortero de poliuretano sobre la carpeta de sustrato. No aconsejaban su aplicación porque la aplicación de dicho producto requiere una resistencia determinada del sustrato de apoyo y en el caso de estos pisos no se daba. Sobre el punto nos ilustro el Ing. Tángari (fs.522 y ss). Esta decisora analizo los informes realizados a solicitud de la demanda y entregados a la actora: Arq. Gabriel González (doc.22), Arq. Retamosa (doc.12), Ing. Zorrilla (doc. 14), Ing. Pedoja (doc.9). Todos los informes refieren a la incompatibilidad de usar los pisos tal como fueron diseñados para el uso de carros con ruedas rígidas, esto no es un hecho controvertido. Las soluciones alternativas que ofrecieron ya analizadas no eran viables por las explicaciones dadas en audiencias por las Arq. Cozzano y Sosa, Ing. Ponce, Tángari, etc, y porque no garantizaban la solución definitiva al problema. Nadie garantizaba una solución definitiva, a no ser la que se adoptó. No quedaba otra opción que la escogida. La carpeta de monolítico (carpeta de rodamiento) se saco 100%. Se demolió el primer y segundo piso en forma total, en la planta baja un 50% aproximadamente. El Ing. Tángari explico lo que se hizo y me remito a su informe y declaración (fs.522). Las Arq. Cozzano y Sosa llamaron a una licitación para la remoción del pavimento, ejecución de un contrapiso de hormigón armado fibroreforzado con revestimiento poliuretánico (fs.197-202). Se invito a tres empresas FERROCEMENT URUGUAY SA, BASIREY SA y PLANESUR SA. Luego del estudio pertinente se decidió que BASIREY S.A efectuara la demolición y a FERROCEMENT la ejecución del piso, reconstrucción de regueras y zócalos sanitarios, revestimiento de Ferropur TZ. Se firmaron los contratos, todos reconocidos en audiencias por sus responsables. DAÑO EMERGENTE: los rubros y montos que se acogerán por este concepto son los que se entiende la parte actora efectivamente realizo para dar solución definitiva a los problemas y poder comenzar a operar. El monto definitivo se diferirá a la vía incidental (art.378 del C.G.P), pues no se presentaron con la demanda todas las facturas para acreditar su pago, algunos trabajos no se habían culminado y otros no se habían abonado. Con esa condición se agrego la prueba documental aportada por la actora en audiencia de declaración de parte. Sí, constan los presupuestos los que fueron reconocidos en audiencia por sus autores. Como la obra ha finalizado, en vía incidental se deberá probar que todo lo presupuestado y realizado se pago acompañando o relacionándolo con la factura correspondiente, y en el caso de adicionales cuyo derecho se reservo la actora en la demanda, por si surgían con posterioridad a su presentación - y siempre que se pruebe su realización-, se deberá acreditar de la misma forma. La demandada controvirtió la procedencia de los rubros que integran el daño emergente por entender que el piso está sobredimensionado, que había otras soluciones posibles menos costosas, etc, extremos que se descartaron en anterior considerando. En algunos rubros como la parte eléctrica y pintura le asiste razón, por lo cual se ordenará diferir su determinación económica a la vía incidental por los fundamentos que se dirán. Se admite según presupuestos: Costos demolición de piso 1 y 2 (documento H) con BASIREY S.A: estimado en la demanda en $ 1.340.450, se deberá relacionar en vía incidental su pago con la o las facturas correspondientes. Costo demolición planta baja (documento R) con BASIREY SA estimado en $ 664.608. En este punto asiste razón a la demandada el presupuesto referido en el documento citado, es por la demolición de toda la planta baja. Pero no se demolió todo el piso de la planta baja, fue aproximadamente un 50%, por lo que se condena a lo que efectivamente se pago y no por lo que se presupuesto (100%). Sobre el punto declaro el Arq. Gaspes fs.624 quien al mostrarle el presupuesto doc. R, lo reconoció, pero dijo que no se ejecuto todo lo que se presupuesto inicialmente. Costo ejecución