Sentencia Definitiva N° 63/2013

SENTENCIA Nº63 Montevideo, 31 de octubre de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “ SUSTER FILKESTEIN, DANIEL c / MARTINO GUTIERREZ, MARIA ”, - Cobro de Pesos -, I.U.E.: 2 - 41422 / 2012 . RESULTANDO: 1- Comparece el accionante Sr. Daniel Suster Filkestein promoviendo demanda por cobro de honorarios profesionales, contra la demandada Sra. Maria Martino Gutiérrez, en mérito de lo siguiente. En el mes de agosto de 2010, la demandada contrató al compareciente a efectos de realizar un proyecto para la construcción de cuatro viviendas en el padrón Nº20.348 de la localidad de Punta Colorada, Departamento de Maldonado. El proyecto preveía una construcción en dos etapas, la primera de ellas que sería un grupo de dos casas apareadas en dos niveles, cada casa constaba de cocina, estar, un dormitorio y baño completo. El 17/09/2010 una vez finalizado y aprobado de común acuerdo el proyecto arquitectónico, se convocó vía correo electrónico, a una reunión para ver el presupuesto a realizar. A esta reunión concurrió el Sr. Guillermo Galvez, responsable de la obra seca, contratado por la comitente, el Sr. Santiago Fajardo, y la demandada. El presupuesto preveía un costo total de U$S83.307.- Una vez aceptado el mismo, con fecha 01/10/2010 se realizó la inscripción de la obra. Con fecha 04/10/2010 se envía por correo electrónico una nueva propuesta, con ajustes, que surgieron de reunión previa, y en correos enviados donde se solicitaba agregar un segundo baño a la vivienda. Así se aceptó, y se ajustó el presupuesto. Con fecha 14/10/2010 como consecuencia de ajustes de proyecto por exigencias de la Intendencia Departamental de Maldonado, y más sugerencias y propuestas de la propietaria y su marido, se realizaron nuevas modificaciones al proyecto. Finalmente, el presupuesto quedó fijado en la suma de U$S87.280.- Los trabajos comenzaron el 04/10/2010 y se entregó la obra el 31/12/2011. Durante el proceso de la obra, se solicitaron modificaciones de aberturas, lo que determinó cambios en la estructura. Se solicitó la incorporación de equipos de aire acondicionado, e instalación de cableado para telecable, colocación de una puerta blindada de acceso a cada unidad, antes el acceso era por la puerta ventana del estar, se solicitó cambiar el revestimiento exterior de las fincas, pasando a ser total, cuando ante solo era media altura de las ventanas, se modificaron las aberturas, y se coloca una nueva ventana en escalera, se solicitó colocación de muebles en cristal templado, en baños, y muebles en cocina. En todo momento, la demandada participó del proceso de presupuestación y elección de materiales, y tuvo conciencia de la existencia de adicionales. Todas las modificaciones incrementaron el presupuesto inicial a U$S99.702.- La existencia del saldo deudor, se reconoció expresamente, incluso frente a terceros, como el constructor Adan Beroy, y el técnico Galvez. Tanto la demandada como su esposo se demostraron proclives a pagar a dicho saldo, hasta llegaron a ofrecer un terreno en pago. Y como no se estuvo de acuerdo con el valor con que se tasaba el mismo, se intentó gestionar un préstamo en la Corporación para el Desarrollo a efectos de honrar su deuda. Finalmente cuando se culminaron todas las habilitaciones por parte de este arquitecto, y a la espera de una fórmula razonable de pago, se recibe un insólito telegrama donde se intima a esta parte a que cese en forma inmediata todo tipo de comunicación, bajo apercibimiento de instancias penales, y luego se le envía otro, notificándole que se le revocan todos los poderes ante los Organismos estatales. Y si algo faltaba, se le promueve juicio de Jactancia. Pide se condene a la demandada al pago de la suma reclamada, más sus intereses, costas y costos. 