Sentencia Interlocutoria N° 1533/2022

Montevideo, veinte de octubre de dos mil veintidós VISTOS : Estos autos caratulados: “TESTIMONIO DE AUTOS: “TESTIMONIO DE AUTOS: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO”. CONTIENDA DE COMPETENCIA”, I.U.E.: 43-72/2022 . RESULTANDO: 1.- En la IUE 2-32520/2022 tramita acción de amparo promovida por AA y BB contra el Ministerio de Salud Pública (MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (FNR), por la que se solicita que se condene a los demandados a proveerles de un “Diagnóstico Genético Preimplantacional con Fertilización In Vitro”, incluyendo todos los procedimientos y medicamentos previos y posteriores necesarios para llevar a cabo dichas técnicas, de acuerdo con las indicaciones que formule el médico tratante (fs. 102/129). La demanda fue presentada ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 8° Turno. Señalaron los accionantes, en resumida síntesis, que Paola es una mujer de 29 años de edad a quien se detectó una mutación en el gen POT 1, que se asocia al desarrollo de tumores malignos, mutación autosómica dominante, que tiene un 50% de posibilidad de transmitir dicha alteración a su descendencia. Se encuentran en pareja con Biagio hace años y tienen deseo de ser padres. Indicaron que, debido al alto riesgo de transmisión de esta mutación a sus futuros hijos y las posibilidades que tiene de evitarlo, es que plantean la posibilidad de realizar una fecundación in vitro con estudio genético pre implantación. 2.- Realizados los trámites de estilo, se dictó sentencia definitiva de primera instancia N° 95/2022 de fecha 8 de julio de 2022, por la cual, la Jueza Letrada de Feria, Dra. María Alvez Marquisá, amparó la demanda y, en su mérito, condenó al MSP y al FNR a proveer a los actores del estudio genético pre implantacional peticionado con fertilización in vitro, incluyendo el costo de todos los procedimientos y medicamentos previos y posteriores necesarios para llevar a cabo dichas técnicas de acuerdo con las indicaciones que formule el médico tratante, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de imponerse sanciones económicas (fs. 259/297). 3.- Ante la apelación deducida por el FNR, la titular el Juzgado Letrado de Familia de 8° Turno, Dra. Rossana Pose, franqueó el recurso de apelación sin efecto suspensivo para ante “el Tribunal correspondiente” (fs. 314). Luego de expedirse el presente testimonio, los autos fueron elevados al Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno (fs. 319). 4.- Mediante sentencia inter-locutoria N° 883/2022 de fecha 3 de agosto de 2022, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno declinó competencia para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda (fs. 321/323). Indicó que los juzgados de Familia no son competentes para actuar en el presente caso, pues se trata de una persona adulta que reclama contra el Estado, no entra en la competencia que establecen los arts. 69 y 69 bis de la LOT, ni en la norma que confiere competencia a estos tribunales en caso de amparo por niños (art. 195 del C.N.A.). Señaló que el actor funda la competencia de las sedes de Familia en el art. 21 de la Ley N° 19.167, pero éste no establece la competencia que pretende, dado que únicamente asigna competencia a los Jueces Letrados de Familia en Montevideo y a los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior con competencia en Familia, para los procesos que se tramiten a efectos de que se revele la identidad del donante de gametos, lo cual no es el caso de autos. 5.- Remitidos los autos al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno, éste dictó la sentencia interlocutoria N° 162/2022 de fecha 22 de agosto de 202, por la cual resolvió no asumir competencia y remitir los autos al Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno para su conocimiento, anunciándose aceptación de contienda negativa de competencia para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 333/335 vto.). La Sala sostuvo que concuerda plenamente con lo expuesto en la sentencia de primera instancia cuando refiere a que la pretensión entablada en autos refiere al derecho humano de una mujer a procrear en condiciones seguras, por lo que debe concluirse que el análisis de la cuestión debatida debe realizarse desde la perspectiva del Derecho de Familia, como rama específica del Derecho Civil. Por tanto, indicó el Tribunal, toda acción tendiente a la aplicación de la Ley N° 19.167 impone la competencia de los tribunales de Familia y ésa es la interpretación que corresponde realizar al amparo del art. 3 de la Ley N° 16.011, arts. 69 y 69 bis de la Ley N° 15.750 y art. 21 de la Ley N° 19.167. Agregó que si bien es cierto que la Ley N° 19.167 no especifica cuál es el órgano competente para entender en acción de amparo como la instaurada en obrados, se considera que por analogía a la acción contenida en el art. 21 de la ley, corresponde entender en el asunto a la sede de Familia, ya que están en juego derechos custodiados por dicha Sede, como los de maternidad y derechos reproductivos de las personas. Apuntó asimismo que, una vez fijada la competencia para la primera instancia, conforme el art. 8 de la Ley N° 15.750, queda igualmente fijada la de los tribunales inmediatos para conocer del mismo asunto en las demás instancias. Dicha norma, junto a la prevista en los arts. 122.1 y 133.2 inc. 2° del C.G.P., impide a la Sala de Familia declinar competencia ante un Tribunal en lo Civil, ya que la incompetencia por razón de materia, excepto la penal, solamente podrá ser invocada de oficio o a petición de parte antes o durante la audiencia preliminar, oportunidad que evidentemente precluyó en este caso. 6.