de piso de hormigón fibroreforzado, reguera, zócalos sanitarios, revestimiento en Ferropur TZ por FERROCEMNT en 1 y 2 piso estimado en U$S 869.356 anexo N. Se deberá acreditar su pago con factura correspondiente. Costo de ejecución de piso de hormigón fibroreforzado, regueras y zócalos sanitarios, revestimiento en Ferropur TZ en planta baja (documento S) estimado en U$$ 402.853. Se deberá acreditar su pago con factura correspondiente. Trabajos en azotea por FLASUR ( doc W) estimado en $ 85.753,8, Reparación de Canalón Norte a cargo de BASIREY SA (doc. X) estimado en $ 1.295.890. Se deberá acreditar su pago con factura correspondiente. Trabajos eléctricos se difiere a la vía incidental, debiéndose acreditar lo efectivamente realizado y abonado en ocasión de las obras realizadas objeto de autos. En concreto lo que se debió hacer, modificar, etc por la obra realizada por terceros. Trabajos de pintura a cargo de LOBEN SRL (doc Z) se reclama un total $ 2.699.920. El mismo parece excesivo en cuanto no surge de autos fehacientemente acreditado qué superficie de la planta se debió volver a pintar, parece excesivo si se compara con lo que inicialmente VILLA FORTIN había cotizado por pintar toda la planta. Por igual fundamento que el rubro anterior se difiere su costo a la vía incidental. En el caso también se debe probar en este rubro, qué se debió volver a pintar por los hechos de autos. Desmontaje y montaje de maquinaria (doc. Y) total estimado en $ 1.222.511. Se deberá acreditar con facturas lo abonado. Instalación de maquinaria a cargo de MOSBON S.A total U$S 25.620 (doc AA). No se hará lugar a dicho pago. Asiste razón a la demandada, el doc. AA es de fecha 4 de febrero de 2010 y en audiencia el Sr. Gallo ( ver fs.639) reconoció el documento como de la empresa en la cual trabaja, aunque dijo que la firma era del hermano. Aclaro que el trabajo corresponde al traslado de maquinaria de La Sibarita para la calle Carabelas. Por lo que no tiene conexión con los hechos de autos, de desmontaje y nueva instalación para hacer de nuevo los pisos. Otros trabajos fueron los que se realizaron para desmontar y volver a montar por el problema de los pisos, trabajos que el testigo refirió tuvieron un costo superior a un $ 1.000.000 lo que condice con el rubro anterior “Desmontaje y montaje de maquinaria” doc. Y, encontrándose en dicho anexo facturas a nombre de la empresa con el nombre de fantasía DOGALL. Trabajos en aleros y rearmados de cámaras realizado por TECNOMONT (doc BB) total U$S 3.806.40 y $ 319.249. Se deberá acreditar su pago con factura. No se hará lugar a los gastos solicitados bajo el nomen iuris de Gastos fijos (doc. CC) realizados como consecuencia de la imposibilidad de inaugurar la planta por concepto de contribución inmobiliaria, tributos domiciliarios, tarifa sanitaria. Son costos del inmueble que debe afrontar su propietario y que se deben pagar aunque la planta no esté operativa. En cuanto a los gastos de OSE, UTE, ANTEL, GAS, SEGURIDAD, se condenará únicamente al porcentaje que corresponda por los trabajos nuevos que se debieron hacer objeto de condena en este proceso, difiriéndose su determinación económica la vía incidental. No se hará lugar a los gastos ocasionados por concepto de honorarios de abogados y escribanos que han actuado, pues los mismos integran el concepto de costos y costas, y en el caso no se impondrán sanciones procesales. La asistencia letrada, así como la intervención de los escribanos para hacer las actas de solicitud y constatación fueron actuaciones directamente relacionadas con el proceso y para ser utilizadas en el proceso. La intervención de los escribanos no era imprescindible, se lo hizo para constituir prueba. La demanda se presento antes de la reforma que introdujo al C.G.P la ley N° 19.090 sobre el concepto de gastos. Sí, se condenará al gasto ocasionado por honorarios en virtud de la contratación de profesionales arquitectos e ingenieros, a efectos de poder conocer el origen del problema y