Sentencia Definitiva N° 344/2025

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO SENTENCIA DEFINITIVA Nº 344/2025 Montevideo, 23 de Diciembre de 2025 Ministro redactor Dr. Álvaro Messere Ferraro Vistos: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” – IUE: 2-112369/2025 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 181/191, contra la sentencia definitiva Nº 123/2025 del 2 de diciembre de 2025 de fs. 158/181, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia Civil de 6º Turno, Dra. Fabiana Weisz. Resultando: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y se desestimó la acción de amparo instaurada en autos. Sin especial condenación. 2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 173-180 vto manifestó le agravia la errónea valoración de la prueba y errónea aplicación del derecho, en cuanto, no se cuestiona ni la indicación médica, ni la carencia económica del actor, para dictar la sentencia; sino una errónea interpretación del artículo 1 de la Ley 16.011 en cuanto no establece a texto expreso la “urgencia”como requisito intrínseco para entablar la acción. Lo requerido legalmente es la actualidad o inminencia en la lesión del derecho a tutelar, pero no se habla ni de urgencia ni de riesgo de vida como requisito para acudir a esta vía procesal. En el caso, el actor mantiene una fractura que lo invalida con dolor extremo. La única solución clínica es la colocación de una prótesis reversa de hombro, por lo tanto, se cumple con uno de sus requisitos. Pretende la decisora de primera instancia entonces, hacer peregrinar a la parte actora por un proceso ordinario que puede durar meses e incluso años en una clara violación al derecho a la salud consagrado en el artículo 44 de la Constitución, debiendo tenerse presente además, que el derecho tutelado mediante la acción de amparo no es necesariamente el derecho a la vida en términos absolutos, sino, el derecho a la salud, en este caso interpretado como el derecho a la calidad de vida digna y sin dolor cotidiano, requiriendo en la actualidad el actor, constante ingesta de medicación incluso para poder dormir. Trae sentencia N.º 31/2025 del Tribunal de Apelaciones Civil de 3° Turno para afirmar que la urgencia que debe atenderse es hacer cesar, con la mayor premura, en la medida de lo posible y con las técnicas médicas disponibles, las consecuencias propias de la patología de la accionante y que por ello el tracto de la vía ordinaria no es la más eficaz. Prosigue en su análisis y señala que se pretende desconocer la única opción terapéutica realizada por médicos especialistas, no atendiendo a principios fundamentales de la medicina liberal, ignorando el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida. Respecto a la ilegitimidad manifiesta, cita sentencia de nuestro Tribunal para sostener que dicha noción no debe interpretarse como un criterio extremadamente restrictivo, ya que dicha exigencia se ha ido flexibilizando, requiriéndose ahora una ilegitimidad que sea ostensible, clara y surja sin más necesidad que una prueba mínima, que pueda efectuarse sin deterioro de la sumariedad y celeridad del procedimiento. En el caso entonces, la ilegitimidad debe analizarse de acuerdo al apartamiento de la norma constitucional, en especial el artículo 44 de la Constitución y de negar la única opción terapéutica disponible, sugiriendo no proveer la prestación de salud solicitada. La ilegitimidad surge de la propia conducta de los demandados, que deniegan la prestación de salud fundándose en normas legales o aun reglamentarias, olvidando la aplicación de normas de rango superior que integran el bloque de constitucionalidad y que son autoejecutables. Invoca a la Profesora Alicia Castro para señalar que en orden de interpretar adecuadamente la normativa, no se puede tratar de desaplicar las leyes en aras de criterios personales del juez, sino, conciliar la ley con la Constitución. Agrega que pese a haber sólida evidencia científica no ha sido incluido en el PIAS, lo que es una conducta atribuible a los co demandados y por ello, se trata de un agravio fundado en su propia culpa. Este no es un procedimiento nuevo y se realiza en el mundo desde los ochentas, desde hace más de 10 años que está autorizado en nuestro país para quienes pueden costearlo. Señala entonces que los derechos consagrados en la Constitución no pueden verse limitados por normativa de rango inferior como lo son el artículo 7 de la Ley 18.335 o el artículo 45 de la Ley 18.211. Transcribe fragmentos de la Sentencia N.