- Remitidos los autos nuevamente al Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno, éste aceptó la contienda de competencia negativa planteada y dispuso la elevación a la Suprema Corte de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 331 del C.G.P. (fs. 340/342). 7.- Recibidos los autos por esta Corporación (fs. 346), por decreto N° 1341 de fecha 13 de setiembre de 2022, se dispuso el pasaje a estudio y autos para resolución (fs. 347). 8.- Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por el número de voluntades legalmente requerido (artículo 56 de la Ley N° 15.750), declarará competente para continuar conociendo en autos al Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno, por los fundamentos que se expresarán a continuación. II) En autos resultan aplicables “mutatis mutandi” las consideraciones efectuadas por la Corte en sentencia interlocutoria Nº 1.385/2021, que a continuación se transcriben: “ II) En primer lugar, conforme lo prevé el artículo 133.2 del C.G.P., ‘la incompetencia, excepto la que afecte la materia penal, solamente podrá ser relevada antes o durante la audiencia preliminar. Celebrada ésta, precluye la posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional de primera instancia continuará entendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause nulidad’. Sobre la cuestión ya señalaba Tarigo: ‘la norma plantea alguna otra dificultad que dejaremos solamente planteada para no extendernos en demasía en este punto. Por ejemplo, planteada una pretensión civil ante un Tribunal de familia, y no habiéndose advertido la incompetencia absoluta antes de finalizada la audiencia preliminar, el tribunal convocará a las partes a la audiencia complementaria, se diligenciará la prueba y se dictará la sentencia definitiva. Apelada la sentencia por el perdidoso, ¿qué tribunal conocerá de la segunda instancia? ¿Uno de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil o uno de los Tribunales de Apelaciones de Familia? Sin duda el Tribunal de Familia, en virtud de la correlación de competencias (art. 8 LOT)’ (Cfme. TARIGO, E. ‘Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código’, T. I, FCU, Montevideo, 1994, pág. 133). En el mismo sentido, Valentín expresa: `si se realiza la audiencia, precluye la posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional incompetente debe seguir atendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause nulidad. Se ha indicado que no queda del todo claro cuál será el tribunal competente para entender en segunda instancia en estos casos. A nuestro juicio la solución es la misma que fuera sostenida por Tarigo en vigencia del art. 322 de la ley 16.226: si, por ejemplo, se propone una pretensión civil ante un tribunal de familia, y no habiéndose advertido la incompetencia absoluta antes de finalizada la audiencia preliminar, el tribunal sigue actuando y dicta sentencia, y el perdidoso apela, la segunda instancia debe tramitarse ante el Tribunal de Apelaciones de Familia, en virtud de la regla de la correlación de competencias del art. 8 de la LOT´ (Cfme. VALENTIN, G. `La reforma del Código General del proceso´, FCU, Montevideo, 2015, pág. 104). A mayor abundamiento sobre el punto, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno sostuvo: `Fijada la competencia para la primera instancia, conforme el art. 8 de la Ley 15750, queda igualmente fijada la de los tribunales inmediatos para conocer del mismo asunto en las demás instancias (...) En sentido coadyuvante, obturaba al Tribunal Laboral declinar competencia para ante un Tribunal Civil, lo dispuesto en el art. 322 de la Ley 16226, que expresa que la incompetencia por razón de materia, excepto la penal, solamente podrá ser invocada de oficio o a petición de parte, antes o durante la audiencia preliminar. Tal oportunidad evidentemente precluyó en este caso´ (Cfme. Sentencia No. 248/2011 TAC 2º, entre muchas otras). Bajo tales parámetros y a esta altura del proceso, no resulta posible desplazar la competencia ya fijada para ambas instancias ” (en igual sentido: sentencia N° 1.633/2021). III) En base a lo señalado en la citada sentencia, es claro que, en el caso, el órgano competente para continuar entendiendo en el presente proceso es el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno, a quien se le remitirán los autos con noticia de su contendiente. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por el artículo 331 del Código General del Proceso y demás normas citadas en la presente sentencia, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE : DECLÁRASE COMPETENTE PARA SEGUIR ENTENDIENDO EN LA PRESENTE CAUSA AL TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO, CON NOTICIA DE SU CONTENDIENTE.