buscar soluciones. Se condenará a lo que efectivamente se haya pagado según se acredite con la factura correspondiente a las Arq. de la Comunidad y a los asesores, consultores, cuyos informes se acompañaron con la demanda. Se difiere el monto total a la vía incidental. Tal como lo manifestó el TAC de 2° turno en Sent. N°40 de fecha 25.3.2009 (ADCU T XL c.578) “…Debemos tener presente que lo propio de la responsabilidad civil está en restablecer lo más exactamente posible el equilibrio destruido por el daño y de reponer a la víctima dentro de la situación en la que ella se encontraría si el acto dañoso no hubiera tenido lugar. El principio de la reparación integral significa simplemente que el criterio exclusivo de la determinación de la indemnización reside en la extensión del daño sufrido por la víctima. Todo otro criterio es inoperante. El principio de reparación integral se traduce en las reglas sobre las cuales el monto de la indemnización acordada a la víctima se debe corresponder con la totalidad del daño sufrido por ella (Cfme Larroument, Christian Droit Civil, 2007 t V p.523)…”. No es fácil en el caso la determinación del monto objeto de condena por daño emergente. Por tal motivo se entendió que para dar mayor certeza a las partes, en este fallo se determine el derecho, y el quantum se difiera a la vía incidental. LUCRO CESANTE: se agrego informe contable doc. EE y Proyecto de Inversión y Resolución del Poder Ejecutivo (en carpeta naranja), por el cual se pretende acreditar la pérdida de ganancias que ha tenido la actora por no haber podido inaugurar la planta industrial en la fecha prevista. Funda su derecho a la condena del lucro cesante pedido en que, previo a los hechos que han dado motivo el presente juicio, Fábrica de Pastas La Especialista había presentado ante el Poder Ejecutivo un PROYECTO DE INVERSION a fin de obtener la declaración de interés nacional con los consecuentes beneficios que ello implica con determinadas exoneraciones. En base a ello el contador Barcala elaboro un informe contable (anexo EE) sobre el lucro cesante padecido por la empresa. La actora efectuó una comparación entre los ingresos que habría generado durante el lapso de 4 años según dicho proyecto, tomando como punto de partida la fecha prevista con la demandada para el inicio de la producción marzo de 2009, con los mismos ingresos, pero partiendo de la fecha prevista para el comienzo de la producción actual que al momento de presentar la demanda se estimo en julio de 2011. Según documento EE la actora se vio privada de una ganancia de $ 48.059.637 (última foja del informe). Y en su mérito solicita se condene a los demandados a su pago en carácter de lucro cesante. El “lucro cesante” es definido por la doctrina y jurisprudencia nacional como la pérdida de ganancia, de ingresos que se tenían y se van a dejar de tener. Para su condena se requiere grado de certeza, no basta una mera probabilidad o posibilidad. Otra cuestión es la “pérdida de chance”. Siguiendo a Gamarra puede decirse que la “pérdida de chance” es la pérdida de la probabilidad o chance que también debe tener cierto grado de certeza para lograr el resultado invocado, aunque claro está éste sea futuro, no conocido o incierto. Es por ello precisamente que en determinadas situaciones se debe pedir “pérdida de chance” en base a una posibilidad o probabilidad concreta de pérdida de ingresos y no “lucro cesante” que reviste una exigencia mayor de certeza. El lucro cesante a entender de esta decisora se debe pedir cuando tiene grado de certeza la pérdida de ingresos futura sobre una base cierta presente, y no es solo una posibilidad o probabilidad. Son dos supuestos fácticos diferentes. Es la propia actora que ha dicho que la planta industrial de José L. Terra sería trasladada en su totalidad a la nueva planta industrial. No se alego que la planta de José L. Terra se hubiera cerrado o hubiera reducido sus ventas, su productividad por los hechos de autos. Entonces se debe presumir que