Sentencia Definitiva N° 156/2022

N 156/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina Cabrera. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Álvaro França. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA, MAGDALENA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO . AMPARO. IUE 237376/ 2022, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 68/2022 de fecha 28 de julio de 2022 (fs. 98-109), dictada por la Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, Dr. Pablo Marcelo Benítez Rodríguez, dictándose la presente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 16.011. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya correcta relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y en su mérito, desestimó la demanda promovida en su contra. Condenó al Ministerio de Salud Pública, a proporcionar a la actora AA, el medicamento DARATUMUMAB, según lo requiera el equipo médico tratante y por el tiempo que éste determine, en el plazo de veinticuatro (24) horas. Sin especial condenación en la instancia. 2) Contra ella se alzó el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.), interpuso recurso de apelación sosteniendo en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para la patología de la actora, y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 3) Conferido el traslado de rigor, fue evacuado por la parte actora a fs. 122-132, quien a su vez dedujo exepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por sentencia No. 820 de 6.9.2022, devolviendo los autos al Juzgado remitente (fs. 138-148). 4) Franqueada la apelación, fueron recibidos los autos con fecha 11 de octubre de 2022. Encontrándose el Colegiado desintegrado, se dispuso la integración mediante el sorteo correspondiente, recayendo la suerte en el Sr. Ministro Dr. Álvaro França. Lográndose las voluntades necesarias, se acordó el dictado conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y concordantes de la ley 16.011. CONSIDERANDO: I) El Tribunal integrado, con el voto coincidente de quienes concurren a este pronunciamiento -art. 61 de la Ley 15.750- habrá de confirmar la sentencia en examen, por los fundamentos fácticos y jurídicos que se expresarán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la apelación no resultan eficientes para resolver en sentido diverso a lo fallado en primera instancia. II) En primer término, cabe precisar que por razones de orden jurídico formal, la instancia de revisión queda circunscripta a los concretos puntos objeto de agravio acorde la plataforma definida supra, operando la cosa juzgada respecto de las demás cuestiones debatidas infolios (art. 257 del C.G.P.). III) En tal contexto, se advierte que en autos a fs. 17-25, compareció la Sra. AA en fecha 25 de julio de 2022, promoviendo acción de amparo contra el Estado, Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis que tiene 65 años y es portadora de mieloma múltiple, enfermedad que le fue diagnosticada en marzo de 2022 (Informe médico tratante a fs. 3-4). Relata que el mieloma múltiple es un cáncer de células plasmáticas. Las células plasmáticas normales se encuentran en la médula ósea y son un componente importante del sistema inmunitario. En general, cuando las células plasmáticas se vuelven cancerosas y crecen fuera de control, esto se denomina mieloma múltiple. Señala haber recibido tratamiento con CyBorD por 3 series, luego de lo cual se constató que enfermedad estable en algunos parámetros y progresión en otros. Al no haber conseguido respuesta a ese tratamiento, su equipo médico le indicó la necesidad de abordar tratamiento en base a los fármacos Daratumumab y Lenalidomida. IV) Sobre el alcance de la acción de amparo corresponde efectuar una breve referencia, tratándose de conceptos ampliamente considerados. Como ha sostenido el Tribunal, en términos admitidos unánimemente en doctrina y jurisprudencia (cfr. Sentencias Nº 126/07, 42/12, 135/13, 166/13, 93/14, 141/15, entre otras), para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGÜÉS, Acción de Amparo págs. 166 y ss.). Como expresa TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un .proceso comodín. que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO Luis en Varios Autores, .El Poder y su Control. pág. 178). De modo que la procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino lasituaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, .Acción de Amparo. págs. 166 y ss.; GELSI BIDART Adolfo, .Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay., en .La Acción de Amparo. pág. 46). Este perfil excepcional impone al Juez un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que de principio deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinario (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482). V) La presente redactora, Dra. María Cristina Cabrera, en posición jurisprudencial asumida por la suscrita en los últimos proveimientos de este Tribunal, en cuanto a medicamentos registrados ante el MSP, acoge la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Nacional y arts. 1 a 4 de la ley 16.011 (Cfr. Sentencias Nº 78/2021, 86/2021, 92/2021). Expresa la Sra. Ministra que: .Atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora y el informe pericial que así lo documenta, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos esta en la órbita del ministerio de salud pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar, que una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya..) Entiendo que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado.. Cabe confirmar por ende, lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos no resultan conmovidos por la apelación. VI) En opinión del Dr. Edgardo Ettlin, reafirma su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256). El suscrito Ministro observa que si la paciente tuviera dinero, este Amparo ni se plantearía, ni se le discutiría el suministro del medicamento DARATUMUMAB. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por Amparo si debería dársele o negárselo. Observamos así el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad (art. 8º de la Constitución y normas concordantes del Bloque de Derechos Humanos), base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho. Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar. Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución). Vale reiterar (ver Considerando III), que la Constitución es ante todo, un Código de Valores. El derecho a la vida y la salud y su protección, elevados al rango de norma constitucional fundamental no puede quedar supeditado a alegaciones de consideraciones económicas, costo-beneficio, sin más, (arts. 44 y 72 de la Constitución). Los Jueces deben poner el acento no en las pretendidas (no demostradas para el caso) limitaciones presupuestales del Estado, sino en la protección que el Orden Constitucional le ordena deparar a los individuos, de cuyos mínimos derechos es siempre responsable (art. 23 de la Constitución y 109 de la Ley No. 15.750). No se viola el principio de Separación de Poderes ni se lesiona las naturalezas competencias de los organismos del Estado. Solo se está tributando a un habitante de la República, el Derecho que corresponde. El hecho no cuestionado de que el medicamento DARATUMUMAB no se encuentre incluido en el Fondo Terapéutico de Medicamento (FTM), es solo una excusa burocrática que se pretende blandir contra los incontestables derechos de la reclamante a recibir un tratamiento de calidad y que pueda aprovecharle en relación de medios, excusa que desconoce la consideración del individuo en su especial problemática y necesidad. Contra la evidencia demostrativa que advierte la pertinencia de suministrar el medicamento reclamado. Grave atentado que el Amparo debe conjurar. La edad de la paciente (65 años) tampoco es obstáculo ni pretexto para denegarle su requerimiento, ya que nuestro jurídico asegura a todos los habitantes del territorio de la República, la protección de sus derechos sin distinciones. Máxime cuando teniendo en cuenta este factor, médicamente se recomienda para la reclamante este tratamiento. Tampoco se concibe que no se haya realizado un estudio de la situación personal de la paciente. VI) En cuanto a las condenas causídicas, no se efectuará especial sanción, atento a la correcta conducta procesal de los contendientes y lo preceptuado en los artículos 10 y 13 de la ley 16.011, 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil. Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida. Sin especial sanción procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase. 5 Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dr. Álvaro França - Ministro Esc. Martha Loreley Fernández - Secretaria Letrada