º 75/2021 de la Suprema Corte de Justicia así como doctrina para reafirmar su punto. Sostiene que de la jurisprudencia más prestigiosa, surge que la protección de los derechos fundamentales no solo proviene de la Constitución de la República (artículos 7, 44, 72, 332 y concordantes) y de las leyes nacionales, sino también de de diversas normas internacionales, que, en carácter de autoejecutables, se incluyen dentro del marco de derechos exigibles por vía jurisdiccional, atento a que son inherentes a la personalidad humana y sirven de criterio interpretativo para la resolución de procesos donde se encuentra en juego la vida del justiciable, independientemente del sujeto pasivo del accionamiento. Respecto al Fondo Nacional de Recursos -FNR-, ha esgrimido como defensa su ausencia de legitimación pasiva, en reclamos por prestaciones de salud no incluidas en los catálogos de cobertura, argumentando además que no le aplica el artículo 44 de la Constitución por ser una persona pública no estatal y su rol no protagónico en las decisiones que se toman respecto al sistema de salud. Sin embargo, reciente documento emitido por la Auditoría Interna del Ministerio de Economía y Finanzas se señaló que el FNR, a través del cumplimiento de sus cometidos, funciona como articulador entre los deberes que el artículo 44 de la Constitución asigna al Estado y el derecho reconocido a los ciudadanos. Ser una persona pública no estatal no lo exime del cumplimiento de las normas constitucionales, en tanto las mismas, refieren a cometidos esenciales del Estado que le han sido delegados. En su calidad de integrante de la Comisión Asesora del Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- (artículos 5 y 6 del Decreto N.º 130/2017), se encuentra legitimado pasivamente en autos siendo que interviene en la determinación de los medicamentos que integran el FTM y que el propio fondo debe proporcionar. Su accionar es manifiestamente ilegítimo en cuanto se niega a brindar la cobertura fundándose en razones meramente formales, atentando por omisión contra el derecho de la salud y por consecuencia, a la vida. Agrega que la Ley 19889 (LUC) incluye al FNR entre los eventuales beneficiarios de las eventuales donaciones que puedan realizar los contribuyentes de IRAE y del Impuesto al Patrimonio para ofrecer beneficios tributarios, entonces concluye que se realizan previsiones para la financiación de prestaciones no incluidas en la cobertura. Lo mismo sucede con el artículo 684 de la Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones Ejercicio 2020-2024 donde se prevé las donaciones con la exclusiva finalidad de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio no incluidos en el Plan Integral de Atención en Salud -PIAS-. Cita jurisprudencia sobre la legitimación en la causa del FNR. 3) La parte co demandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 185-194 vto. Abogó por la confirmatoria manifestando, primero, sobre la errónea interpretación de la prueba, que basta con estar a los dichos de la médica tratante que surgen de la pista de AUDIRE, en cuanto, si bien dijo que la indicación de la prótesis es reciente, surge de la historia clínica que es una patología de larga data. Consultada sobre la temporalidad del pedido, respondió que primero debían probarse otros métodos para para aliviar el dolor padecido y que por eso se aguardó hasta el momento actual para solicitar lo que ahora se pretende. Respecto a la interpretación del derecho, comparte la noción de urgencia vertida por la a quo . No puede hablarse de actualidad e inminencia cuando la parte actora en su demanda ya reconoce que es una patología de larga data. La apelante no destina ni un numeral a explicar el porqué de la demora para entablar la acción. Transcribe numerosa jurisprudencia en la que se desestimó la pretensión por falta de urgencia para reafirmar su punto 4) Franqueada la alzada por Decreto N.º 4629/2025 del 17 de diciembre de 2025 de 2025 (fs. 196), se asignó esta Sala (fs. 200) y recibidos los autos en el Tribunal el 19/12/2025 (fs. 200 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia. C onsiderando : I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), habrá de revocar la sentencia de primera instancia, en mérito de los fundamentos que a continuación se expondrán. II. La Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS para la situación clínica de la amparista, como es el caso de autos, donde se solicita audífono osteointegrado. Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2025, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de el mismo dispositivo médico (implante audífono osteointegrado); y donde el Tribunal sostuvo: “ son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “ Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “ Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”. “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial. “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora…” Por otra parte, no se comparte la interpretación que se efectúa en la apelación de la parte actora con relación al alcance de las normas incluidas en la Ley Nº 19.889.- En efecto, se entiende que el art. 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR.- Textualmente establece: Agrégase al numeral 3) del artículo 79 Título 4 del Texto Ordenado 1996 (decreto Nº 338/996) el siguiente literal: W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional. A su vez, el art. 79 T4 del Texto Ordenado dispone que las donaciones especiales allí enumeradas se encuentran comprendidas en el beneficio previsto en el artículo precedente (78 T4) que regula exoneraciones a las empresas contribuyentes de IRAE e Impuesto al Patrimonio. De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal.- Se comparte lo expuesto en la sentencia Nº 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16ª Turno sobre el alcance de lo dispuesto por el art. 409, citada por el apelante a fs. 375 vto – 376, a saber:“…, la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” Omissis “ Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N” 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario.” Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley Nº 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM.”. Asimismo, cabe hacer constar que esta es la posición sostenida por el tribunal antes de la vigencia de la ley Nº 19889. A estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.224 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas. En definitiva, y como se sostuvo, se confirmará la recurrida en cuanto estimó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. III. En este sentido, la Sala no coincide con la a quo, destacando que tiene posición constante expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de tratamientos de alto costo no incluidos en el PIAS, entendiendo que corresponde la condena al Ministerio de Salud, por lo que se revocará la sentencia dictada en Primera Instancia en este sentido. En efecto, surge de autos que el actor es un paciente de 68 años que padece diabetes mellitus, con prótesis de rodilla. Asimismo, está diagnosticado con artrosis severa de hombro que le produjo un desgarro del manguito rotador. El informe de su médico tratante Dra. Marina Batista, indicó la necesidad de colocar al actor una prótesis reversa de hombro. De la pista de AUDIRE en la que surge la declaración de la médico tratante, de profesión médica cirujana y traumatóloga primero surge que el Sr. AA padece una artriopatía producida por un traumatismo sufrido hace tres años, que el dolor que padece es insoportable y que el afectado es su brazo hábil, por tener rotura en el manguito rotador. Que el tracto habitual que se trasiega en este tipo de afecciones médicas es primero aliviar el dolor mediante medicación ya que se trata de evitar ingresar a quirófano, y que se realiza la cirugía cuando ya no hay otras opciones. La galena señaló además que el tratamiento para el dolor que se proporciona al actor es novemina con codeína, medicación que puede generar adicción y que no puede dejar de tomar por el sufrimiento que tiene. Señala también que la intervención quirúrgica solicitada mejoraría significativamente su calidad de vida y que es la única solución al padecimiento del actor. Agregó que ha realizado esta operación a 260 pacientes desde el año 2011 -momento en que se comenzó a realizar en Uruguay- y que salvo contados casos, todos se han realizado por amparo, ya que las personas que suelen tener este padecimiento son personas jubiladas de escasos ingresos económicos y que han realizado peticiones al FNR en tres oportunidades para la inclusión de este procedimiento en el PIAS, mas no han tenido respuesta afirmativa pese a ser el único tratamiento adecuado y eficaz para tratar estas patologías. El hecho de que la patología sea de larga data no determina a nuestro entender, la falta de urgencia, ya que es una afección que se desarrolla en el tiempo y que debe ser abordada por etapas, primero atacando el dolor para luego sí, cuando ya no hay alternativas, someter al paciente a una operación, siendo además el único tratamiento hábil para mejorar la calidad de vida del actor, el que está expuesto a sufrir grave deterioro por el consumo constante de medicación como lo es la codeina. Resultan completamente trasladables al presente caso por tratarse de un caso análogo de la solicitud de otro procedimiento requerido que tampoco estaba incluido en el PIAS, los fundamentos vertidos en sentencia de esta Sala Nº 418/2024, en donde se sostuvo: “ El MSP alegó que no había existido omisión de su parte porque no estaba obligado a suministrar tratamientos que no se encuentran incluidos en el PIAS, cuyo proceso de actualización se había iniciado por reciente Ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018, en el que habían participado las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el FNR y el MEF, y que el tratamiento reclamado no había sido solicitado.