La Especialista siguió trabajando como siempre en la antigua planta mientras se presentaban los nuevos problemas, no perdió de ganar, su facturación por el contrario iba en aumento según dijo el Contador Barcala en audiencia. Y no surge del expediente que haya sido de otra manera. El informe que sirve de sustento para pedir lucro cesante tanto en su base fáctica como numérica es una PROYECCION que hizo el Contador Barcala para ser presentado ante el Poder Ejecutivo -antes de los hechos de autos- y con una clara intención de que se declarara el proyecto de interés nacional. Asiste razón a la demandada cuando refiere a que es una proyección de la producción, una proyección de las ganancias, etc. Y tal proyección es precisamente el típico sustento fáctico jurídico de la “pérdida de chance”, en tanto existe una posibilidad, probabilidad que puede ser más o menos cierta. Aquí no se pidió condena por pérdida de chance y no corresponde al juez mutar la pretensión so pena de violar el principio del debido proceso, derecho de defensa y el de congruencia (art.198 del C.G.P). No se trata de solo cambiar el “nomen iuris”, sino como se dijo ut-supra se estaría cambiando la base fáctica del sustento de la pretensión y el fundamento jurídico. Son dos rubros diferentes, que incluso se pueden acumular, precisamente porque tienen diferente sustento. En el lucro cesante pasado y/o futuro hablamos de pérdida de ingreso cierto, típico ejemplo en los accidente de tránsito cuando la víctima ha quedado imposibilitada de trabajar y se probo que tenía un trabajo, se sabe cuánto ganaba y por ende se sabe cuánto va a dejar de ganar. También puede en el caso planteado a vía de ejemplo, pedir pérdida de chance, por ejemplo por no haber podido ascender en su trabajo, y por tal motivo ha perdido la chance de mejorar su sueldo si el accidente no hubiera ocurrido. Debe probar que tenía una probabilidad cierta de ascender, de que ello ocurriría. Volviendo a lo que interesa acorde al planteo de la demanda se pide por la pérdida de ingresos que la actora tenía proyectado. Al hablar de proyecto se está hablando de probabilidad, no de certeza. Y el informe se realiza en base a datos de la propia empresa sin otro sustento probatorio, ejemplo contratos futuros, etc. Lo que se hizo en el informe fue eso proyectar la producción a futuro y esa hipótesis es pérdida de chance, no lucro cesante. El lucro cesante en este caso hubiera sido por ejemplo probar que se perdió de ganar por no cumplir con contratos previamente concertados o con certeza de ser concretados si la planta hubiera operado. Para ello se requería decir a quién se iba a vender la producción, costos, etc. Se reitera que surge de autos que la planta de José L. Terra se iba mudar a la calle Carabelas. El Sr. Julio Carbajales en reiteradas veces en su declaración de parte dijo literalmente la nueva planta iba a ser una “réplica de la planta de José L. Terra”. Entonces no dejo de trabajar la actora y de atender sus pedidos, a sus clientes. Otra cuestión es la pérdida de ingresos por no poder poner en funcionamiento la planta industrial cuando estaba prevista y se perdió de ganar por mayor productividad por ejemplo ante la venta de nuevos productos, he allí la diferencia y se entiende que asiste razón a la demandada, no era lucro cesante lo que se podía discutir en juicio sino en su caso “pérdida de chance”. Si se condenara a pagar importe por este concepto se estaría enriqueciendo injustamente la actora pues recibiría lo que probablemente hubiese ganado (sin grado de certeza alguna), además de percibir toda su producción por la planta de José L. Terra que estuvo operativa. No se pidió en forma subsidiaria la posibilidad de condena por pérdida de chance por lo que no puede ser objeto de condena (art.198 del C.G.P). Lo que pretende la parte es un resarcimiento completo por la verosimilitud del perjuicio futuro. Por el contrario en la pérdida de chance el resarcimiento no es completo y se evalúa y valora una probabilidad concreta, entonces la reparación no es total como en el caso anterior sino que se limita a una fracción de la ganancia esperada que la jurisprudencia nacional cuantifica en función de la prueba de la “chance”, de su importancia. Por lo expuesto se desestimará el lucro cesante pedido. VI) RECONVENCION A modo de reconvención (art.132, 136 y 120 del C.G.P) se pidió condena a la actora por daño extrapatrimonial y por pago de adicionales. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL (moral), por haber generado los hechos de autos graves y severos perjuicios al prestigio y buen nombre comercial de VILLA FORTIN S.A y graves daños a la imagen y prestigio de los dicentes Arquitectos Collet y Neri. Destacan que en un medio pequeño como el Uruguay en donde todos nos conocemos y más las personas que están en un mismo ramo, el juicio que les ha promovido La Especialista lleva necesariamente a un descrédito que se extiende más allá de las resultancias de un proceso. Se pide condena a favor de VILLA FORTIN en la suma de U$S 30.000 y para cada uno de los Arquitectos U$S 20.000 (petitorio 4 fs.408vto-409). Adelantando posición se desestimará la pretensión en estudio. Esta decisora participa de la postura doctrinaria y jurisprudencial nacional que entiende que no sólo las personas físicas pueden experimentar daño extrapatrimonial, sino que también pueden ser titulares de tal derecho las personas jurídicas ya sean privadas o públicas, y el Estado en general. En otras causas así se ha fallado, condenándose al pago por daño moral a favor de personas jurídicas. Ahora bien, en la especie acorde al resultado del juicio se entiende que el mismo tuvo su razón de ser y que antes de iniciarse se agotaron los esfuerzos de ambas partes no habiendo podido lograr un entendimiento sobre lo que debía hacerse para solucionar los problemas existentes, conocidos por ambos. En un estado de derecho en el que por suerte vivimos la alternativa escogida de acudir a los estrados a dirimir diferencias es legal y no se considera que se haya abusado del derecho o de las vías procesales. No se advierte que la actora haya realizado actos o asumido conducta -antes del juicio o durante el mismo- en perjuicio de la imagen de los demandados. En la reconvención se alega “…diversas actitudes ilegítimas realizadas por La Especialista han generado un importante perjuicio en la reputación y buen nombre comercial de la Constructora Villa Fortín, así como trascendentes perjuicios psíquicos, desprestigio y menoscabo profesional de los comparecientes….”. Se dice que se ha afectado la reputación, que se monto una campaña de desprestigio en contra de la empresa acusándola de cometer graves errores en la ejecución de la obra. En lo personal los arquitectos afirman haber experimentado perjuicio a su imagen, consideran que se les ha desprestigiado frente a otros colegas. No se acreditaron los actos y/o conducta ilícita que se le imputa a la actora. La regla de experiencia indica y el sentido común lo sustenta, que toda vez que a una persona responsable -en el caso a un profesional- se le cuestiona y/o critica su trabajo se le genera un sentimiento desfavorable a su personalidad, se vea y se sienta que está siendo perjudicado frente a terceros. No se desconoce a los demandados que puedan experimentar los sentimientos y estado que dicen experimentan, sienten. Pero ello por sí solo no amerita una imposición de condena cuando tal sentimiento, situación, etc, no tenga nexo causal con la conducta de la contraria. El propio resultado del juicio le ha dado en parte razón a los actores, se ha considerado responsable en parte de los daños y perjuicios objeto de condena a los reconvinientes. Y no se aprecia que se haya tratado de desprestigiar la imagen ni de la empresa ni de los arquitectos. La actora ha basado su reclamo en informes técnicos de profesionales de larga trayectoria en el mercado, así como también lo son los técnicos que ha consultado la reconviniente para defender su