2- Conferido traslado de la demanda, comparece la demandada contestando la misma, indicando que en la especie lo que se ejecutó fue un contrato de construcción por ajuste alzado, por lo cual, se fija de antemano, un precio total y global, por lo que, cualquier riesgo de ganancia o pérdida lo debe asumir el que realiza la obra y fijó el precio. El actor es un avezado arquitecto por lo tanto, nunca hubiera suscrito el final de obra si algo se le adeudaba, por lo que corresponde convocar la teoría del acto propio. Existe además, normas referentes a la relación de consumo aplicables al caso sub-lite. El arquitecto Suster tenía la carga de instrumentar documentalmente, en forma veraz, detallada, las condiciones de su servicio, lo que no hizo. Luego de suscrito el final de obra, arremete reclamando U$S17.700.- cuando indica que la consumidora acordó un precio total y global de U$S87.280.- si calculó mal y ahora en forma deshonesta pretende remediar aquél error, no corresponde trasladarlo al consumidor. En consecuencia, nada se debe a la contraria, por lo que se opone la excepción de pago sustancial, y esta parte acreditará la cancelación que ha efectuado de todo adeudo derivado de la construcción de marras. En otro orden se reserva derecho a reclamar perjuicio moral y económico que ha sido continuo y constante desde la entrega de la obra, por lo vicios en la contrucción todos atribuíbles al deficiente desempeño del actor. Pide se rechace la demanda en todos sus términos, con condena en costas y costos. 3- En la audiencia preliminar (fs. 148 ), no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones. Se fijó el objeto del proceso, se tuvo por incorporada la prueba agregada, con noticia, y se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida. 5 - En la audiencia asentada a fs. 248 , se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y p or providencia Nº 3212 /201 3 , dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día de la fecha, quedando las mismas notificadas en dicho acto. CONSIDERANDO: 1- En la especie, nos encontramos frente a la particularidad de un contrato cuyo consentimiento se ha formado en parte y en el punto específico que aquí nos convoca -adicionales -, por medios electrónicos. 2- En cuanto a la formación del consentimiento por medios electrónicos, coincidimos con lo expresado en Sent.Nº189/2002 de TAC 4º: ...”en el área de consentimiento de contratos a dictancia realizado por medios electrónicos, “no hay una alteración fundamental de las grandes líneas del negocio jurídico y de los marcos positivos nacionales. Simplemente se presenta una nueva fórmula de almacenar signos representativos de manifestaciones volitivas negociales...” (ADCU, Tomo XVIII, pág.483). El correo electrónico privado, como medio de prueba resulta admisible conforme a lo preceptuado por el art.175 del C.G.P., como surge del giro utilizado ..."y otros similares...". El documento privado prevé mecanismos para su autenticación, los que rigen respecto también del correo electrónico, en cuanto considerado como documento (arts.170 a 174 del C.G.P.). Pero la incorporación de correos electrónicos al proceso impresos, presenta problemas prácticos en cuanto a la agregación del original, por la intangibilidad del soporte, y es así que se ha observado en el devenir forense, que las partes han acudido a la intervención notarial y la inspección judicial de la casilla de correo, que han resultado como las técnicas más apropiadas a sus efectos. No obstante ello, cuando se trata de los emanados de la contraria, el no desconocimiento en plazo, de su impresión, podrá permitir considerarlos auténticos (Cfm. "El correo electrónico como prueba documental" - Lucía Berro, Ileana Borbonet, Romina Romero, en Revista de Derecho y Tribunales, págs.175-187). En obrados, la demandada manifiesta que el actor adulteró correos electrónicos y que eso surge de contrastar las versiones que envió el Sr. Daniel Mauris a la demandada con fecha 24/10/2012. Así ocurrió con el documento identificado con la letra “H” que en el expediente, resultan glosados a fs.22 a 24, también el señalado con letra “L”, y glosado en autos a fs.33 a 36 y el referenciado con la letra “Q” que obra de fs.59 a 60, sin perjuicio de denunciar esta adulteración, todos los demás correos electrónicos son sospechados y por lo tanto, por esta parte, desconocidos. Y también alega en su defensa que no ha habido consentimiento respecto de