Sentencia Definitiva N° 1/2026

Sentencia Nro. 1/2026 - IUE: 2-111537/2025 VISTOS: Montevideo, 08 de enero de 2026 Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. AMPARO”, IUE: 2-111537/2025”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuestos por el co demandado Ministerio de Salud Pública y la parte actora, contra la sentencia No 133/2025, dictada el 18 de setiembre de 2025, por la Sra. Jueza Letrada Civil de 10o. turno de la Capital, Dra. Aurora Larramendi. RESULTANDO: 1 - Por la recurrida, la Sra. Magistrada de primera instancia, ampara la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR y desestima la demanda a su respecto. Condena al Ministerio de Salud Pública a suministrar al Sr. AA, el medicamento PEMBROLIZUMAB, en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 lit, C de la ley No.16.011; sin especial condenación. ... (fs. 72 a 82 vto.). 2 - Contra dicho dispositivo, la codemandada Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P), interpone recurso de apelación, y solicita habilitación de la Feria Judicial Mayor, formulando agravios (fs.86 a 94 vto.). 3- Por decreto No,4095/2025 de 23 de diciembre de 2025, se confiere traslado del recurso de apelación interpuesto por el MSP, a las partes; habilitándose la Feria Judicial Mayor. 4- A fs. 97 y ss. comparece el Dr. Juan Ceretta-Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho UdelaR- en representación judicial de la parte actora e interpone recurso de apelación fincado sus agravios por la absolución del FNR, alegando que el medicamento reclamado fue incluido en el Formulario Terapéutico en el año 2020 para la patología del actor, como bien expresa la sentencia, pero deja librada la interpretación al sentenciante cuando refiere “según pautas de cobertura”, lo que deja a salvo al FNR, pues sería el propio MSP en la referida norma quien reconoce la restricción de acceso a pacientes con PDL1, primero inferior a 50% y luego actualizado a positivo, en pautas preexistentes al dictado de la Ordenanza. No comparte el criterio sustentado por la decisora de primer grado, por lo que solicita que se revoque parcialmente la hostilizada , ampliándose la condena al FNR. 5- Por decreto No, 4100/2025 de 24 de diciembre de 2025, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, traslado personal a la demandad por el plazo legal. 6- A fs. 108 y ss comparece el Dr. Sergio Segovia en representación del Fondo Nacional de Recursos, evacuando el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, abogando por la confirmatoria de la atacada, sosteniendo que carece el FNR de legitimación pasiva, y por ende no actúo con ilegitimidad manifiesta. La propia ordenanza dictada por el MSP es clara al circunscribir el financiamiento, al protocolo de financiamiento que es previo a la ordenanza y que en este caso deja fuera la situación clínica. La pretensión no está dentro de los cometidos de su representada, el Fondo nunca tuvo la posibilidad de financiar la prestación médica requerida, por ende la sentencia no puede causar agravios a ninguno de los apelantes. La sentencia dictada es sumamente correcta atento a la naturaleza jurídica del FNR y el marco jurídico que regula sus facultades, impiden que el tratamiento sea financiado por su representado. En definitiva solicita que se confirme la sentencia en lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de su representado. 7- Franqueada la alzada por resolución No. 4/2025 de 5 de enero de 2026, con efecto no suspensivo, los autos fueron recibidos por este Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to turno, el 7 de enero de 2026, siendo remitidos ese mismo día para ante este Tribunal de Feria. Previo estudio de los Sres. Ministros, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. Adriana de los Santos. CONSIDERANDO: 1- Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1o LOT), la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada, compartiéndose sus fundamentos. 2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada: 2.1 - A fs.17 y sgtes. comparece AA (71 años de edad), asistido por el Dr. Ceretta- Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho-UdelaR- promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle el medicamento PEMBROLIZUMAB, en las dosis y por el tiempo que indique el médico tratante, bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes. Afirma el actor, que se le diagnóstico en el Servicio de Oncología Médica de la Cátedra de Oncología del Hospital de Clínica cáncer de pulmón con células no pequeñas, estadio IV, con repercusión pleural y hepática, con resultados de EGFR y ALK negativos, y con un PDL 1 negativo, indicándole dicho equipo médico el tratamiento con PEMBROLIZUMAB, basados en los resultados científicos fase III Keynote 189 y Keynote 407, tal como surge del informe que adjunta a la demanda, realizado por su médica tartante Dra. Clara Rodríguez. El fármaco está indicado para la patología de la accionante; contando a su vez con profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad, siendo aprobado por la FDA y EMA y también está incluido en las Pautas de la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UdelaR. Explica el promotor que le es imposible costear el medicamento de forma privada por su alto costo, sus únicos ingresos provienen de una jubilación que le sirve el BPS por $30.411 mensuales, no teniendo bienes de los cuales desprenderse. Analiza el marco jurídico, no existiendo otros medios o los mismos resultan ineficaces para la protección del derecho lesionado. Expresa que el tratamiento indicado es la única opción viable para su condición. Se efectúo la petición ante el MSP y FNR, no habiendo prosperado las mismas. Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida, consagrados constitucionalmente, citando jurisprudencia al respecto. 3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la enfermedad que padece el actor (cáncer de pulmón a células no pequeñas, estadio IV con repercusión pleural y hepática, con resultados de EGFR y ALK negativos, y con un PDL 1 negativo), siendo atendido en el Servicio de Oncología del Hospital de Clínicas, así como la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del mismo ni la situación económica de la accionante , quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico oncólogo tratante , atento a que su ingreso económico es lo que percibe por su jubilación de $ 30.411 mensuales que le paga el BPS. 5 -El codemandado MSP interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, esgrimiendo los siguientes agravios: a) carece de legitimación pasiva para ser demandado en autos y para el caso de no ser acogida, no existe de su parte una actividad manifiestamente ilegítima. Cuando la sentenciante acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, no menciona la Ley 18.211, que es la ley que reconoce la autonomía administrativa que le habilita a establecer las limitaciones que pone y que no prueba sean correctas, ya que el codemandado no aporta ni prueba documental ni testimonial que explique el porqué de las mismas. El fármaco fue incorporado al FTM por su representada, bajo cobertura del FNR por Ordenanza 173/2021 de 28 de febrero de 2020 Considera la apelante que el Fondo el organismo encargado de solventar el tratamiento con medicamento de alto costo puesto a su cargo, además fue quién aprobó las pautas de cobertura en ocasión de la incorporación al FTM del Pembrolizumab para el cáncer de pulmón en febrero de 2020, revisando el mencionado pautado en noviembre y diciembre de 2021. La sentencia al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por mi representada MSP, no hace ninguna mención a la documentación que se acompaña para acreditar dicho extremo, b) inexistencia de ilegitimidad manifiesta, el Ministerio de Salud Pública cumplió con los cometidos que tenía a su cargo. La prestación reclamada se encuentra incluida en el FTM para la patología de la parte actora Reitera que no es dispensador de medicamentos y que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto de las personas al suministro de medicamentos; sino que tal derecho al acceso a fármacos está limitado en los términos del art. 7 de la ley 18.335. c) Se verifica total legitimidad en su actividad, porque ha cumplido cabalmente con todas sus competencias públicas determinadas por normas constitucionales y legales. Cita jurisprudencia que avala su posición. 4.