postura. Toda demanda para prosperar exige imputaciones, atribución de responsabilidad y no se advierte actitud ilícita en el reclamo que nos ocupa. Tampoco se advierte conducta ilícita de la actora en la conducta endoprocesal. Es más, no se ofrecieron testigos para probar los hechos que se imputan por ejemplo generar mala imagen, campaña de desprestigio, etc y los hechos analizados en autos no se consideran puedan fundar el reclamo de los reconvinientes. Por todo lo dicho -no obstante reconocer que se experimenten subjetivamente- los daños extrapatromoniales pretendidos no se encuentra nexo causal con la conducta desplegada por la parte contraria antes y durante el proceso. ADICIONALES SOLICITADOS POR VILLA FORTIN S.A: A vía de reconvención se solicita se condene a su contraria al pago de los adicionales. Afirma en su contrademanda (fs.399 y ss) que La Especialista se ha negado en forma deliberada a abonar a Villa Fortín S.A el monto debido por adicionales de obra los que estimo en la suma de $ 3.398.564. Surge de autos a través de prueba ya analizada que en ocasión de dar respuestas a intimaciones notariales el Arq. Neri solicitaba el pago de adeudos de obra, adicionales (ver además doc.35) con anterioridad al inicio de acciones judiciales. Destaca la reconviniente que la actora ha confesado deber adicionales en su numeral 89) de demanda. Sin embargo, efectúa críticas a las conclusiones a las que arriban las Arq. Sosa y Cozzano en informe doc. S. En definitiva, solicita que ante el reconocimiento expreso de su contraria de adeudar adicionales se le condene al pago de lo peticionado a vía de reconvención, lo que dice cuenta con respaldo probatorio según documentos que adjunta N°37 y certificado contable N°38. En la demanda la actora en su capítulo III) bajo el nome iuris de “SOBRE LOS ADICIONALES DE OBRA”, se adelanta a lo que sabe se le iría a reclamar por tal concepto (fs.335-336). Señala que las Arq. Cozzano y Sosa realizaron a su solicitud un exhaustivo estudio sobre la documentación contractual y teniendo en cuenta las numerosas reuniones mantenidas con las partes, emitieron con fecha 11 de marzo de 2011 un Informe por el cual se hacen constar los adicionales cuyo pago efectivamente correspondería (anexo T). Del estudio de dicho informe surge que las referidas profesionales señalan “…en resumen, del análisis de los adicionales presentados por la empresa Villa Fortín S.A aquellos convalidados por los propietarios, los confirmados en su correspondencia en este informe y descontados los que desde el punto de vista técnico no corresponden, llegamos a la suma de $ 5.122.625. La determinación de la existencia de adeudo o no por este concepto deberá ser objeto de informe contable que analice lo presupuestado, lo ejecutado y lo pagado”. Entonces, como complemento del informe realizado por las Arq. de la Comunidad, la actora solicito a su contador Barcala un análisis contable a fin de verificar si los pagos que ya había hecho por La Especialista cubrían o no lo presupuestado. Acompañaron el documento anexo U según el cual surge que los pagos que ha hecho La Especialista superan en $ 2.605.551 el monto presupuestado. En el numeral 89) referido por la contraria la actora dice: “…Asimismo se efectuó una comparación entre lo facturado por la demandada y los recibos de pago por ésta extendidos. De acuerdo a lo que emerge del Certificado Contable que se acompaña e individualiza como Anexo V, surge una pequeña diferencia de U$S 5.535 y $ 97.073” (fs.336). Al evacuar el traslado de la reconvención la actora señala a fs.490 que la obra encomendada a VILLA FORTIN lo fue por un precio global que emerge del presupuesto oportunamente adjuntado Anexo B con escrito de fecha 14 de abril de 2010. Fundándose en el art.1845 del C.C el cual transcribe, concluye que no puede pedirse adicionales si no hay prueba por escrito y además que haya habido acuerdo con el propietario. Es decir, tiene que haber prueba documental y el precio haber sido convenido