la demandada para que se utilicen los originales, constituyendo un claro supuesto de prueba ilícita. Ahora bien, los correos electrónicos que lucen a fs.14, 28, 30, 31, 55, 56 y 59, han sido reconocidos por su autor, el Sr Santiago Fajardo, cónyuge de la demandada de obrados, y con respecto a los restantes que se han desconocido por sospecha, y los otros por adulteración, no ha logrado probar la demandada circunstancia de sospecha respecto a los primeros, ni con relación a los segundos, promovió a sus efectos en tiempo y forma, el procedimiento previsto por el art.172 del C.G.P., en consecuencia, no queda si no darlos a todos por auténticos. No obstante ello, entendemos que aunque no medie autorización o convención escrita, con el propietario de la obra, con relación a los adicionales, la conducta adoptada por el mismo, en cuanto a estar en personal conocimiento de los adicionales e imprevistos y no oponerse, implica un reconocimiento tácito de su aceptación. Como señala Sánches Fontans, ...”Nos parece más justo, más conforme a la identidad y a los principios de derecho, la tesis que reconoce a la confesión el efecto de suplir la prueba escrita...”. Obsérvese como en la propia contestación de la demanda, la propietaria de la obra, no los desconoce a este título, sino que el caudal de su defensa lo centra en que se trató de una obra de las llamadas “por un tanto” o “por ajuste alzado”, lo cual no ha logrado probar. No podemos tampoco dejar de justipreciar que el contrato de obrados para la construcción, integrad la categoría de los contratos consensuales, esto es , se perfecciona por la simple manifestación de voluntad de las partes, que puede ser escrita o verba, expresa o tácita. Entonces, bajo la égida de que infolios asistimos a consentimiento por medios electrónicos, concluimos que los adicionales que pretende el actor, han quedado acreditados a través de lo que surge de los mismos. Así, de los correos electrónicos de fs.14, 28, 30, 31, 55, 56 y 59, surge que se efectuaron adicionales e imprevistos, consistentes en cambio de aberturas, cambio de revestimiento, colocación de muebles en cristal templado en baños y muebles en cocina (correo electrónico de fs.26, 28, 35, 36). Dichos adicionales se encuentran reconocidos a ese título en forma expresa en correo electrónicos enviados por el Sr. Fajardo, esposo de la demandada al actor. A fs.26 surge el correo de fecha 04/01/2011 enviado por el Arq. Suster a la parte actora, en el cual se indica que quedan pagos por integrar a su parte, al ser cubiertos por el mismo, y que refieren al tema de los adicionales sanitarios, y peticiona que se le deposite alguna parte en su cuenta.El correo siguiente de fecha 14/01/2011 del Sr. Fajardo contraviene dicha solicitud de pago, señalando en primer lugar que no se tiene dinero para el mismo, y en segundo lugar que de acuerdo a sus cálculos, no sería esa la suma adeudada, sin perjuicio de señalar al final del correo, ...”obviamente hay que agregar los “adicionales” pero lo tenemos que ver conjuntamente con Daniel M....”. Asimismo, con fecha 15/03/2011, Santiago Fajardo le remite un correo a Daniel Suster (fs.57), en cuanto a que le facilita los datos de un terreno para que lo tase, y así entregárselo como forma de pago de lo adeudado, voluntad que vuelve a reiterar en fecha 16/03/2011 (fs.56). A fs.57 en correo de fecha 22/03/2011 el actor le contesta que no le sirve aceptar el terreno en pago para achicar las diferencias y que buscarían alguna otra forma para solucionarlo. Ese mismo día, más tarde, la demandada le expresa al actor su intención de vender el terreno ofrecido como canje para terminar de pagarle, o bien buscar una solución con la corporación, que consideramos se está refiriendo a la Corporación para el Desarrollo. Así con fecha 10/08/2011 la demandada le comunica al actor que se encuentra formalizando trámite ante la Corporación para el Desarrollo, y su estado. No existe más información del vínculo entre las partes, salvo los telegramas colacionados que lucen a fs.62-64, en el cual se le intima al Arq. Daniel Suster de no efectuar llamadas o comunicaciones a la demandada bajo apercibimiento de acciones penales y otro en el que se le comunica que se le ha revocado la Carta Poder ante Atir, BPS, y demás organismos estatales. En este estado se señala al lector, que se advierte en este acto, error en la foliatura, por lo téngase presente a los efectos que puedan corresponder, a fin de evitar equívocos, y sin perjuicio de la corrección que se ordenará efectuar en el fallo. Continuando con el examen de la cuestion litigiosa, por todo lo que hemos venido exponiento, no queda sino concluír que el actor, ha logrado probar los hechos constitutivos de su pretensión, por su parte, la demandada no ha podidoacreditar hechos modificativos en todo o en parte de aquellos. A la luz de la plataforma fáctica en que se sustenta la contratación de naturaleza esencialmente consensual, le corresponde a cada parte un ejercicio vigilante -como señala Betti (Teoría general del negocio jurídico)-, de la autonomía que el derecho reconoce a su favor, pero también es riesgo en tanto los individuos son libres de actuar según su criterio pero las consecuencias están a su cargo, así al dar vida al contrato les incumbe la carga de estar atentos a cuanto dicen o hacen fijando el valor vinculante por lo que el contrato es fuente de responsabilidad, in otro límite correctivo que la buena fé, (ADCU año 1998 - Tomo XXIX caso 896). Por lo que, la demandada debió extremar su diligencia, al momento de la contratación, en cuanto a asegurarse de que la voluntad expresada y querida por su parte, estuviera claramente especificada, lo que no hizo en aquel momento o bien no logró probar en esta instancia. Como dice Guasp (Derecho Procesal Civil, Tomo I, pág.326-327): ..."Cada una de las partes, tiene la carga no solo de alegar los datos que le interesen, sino en segundo lugar, de probarlos, determinándose su interés por el hecho de que el dato en cuestión funcione como presupuesto de una norma cuya aplicación le interesa...". Finalmente, en cuanto al monto de los adicionales, habrá de estarse a la liquidación formulada por el actor, conforme emerge de los correos electrónicos ya citados (fs.35-36 y 47), por la suma de U$S17.702.- Estos correos que nos ilustran acerca de lo presupuestado originariamente, luego su corrección, y finalmente las diferencias generadas por adicionales o imprevistos, son contestes con las declaraciones testimoniales de obrados (fs.188vto.-189, 212 y vto.). No dimana prueba alguna que contravenga este monto. Adviértase que cuando la parte demandada debió cuestionar liquidación que no le parecía correcta, así lo hizo, en correo citado ut supra, pero con relación a los adicionales no efectuó en los correos electrónicos, objeción de clase alguna, y los distinguió claramente de todos los demás, y como no satisfechos. Finalmente, cabe también concluir que la recepción de la obra por el propietario, constituye un reconocimiento de que el actor cumplió con las obligaciones asumidas, y el avance de la obra que le venía imponiendo, sin oposición que emerja de obrados del propietario de la misma, por lo que, a esta altura, no puede alegarse desconocimiento de los adicionales, y esgrimir defectos o vicios de la obra, cuando se le promueve el pago de saldo de precio u honorarios, todo lo cual, contraría de modo flagrante el principio de buena fé, que debe imperar en la ejecución de los contratos (art.1291 del Código Civil). 3- La actividad procesal de las partes, no amerita la imposición de sanciones (arts.688 del C.C. y 56 del C.G.P.). Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas citadas y arts.24 y 197 del C.G.P., FALLO: Haciendo lugar a la demanda, y en su mérito, condenando a la demandada a abonar al actor, la suma de U$S17.702.- (dólares estadounidenses diecisiete mil setecientos dos), con más los intereses legales desde la fecha de la demanda; sin especial condenación. Honorarios fictos: 4 BPC. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, y oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante. Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado Esc. Susana Fernández Actuaria Adjunta