- Y bien, esa defensa es absolutamente inaceptable. En primer término, y a estar a lo señalado en el libelo de apelación, en el “Informe de la División de Evaluación Sanitaria del MSP de fecha 11/11/2020 se señala que consultada esa División en cuanto a la solicitud de inclusión (en el PIAS) hasta junio de 2010, no se encuentra en la misma el producto solicitado”, por lo cual tal consulta nada informa, pues si bien fue realizada en noviembre de 2020, la información requerida fue hasta junio de 2010. En segundo término, y como se sostiene en reciente Sentencia del TAC 3º, que la Dra. Venturini integró, de fecha 19 de agosto de 2019, autos caratulados: BB C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO- AMPARO- IUE 2-27059/2019 “Por otra parte, no explica el recurrente cómo lo pretendido por la amparista -una sola paciente sin recursos suficientes- podría involucrar la “sustentabilidad del sistema”, dado que en el caso la cuestión litigiosa no versa sobre incluir o no el medicamento en cuestión en el F.T.M.”, y en el caso el tratamiento en cuestión.” Asimismo, en reciente sentencia Nº 271/2022, la Sala, en su actual integración, y tratando un caso análogo de solicitud de otro procedimiento de tratamiento cardíaco que tampoco estaba incluido en el PIAS, en fundamentos trasladables al presente caso en virtud de su analogía, se sostuvo: “corresponde transcribir lo señalado en la discordia de la redactora y de la Dra. Claudia Kelland a la Sentencia de esta Sala Nro. 154/2020, para un supuesto de solicitud de este mismo procedimiento TAVI y por el mismo tipo de patología que presenta el accionante. Allí se señala: “DRAS. BEATRIZ VENTURINI PARCIALMENTE DISCORDE Y DRA. CLAUDIA KELLAND DISCORDE por cuanto entendemos que corresponde revocar la recurrida en cuanto no condenó al MSP y, en su lugar, amparar la acción de amparo, según los fundamentos que pasamos a exponer: III. I) Es de verse que, según surge de la demanda, el actor es un paciente de 85 años, padece estenosis valvular aórtica severa, y su equipo médico tratante descartó la cirugía convencional por el alto riesgo en el caso se indicó implante percutáneo valvular aórtico (TAVI), que reclamó en el presente, y ello conforme el informe que luce a fs. 2 de fecha 26 de junio de 2020. Surge de la Historia Clínica, también incorporada por el actor (fs. 2 a 63) que en consulta con la Dra. Victoria Gutiérrez del 24/07/2019 se asentó “Estenosis aórtica severa a moderada” (fs. 20), y que en las consultas del 22/05/2020 se asienta: “paciente en vista a coordinar método de SVA dado que se planteó en un momento TAVI se informará telefónicamente conducta una vez valorada por el equipo de cirujanos en Sanatorio Americano”, así como en la consulta del 22/6/2020 en resumen de historia clínica se indica: “…disnea de esfuerzo clase funcional III de meses de evolución, actualmente a mínimo esfuerzo… Se solicita SVA percutánea (TAVI)…” fs. 21. Finalmente, el ateneo médico plenario del Centro Cardiológico Americano concluye, en la fecha ya referida, que es el procedimiento TAVI el que permitirá resolver la patología de su enfermedad valvular aórtica a través de un procedimiento de menor riesgo de muerte y otras complicaciones asociadas, mejorando el pronóstico vital inmediato y alejado… único método recomendado para el paciente ya que resuelve íntegramente su patología con un riesgo aceptable. Este procedimiento debería ser realizado a la brevedad posible dada la situación de riesgo del paciente, siendo las complicaciones principales de esta valvulopatía la muerte súbita y la progresión a insuficiencia cardíaca grave” Asimismo, se señala que el formulario de petición ante el MSP que luce a fs. 107 fue completado y firmado con fecha 18 de marzo de 2020 y presentado con fecha 29 de junio del mismo año. Y, finalmente se releva que según nota de cargo de fs. 95 vto., la demanda en los presentes fue presentada el 30 de junio pasado. De todo lo anterior surge que el proceso de diagnóstico y determinación de la conducta a seguir por los médicos tratantes, como se señala en el libelo de agravios debe partir de la opinión final del ateneo referido, y el accionante en espera de tal pronunciamiento y con toda diligencia suscribe el formulario respectivo el 18 de marzo, siendo la presentación del accionamiento sólo cuatro días posterior al informe del Ateneo ya referido. Lo que viene de decirse, respalda la afirmación de la parte actora apelante en el sentido que nos encontramos ante la lesión actual, que su parte padece dada la evolución de la enfermedad, lo que es corroborado por la declaración del único testigo Dr. Jorge Mayol que corrobora que se trata de un paciente de Salto, atendido originariamente por la Dra. Victoria Gutiérrez, y las condiciones por las cuales el procedimiento solicitado es el único adecuado para el paciente. III. II) Además, es del caso recordar la posición, en mayoría, expuesta en numerosos fallos precedentes de la Sala de 1º Turno. Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “… , la Dra. Alicia Castro en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “ Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).” En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “ En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “ No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. “ Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. “ Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. “ Como se indicara en la Sentencia No. 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento No. 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública No. 9.202, le compete al mismo adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. “ Sobre esa base, el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud. Como guía interpretativa cabe destacar, además, la reciente sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en vía legal el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Salud Pública para la aprobación y registro de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su finalidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud. “ En efecto, la inclusión de medicamentos por el M.S.P. en el denominado “Formulario Terapéutico de Medicamentos”, deberá efectuarse conforme los principios consagrados en la legislación, en la especie, los enunciados en el propio art. 7 de la Ley No. 18.335. No obstante, ese “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción. En este sentido, cabe recordar que esta Corporación, reiteradamente ha sostenido (cfme. Sentencia No. 1.026/2011, entre otras) el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Carta Fundamental, señalando que “... (salvo el derecho a la vida)... la Constitución confiere discrecionalidad al legislador, aunque precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/1991, entre otras)” (cf. Sentencia No. 33/94, entre otras) (ver también Sentencias Nos. 99, 129, 131/2008). “ En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. “ Complementando dicha argumentación, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique agrega que, en la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, al interrogarse sobre los criterios predominantes de interpretación que la jurisprudencia constitucional ha sostenido para la declaratoria de inconstitucionalidad de las Leyes u otros actos con similar rango que contradicen los preceptos constitucionales, fueron relevados como criterios, los siguientes: a) la interpretación literal; b) antecedentes históricos y legislativos; c) método teleológico y sistemático, d) la realidad social el tiempo en que se han de aplicar las normas constitucionales; e) el contexto normativo de la disposición que debe ser interpretada (la Constitución en su totalidad, el resto del ordenamiento jurídico, el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos); f) la interpretación sistemática de la Constitución y el principio de ponderación; g) interpretación conforme a la Constitución; h) principio de unidad constitucional que exige una interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente; i) principio pro homine o de aplicación de la norma más favorable a los derechos de la persona. (www.cijc.org/.../Uruguay/.../Uruguay-Suprema Corte de Justicia.pdf). “ En lo que dice relación con este último principio, Humberto Henderson en su publicación: “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine” expresó: “ Sin perjuicio de las reglas tradicionales de interpretación y aplicación de las fuentes de derecho tanto de orden interno como internacional enunciadas sucintamente, conviene subrayar que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. “ En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología propias del derecho internacional de los derechos humanos. “ En ese sentido, se ha subrayado que ‘la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos, debido al objetivo garantista que orienta la materia’. “ En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como ‘[...] un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos [...] Este principio coincide con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre’. “ En efecto, de acuerdo con el artículo 31.1 de la Convención de Viena, la interpretación debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin, el reconocer derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados como lo hace el ‘derecho de gentes’. “ Además de lo establecido en la Convención de Viena, aplicable con carácter general en el derecho internacional, y de lo que disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como en el propio sistema interamericano de estos derechos. Sin pretender presentar una enumeración detallada y exacta de las normas internacionales, y a modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos internacionales de carácter universal” (www.corteidh.or.cr/tablas/R06729-3.pdf)... “ Agrega que, sin perjuicio del desarrollo progresivo del derecho a la salud, característica inherente a los derechos humanos de la segunda generación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha señalado que los Estados tienen una obligación mínima básica de garantizar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. “ Indicando seguidamente: “Este contenido mínimo y esencial del Derecho a la Salud, es el garantizado por tal pacto, el ‘contenido mínimo del Derecho a la Salud’ que implica la garantía mínima constitucional, respecto de la cual no pueden dictarse Leyes por debajo del mismo, pero sí por encima de tal mínimo”. “ Ahora bien. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna. “ Es de señalar asimismo que, la persona afectada debe acreditar cuál es la enfermedad que padece y que, para su estado de evolución, corresponde proporcionar el medicamento que pretende acreditando fehacientemente su viabilidad a través de prueba idónea a tales efectos, así como que carece de recursos suficientes para cubrir los costos del tratamiento, de forma acorde al requerimiento contenido en la Carta Magna. “ En suma, como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta -salvo el derecho a la vida- no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponda declarar su inaplicabilidad al caso concreto. “ VII) Sin perjuicio de compartir lo dicho por la mayoría, el Sr. Ministro Dr. Hounie, señala que a diferencia de lo que sostiene el Sr. Fiscal de Corte (en especial, a fs. 243 y 244 vto.), no puede deducirse que la conjunción “e” (“autorizados (...) e incluidos”) contenida en la norma significa que todos los medicamentos autorizados deban ser incorporados en el FTM, sino que lo que la norma indica es que el paciente tiene derecho a acceder a aquellos que tengan ambas calidades (que se encuentren autorizados y, a la vez, incluidos en el FTM). Así, lo deja desprovisto del derecho de acceso a aquellos medicamentos que estén autorizados, pero no incluidos en el vademécum. “ El art. 10 de la Ley No. 18.335 es claro al respecto, así como también lo es la práctica que, a diario, se da en los tribunales con los recursos de amparo, desde que en casi todos (por no decir todos) los casos, se discute sobre medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud Pública, pero no incluidos en el vademécum. “ Como ya lo sostuvo cuando integraba el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, en Sentencia identificada como SEF-0006-000173/2013: “Dicha Cartera [en referencia al Ministerio de Salud Pública] es la encargada de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias de un trámite burocrático de tal naturaleza [la inclusión en el FTM], que bien puede durar meses e, inclusive, años.”. III) Analizado el caso concreto de autos, el Ministerio de Salud Pública, como correctamente se releva en el recurso de apelación, no controvierte la patología del paciente, ni la indicación del procedimiento solicitado, y se limita a enunciar argumentos formales, de demora en la solicitud, que no se comparten como ya se indicó. ” IV) Cabe destacar lo expresado en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 75/2021 del 27 de abril de 2021, la que se dictara en virtud de una excepción de inconstitucionalidad de los artículos 10 de la Ley N° 18.335 y 51 literal b y 45 in fine de la Ley N° 18.211, mediante la cual, con voto de los Dres. John Pérez, Tabaré Sosa y Luis Tosi -y discordia de las Dras. Elena Martínez y Bernadette Minvielle- se declaró la inconstitucionalidad del artículo 45 in fine de la Ley N° 18.211 y se entendió que lo demás carecía de objeto en virtud del referido fallo, posición ratificada en la actual integración de la SCJ por la Sentencia dictada en estos mismos autos Nº 1403/2024 (fs. 161-162), a la cual nos remitimos en honor a la brevedad. V) El Ministerio de Salud no controvirtió que el actor fuera portador de la patología ya referida. Tampoco lo fue la necesidad de la prótesis que ahora reclama ni su imposibilidad económica para solventar el tratamiento de alto costo objeto del presente accionamiento. En definitiva, el Ministerio de Salud circunscribió su defensa a que no es dispensador de medicamentos o procedimientos médicos directamente a la población, y que no incurrió ilegitimidad manifiesta, ya que la prótesis solicitada no está incluido en el PIAS para el tratamiento requerido. VI). La correcta conducta procesal de las partes determina que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, F A L L A: REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, CONDÉNANDOSE AL MINISTERIO DE SALUD A PROVEER AL ACTOR DE LA PRÓTESIS REVERSA DE HOMBRO CON PLAZO DE 5 DÍAS HÁBILES.- SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA.- HONORARIOS FICTOS: $ 10.000.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- Dra. Beatriz Venturini - Dra. Ana Rivas - Dr. Álvaro Messere MINISTROS Esc. Rosario Fernández SECRETARIA