entre las partes. Afirma que de todos los adicionales presupuestados no todos fueron aceptados, los que fueron aceptados son los que surgen del certificado contable anexo T. Explica además que la diferencia que arroja en sus estados reconocida en su numeral 89) de demanda obedece a que la demandada facturo más de lo debido. Destaca que su contraria no aporta un solo elemento para acreditar la aprobación de los adicionales y tampoco acompaña facturas por tales conceptos. Critica también el reajuste que se pretende hacer cuando a los cuatro meses de iniciada la obra ya llevaba abonado la suma de $ 924.876 equivalentes al 53% de la obra, cuando el rubro materiales ascendía a un 55% de la misma y había sido acopiado cuatro meses antes del inicio de la obra (ver anexo D). También señala otra diferencia entre lo que pago por leyes sociales U$S 311.705 y lo que presupuesto por tal concepto la demandada en Anexo B, U$S 228.708. Por último, señala que el presupuesto de la demandada originalmente ascendía a U$S 1.991.393 anexo B, mientras que conforme emerge del certificado contable glosado como anexo U de la demanda la actora efectuó pagos por U$S 3.077.808 por lo que en realidad su mandante abono alrededor de un 64% por encima del presupuesto original. En definitiva, entiende pago más de lo que debe, y en su mérito debe desestimarse la reconvención por este concepto. Sin lugar a dudas el tema de los ADICIONALES constituye una pretensión extremadamente compleja dentro del objeto de este proceso, y no solo por su implicancia económica. Si las partes con sus asesores técnicos contadores y arquitectos, habiéndose reunidos, manejando la misma documentación no han podido llegar a un acuerdo -tienen posturas absolutamente diferentes- es difícil que el juez pueda determinar si se debe o no adicionales y en su caso cuanto sin asesoramiento. Pues el juez no es idóneo en ninguna de las áreas mencionadas. Se ha hecho el mayor de los esfuerzos examinando toda la documentación correctamente individualizada por las partes, se la ha comparado, se la ha analizado a luz de las declaraciones de los contadores de las partes., de las Arq. Cozzano y Sosa, Arq. Maccio, etc y no se logra entender cabalmente la diferencia tan importante que divide a las partes. Mejor dicho la diferencia numérica es fácil de advertir, basta leer los informes y certificados contables, otra cuestión es entender las bases de cálculos. Lamentablemente para el interés de todos, se diferirá el rubro adicionales a la vía incidental (art.378 del C.G.P) y en él se requerirá auxilio de peritos para poder determinar con sustento –científico, técnico y legal- cuáles gastos deben considerarse adicionales, y si existe o no deuda de la actora. Por tal motivo es que en el fallo se amparara la pretensión al cobro de los adicionales, en cuanto UNICAMENTE SE reconoce el derecho a cobrar adicionales pues existieron, sin perjuicio de que el saldo pueda ser 0 o favor del actor y nada deba cobrar. En igual sentido se difiere a la vía incidental art. 378 del C.G.P los adicionales solicitados en la demanda a modo de reserva de derecho para el caso de que se generen, habiendo aportado prueba documental a sus efectos, en audiencia de declaración de parte. La demandada se opuso a su agregación y por sentencia interlocutoria N° 2774/2013 se admitió su incorporación según fundamentos a los que me remito (fs.1197). VII) PRETENSION DE CONDENA SOLIDARIA A LOS DEMANDADOS En la demanda se pide se condene a los accionados “in solidum”. Manifiesta la actora: “… La condena in solidum se justifica en la especie ante la imposibilidad de dividir la causa que da origen a los daños…” (fs.340vto-341) y por entender que “…la obra se encontraba centralizada en un mismo núcleo coordinado de trabajo, sin que fuera necesario conjugar o armonizar las tareas de uno y otro arrendatario” (fs.341). Se dijo y lo probó, que se contrato a un Estudio de Arquitectos COLLET-NERI para la proyección de la obra y dirección y a su empresa