- Análisis de los agravios El objeto de alzada, quedó delimitado por los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por el co-demandado M.S.P. Dichos agravios no son de recibo, por lo que se confirmará la sentencia hostigada en todos sus términos. Agravios parte actora Ingresando al objeto de alzada, por orden lógico se analizará en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR, desestimándose la demanda a su respecto. Agravio que también es sostenido por el MSP, al apelar, sosteniendo que el fármaco está incluido en el FTM para la patología del actor, por lo tanto su financiamiento está a cargo del Fondo Nacional de Recursos, careciendo de legitimación pasiva. Siendo la legitimación de las partes un requisito procesal que debe verificarse previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, corresponde que en alzada se decida en primer lugar respecto a este punto. Dicho agravio no es de recibo, confirmándose la atacada en ese punto Esta Sala tiene posición constante al respecto, el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal y está sujeta a principio de especialidad, no pudiendo brindar cobertura más allá de los tratamientos expresamente incorporados en el F.T.M, cuya inclusión es de competencia privativa del M.S.P. Por Ordenanza No.173/2020, el fármaco concreto de autos fue incorporado en el F.T.M en el Anexo B, para la patología del actor cáncer de pulmón a células no pequeñas, así como para otras patologías: el tratamiento sistemático del melanoma cutáneo avanzado (fs. 33 de obrados), cáncer de riñón, carcinoma de células escamosas de cabeza y cuello, melanoma cutáneo estadios IIIA, IIIB, IIIC, melanoma uveal, ampliándose la cobertura para melanoma cutáneo irresecable. Además de la citada Ordenanza 173/2020, se actualizó el FTM por las Ordenanzas 848/2024, 887/2024 y 913/2024. A su vez el MSP, en la Ordenanza 173/2020, estableció que en esas patologías el Pembrolizumab será financiado por el Fondo Nacional de Recursos, “según pautas de cobertura aprobadas” (fs.33). Dentro de esas pautas aprobadas se establecieron criterios de inclusión y exclusión a los efectos de determinar si al Fondo le correspondía o no financiar el Pembrolizumab, atendiendo no sólo a la patología sino también a la situación clínica del paciente. Para que quede bajo la cobertura del Fondo Nacional de Recursos, la enfermedad debería tener expresión de PDL- 1positivo; en este caso el índice es de PDL 1 negativo (fs. 17 y 66 vto.), por lo tanto la situación clínica del actor queda excluida. Por lo que si bien la Ordenanza 173/2020, incorpora en el FTM Anexo B el Pembrolizumab para la patología del actor siendo la cobertura a cargo del FNR, luego conforme a los criterios de exclusión fijados por el MSP, lo restringe, no encontrándose la situación clínica del actor dentro de las pautas de coberturas establecidas. En este punto no se comparte lo que esgrime la parte actora al apelar, señalando que queda a criterio del Magistrado interpretar "según las pautas acorddas", ya que los critrios de inclusión y exclusión son resortes del MSP, y es quién los establece. En consecuencia el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva, no encontrándose la situación clínica del actor dentro de las incluidas bajo su cobertura, lo que determina la imposibilidad jurídica del F.N.R de financiarlo, careciendo de legitimación pasiva para que se le reclame esta prestación concreta, que no puede legítimamente brindar. El Tribunal ya se ha pronunciado en oportunidad de dilucidar casos análogos, teniendo postura consolidada respecto a que el F.N.R carece de legitimación pasiva para el suministro de fármacos no incluidos en el F.T.M para el tratamiento de la patología determinada o en caso de estar incluidos no sea para la situación clínica del actor, como sucede en la especie. En concepto trasladables a esta causa, en una acción de amparo deducida en que se reclamaba este mismo medicamento, la Sala Civil de 2do. Turno, en Sentencia No. 133/2020, expresó : “ Que en el ocurrente fue probado y no controvertido que el medicamento Pembrolizumab fue incluido en el FTM para patologías diversas a la que padece el Sr. AA.- Fue precisamente en ello y en su carácter de institución financiadora, en que el co-demandado FNR interpuso la excepción de marras amparada.-3.3-Que de conformidad con el Decreto nro. 265/2006, artículo 1 de la Ley 18.211, la jurisprudencia es prácticamente concordante en señalar que un medicamento no estando incluido en el FTM o estando incluido pero para patología diversa a la padecida por paciente o en diverso estadio de evolución, no corresponde su cobertura financiera por parte del FNR.- Esto, en el entendido de que verificados estos supuestos, violaría el marco normativo que preceptúa determinados procedimientos científicos y económicos para la incorporación del medicamento, aún cuando en éstos tenga alguna participación el propio FNR.- Partiendo de la premisa de que éste se trata de una persona jurídica no asistencial sino financiadora, se concluye que esa cobertura financiera sólo está habilitada a suministrarla a propósito de medicamentos incorporados y conforme dichas reglas (cfe. TAC 6o Turno, Sentencias nros. SEF- 0006-000173/2013; SEF-0006-000152/2013; TAC 1o Turno, Sentencia nro. 58/2012; TAC 3o Turno, Sentencia nro. 0007-000149/2013; TAC 4o Turno, Sentencia nro. 0009-000197/2014, entre otras).-De ahí, que admitida la no inclusión en el FTM del medicamento Pembrolizumab para la enfermedad que padece el pretensor, el FNR no está obligado a su cobertura; por lo que no corresponde amparar el agravio formulado.-“ En función de lo expuesto, los agravios formulados serán desestimados. Agravios co- demandado MSP Afirma que carece de legitimación pasiva, estando incluido el medicamento reclamado en el FTM, para la patología del actor, por lo tanto es el FNR quién debe financiar la cobertura. En función de ello, no existe ilegitimidad manifiesta, requisito indispensable para que la acción de amparo prospere, en tanto el M.S.P. ha cumplido con la obligación consagrada en el art. 44 de la Constitución de la República, así como con todas sus competencias constitucionales y legales. Ha realizado las actividades que le son encomendadas por el ordenamiento al dirigir la política sanitaria de medicamentos, de manera que no le es imputable omisión o acción alguna que merezca la nota de ilegitimidad. Entiende el Tribunal que la inspiración jusnaturalista de nuestra Carta Magna determina que el derecho subjetivo a la salud (y medios de asistencia) así como al goce de la vida y vida digna, no son estatuidos por el derecho positivo, sino que éste simplemente los reconoce. En su mérito, las normas del ordenamiento deben interpretarse siempre bajo la óptica del derecho inherente a la personalidad humana al que refieren. Como lo sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do turno, en términos trasladables a esta causa: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83) Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos Tiene dos reglas principales:1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas 2) Preferencia de normas : cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados .- Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019). Respecto al fundamento de la inexistencia de omisión o actuación ilegítima alguna al denegar el suministro del medicamento -en tanto sus competencias se limitan a la dirección de la política sanitaria y la estrategia nacional de medicamentos- el Tribunal entiende que dichos argumentos tampoco pueden ser recibidos. Como ya se expresó si bien el Pembrolizumab fue incluido en el FTM para la patología del actor, cáncer de pulmón a células no pequeñas, pero fue el propio MSP, que excluyo de la cobertura del Fondo la situación sanitaria del promotor, en consecuencia, está legitimado pasivamente para ser demandado en autos, actuando con ilegitimidad manifiesta, al negarle sin un fundamento científico el fármaco al promotor. El art. 44 de la Constitución de la República en el inciso 2o., impone al Estado una obligación prestacional en materia de asistencia a la salud de las personas, que consiste en proporcionar dicha asistencia a todos aquellos carentes de recursos suficientes. Esta obligación es la contrapartida del deber de los administrados de cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad (impuesto por la misma norma). La actora ha cumplido con su deber, asistiéndose ante su prestador de salud, se ha sometido a diversas líneas de tratamiento. Ante la progresión de la enfermedad le ha sido indicada el fármaco reclamado, el cual le resulta inaccesible por carencia de recursos económicos suficientes , lo que fue debidamente acreditado, su único ingreso es una jubilación por el monto de $ 30.411 y el alto costo del fármaco. La postura el MSP también soslaya una parte esencial del inciso primero de la norma, que establece los parámetros de ese deber de legislar en materia de salud e higiene públicas. Sostiene que dicha labor estatal deberá hacerse “procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”. En consecuencia, el Estado no es un mero regulador del sistema de salud, sino que dicha regulación e implementación de la misma debe estar orientada a ese fin, lo cual se complementa con el deber de los habitantes de cuidar su salud y la obligación del Estado de brindarles los medios de asistencia establecidos en el inciso 2o, a los habitantes carentes de recursos. En este sentido resulta que no puede el MSP excusar su omisión de suministrar el tratamiento indicado (y no controvertido) realizando interpretaciones del Derecho positivo que intentan desconocer la existencia del deber constitucional de otorgar tales prestaciones de salud. Al respecto TAC 2do turno, en sentencia No. 53/20 expresó: “La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud. Negar la cobertura en el caso significa atentar contra la igualdad de las personas, pues a ciertos enfermos se les otorga el medicamento, mientras que a otros igualmente enfermos que gozan de igual prescripción médica se les niega. En el caso ha quedado probado tal extremo por que se configura así arbitraria discriminación. Trasladando al caso lo señalado, surge que la actora se encuentra asistida del derecho fundamental tutelado, que la prescripción del medicamento pedido no ha sido controvertida y que sin ella se vulnera el derecho de la actora. El medicamento se encuentra registrado y autorizado a la venta. Por tanto, la negativa del MSP a proporcionar el medicamento la actora no puede más que catalogarse como de ilegitimidad manifiesta...En suma, la actora se encuentra asistido de un derecho subjetivo, ligado a la personalidad, dignidad e integridad de la persona, así como al propio derecho a la vida; derecho que a su vez debe concebírselo como un mandato objetivo dirigido al Estado, que obliga a la administración pública a acciones positivas en resguardo de la Salud. La protección del derecho a la salud es obligación impostergable del Estado, que debe tutelarla, dictando las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho, lo que en autos no ha acontecido. El uso de los recursos públicos no debe discriminar entre ciudadanos, debiéndosele exigir al Estado el más cabal ajuste al principio de igualdad y buena fe ya que es justamente la ética la que legitima al Estado.” (Sentencia 53/2020 TAC 2do). En otro orden, el apelante se agravia sosteniendo que la condena al suministro del fármaco solicitado significa que el MSP incurra en conductas prohibidas por normas legales (arts. 2 y 3 de la Ley No 15.443 y art. 461 de la Ley No 19.355). Dichas normas establecen la obligatoriedad del registro de medicamentos y prohíben la comercialización de fármacos no registrados. De la prueba documental ( informe de médico tratante, historia clínica ) y testimonial consistente en la declaración de su médica tratante Dra. Clara Rodríguez, quién en audiencia explicó la patología del actor, su estado grave de salud, la necesidad de que recibiera el tratamiento indicado con el fármaco reclamado, siendo esta la única opción terapéutica válida, la que no fue controvertida por ninguno de los demandados, así como los beneficios que le representa al paciente en cuanto a calidad de vida, y sobrevida libre la progresión de la enfermedad; valorada la prueba producida conforme a la sana crítica (art. 140 del CGP), se impone sin hesitación la confirmatoria de la hostilizada. Por lo que la indicación médica del fármaco reclamado se encuentra refrendada por la prueba producida a solicitud del amparista, único de los litigantes que ha asumido una conducta probatoria diligente en sentido de respaldar su pretensión de conformidad con el art. 139 CGP. 5 - En definitiva, ante la falta de argumentos de índole científica que legitimen la negativa a suministrar el fármaco por parte del MSP, la misma deviene infundada y por lo tanto arbitraria, incurriendo el MSP en incumplimiento del deber prestacional de asistencia en salud, impuesto por norma constitucional en salvaguarda de derechos esenciales de la actora tales como la salud, la dignidad y la calidad de vida, que la Constitución y la normativa internacional reconoce. Resultan reunidos así los elementos para que prospere el reclamo de autos por vía de amparo: una conducta omisiva del demandado, en la que se incurre con ilegitimidad (que el Tribunal califica de manifiesta), lesionando derechos constitucionales de la reclamante (art. 1 ley 16.011). 6.- La conducta de las partes ha sido correcta, no mereciendo sanciones procesales (arts. 688 del Código Civil y 261 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia definitiva de primera instancia No. 133/2025, en todos sus términos. Sin especial condenación. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal a quo. Dra. Adriana de los Santos Arigoni – Ministra Redactora Dr. Luis Charles Vinciguerra – Ministro Dra. Gabriela Merialdo Cobelli – Ministra Esc. Eric Longobardo Cantou – Secretario Letrado