constructora VILLA FORTIN SA para su ejecución. Por su parte los demandados entienden que no existe responsabilidad solidaria entre proyectista y constructor (fs.386vto). Entiende que en caso de condena la misma debe ser por partes, según la participación en la causación de los supuestos perjuicios, según es reconocido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia. Siguiendo las enseñanzas del profesor Gamarra se entiende que en el caso que nos ocupa la responsabilidad no puede ser solidaria ni in solidum (responsabilidad por el todo) sino que debe ser proporcional a la causación del perjuicio. Y cuando no se puede determinar se debe condenar por partes iguales es decir 50% y 50%. En el caso en la demanda y durante todo el proceso se hablo de dos contratos: uno con el proyectista y director de obra ( ESTUDIO COLLET-NERI) y otro con el constructor (VILLA FORTIN SA). El objeto de ambos contratos ha sido delimitado por el actor, obedecen a dos objetos diferentes. El hecho de que a su vez COLLET y NERI sean accionistas y directores de VILLA FORTIN no puede hacer cambiar el régimen de responsabilidad, cuando sabido es que la solidaridad no se presume y la debe establecer la ley. La responsabilidad in solidum por el todo debe aplicarse en casos excepcionales so pena vulnerar los principios jurídicos que rigen nuestro ordenamiento y los propios textos legales. Sabido es que la responsabilidad in solidum obedece a una creación doctrinaria no tiene fuente legal. El art.1331 del C.C no resulta de aplicación a la responsabilidad contractual y además no estamos frente a un delito. En el caso las responsabilidad del proyectista y directos de obra se pueden dividir de los que asume la empresa constructora sin importar si son las mismas personas físicas. El caso de autos se enmarca en el típico caso de concurrencia causal. El principio en materia de cuasidelito y culpa contractual es la divisibilidad entre los causantes del daño. Cada uno se obliga a una cosa determinada y por lo tanto deben responder en forma dividida. No se desconoce la particularidad del caso por ser titular de los contratos las mismas personas físicas, pero no basta con ello para apartarse de la regla y amparar la condena in solidum. En el caso ambos asumieron responsabilidades y tuvieron culpa la que estaba precedida de una obligación por lo que pueden ser condenados según el grado del perjuicio que hayan ocasionado con su actuar. En el caso resulta difícil poder determinar con precisión pues si bien existe un grave error en el proyecto del piso se probÓ que también existían graves problemas en la ejecución de la obra. Se condenara al 50% a cada parte (50% ESTUDIO COLLET-NERI, 50% VILLA FORTIN). La circunstancia de identidad de personas físicas no es razón suficiente para apartarse de la regla y principios generales. VIII) La correcta conducta de las partes y el serio trabajo realizado a lo largo del proceso no amerita sanción procesal en la instancia ( art.56 del C.G.P y 688 del C.C) Por lo expuesto, normativa y jurisprudencia citada, art.197,198 del C.G.P FALLO: DESESTIMASE LA EXCEPCION OPUESTA DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA DE LOS ARQUITECTOS COLLET Y NERI. AMPARASE PARCIALMENTE LA DEMANDA, CONDENASE A LA EMPRESA VILLA FORTIN SA (EMPRESA CONSTRUCTORA) EN UN 50% Y A LOS ARQUITECTOS COLLET-NERI ESTUDIO COLLET-NERI (PROYECTISTA Y DIRECTOR DE OBRA) EN UN 50% AL PAGO DEL DAÑO EMERGENTE EN LOS TERMINOS DEL CONSIDERANDO V) DIFIRIENDOSE A LA VIA INCIDENTAL ART.378 DEL C.G.P LA DETERMINACION ECONOMICA. DESESTIMASE EL LUCRO CESANTE AMPARASE PARCIALMENTE LA RECONVENCION SEGÚN FUNDAMENTOS DADOS EN EL CONSIDERANDO VI) DIFIRIENDOSE LA DETERMINACION ECONOMICA DE LOS ADICIONALES A LA VIA INCIDENTAL ART.378 DEL C.G.P, CONDENANDOSE A LA ACTORA A SU PAGO SI RESULTARE SALDO A FAVOR DE LA DEMANDADA RECONVINIENTE VILLA FORTIN S.A. DESESTIMASE EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HPF 10 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO