Sentencia Definitiva N° 985/2022

Montevideo, veintinueve de setiembre de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “A.A. – DELITO ABUSO SEXUAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-14283/2019. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 80, de fecha 6 de mayo de 2021, el Juzgado Letrado de 1era. Instancia en lo Penal y Adolescentes de 2do. Turno de Las Piedras, resolvió: “ Condenando al imputado A.A., como autor penalmente responsable de reiterados delitos de Atentado Violento al pudor, a cumplir la pena de cuatro (04) años de penitenciaría, con descuento de la medida cautelar sufrida, siendo de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas en el literal E. del art. 105 del Código Penal (alojamiento, vestimenta, alimentos)” (fs. 198-207). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 116, de 2 de diciembre de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno, dispuso: “ Rechazar por inadmisible el incidente de nulidad promovido por el apelante (Considerando IV). Confirmar la providencia Nº 205/2021 de fecha 11/02/2021 (Considerando V). Confirmar la sentencia de primera instancia N.º 80/2021 dictada en audiencia celebrada el día 6/05/2018 respecto al Señor A.A.” (fs. 276-279 vto.). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: a) Normas infringidas o erróneamente aplicadas : identificó como tales, los arts. 18 y 239 numeral 1º, inc. 2 de la Constitución, arts. 4, 16, 134.2, 142.2, 143, 380.2 del C.P.P. Precisó que se aplicó la Ley No. 19.831, que no estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos. b) Sobre la causal legal de casación : refirió que se trata, por un lado, de un error “in procedendo”, en la medida de que se dio continuidad a un proceso nulo, o, peor, inexistente, y, por otro, un error “in iudicando”, determinante de la parte dispositiva del fallo, que está directamente relacionado con la valoración de la prueba realizada por la Sala de segundo grado. c) De la nulidad absoluta, inexistencia, error “in procedendo”. Se violó lo dispuesto por el art. 134.2 del C.P.P. : alegó que, como surge del recurso de apelación, se pidió la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la fecha en que se celebró audiencia bajo la modalidad de “Cámara Gesell” con la presunta abusada (V.V.). Manifestó que se probó que, esa audiencia, se celebró sin la presencia de una de las partes antagónicas del proceso, en el caso, sin la presencia del imputado A.A.. Recordó que, al amparo del art. 134.2 del C.P.P.: “ Las audiencias se celebrarán con la presencia del juez, del Ministerio Público, del defensor y del imputado. La ausencia de cualquiera de estos sujetos procesales aparejará la nulidad de la audiencia, la cual, viciará a los ulteriores actos del proceso y será causal de responsabilidad funcional de los dos primeros y del defensor, según corresponda ”. Indicó que el Tribunal de Apelaciones reconoce y no cuestiona el hecho, de que el recurrente no estuvo presente en la audiencia en cuestión. Precisó que no se discute que a A.A. se lo invitó a retirarse de la audiencia en la que se interrogaría a la víctima mediante “Cámara Gesell” y, por tanto, esa audiencia se celebró sin presencia del condenado, en forma contraria a lo que dispone la norma adjetiva citada. No se cumplió con la formalidad que la Constitución lo ordenó fijar a la ley, y que ésta fijó. Expresó que lo que cuestiona el Tribunal de Apelaciones es la oportunidad procesal en que se presentó o advirtió la nulidad, pero no la nulidad en sí misma. Aseveró que la Sala debió declarar la nulidad y en la medida en que no lo hizo, violó los preceptos citados y, por tanto, su decisión es ilegal y deberá ser anulada por la Corte. La Sala resolvió que la presentación del incidente de nulidad fue extemporáneo y, por ende, improponible (arts. 278 y ss. del C.P.P.) y que no puede admitirse la formalización de un incidente cuando ya recayó sentencia definitiva y, mucho menos en el caso, en el que evidentemente precluyó la oportunidad para impugnar la sentencia. Sin embargo, arguyó el recurrente, el art. 379 del C.P.P., cuando refiere a las “ Causales de nulidad insubsanables ”, en su literal C, entre ellas, incluye en forma expresa “ la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado ”. Y el art. 134 del C.P.P., inequívocamente, es una de estas normas y, por tanto, su violación o infracción implica, necesariamente, estar ante una nulidad absoluta e insubsanable. Al ser así, debió aplicarse el art. 380.2 del C.P.P., que dispone: “ La nulidad insubsanable debe ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso o en vía de revisión, con citación de las partes ”. Expresó el recurrente que, en forma contraria a Derecho, la Sala sostiene que la presente nulidad “ deberá ser deducida dentro de los veinte días siguientes al conocimiento fehaciente del acto (art. 378 C.P.P. y 115.3 C.G.P.) ”. A partir de ello, concluyó el condenado que bajo ningún concepto la solicitud puede considerarse extemporánea, o que la posibilidad de declaración de nulidad haya precluido, porque aún si no se hubiera planteado el incidente, igualmente el Tribunal debió declarar la nulidad cuando entendió, al igual que la “a-quo”, que el imputado no estuvo presente en la audiencia. d) La presencia de la Defensa nada convalida : añadió que la Sala dice que el recurrente “ consintió no alzándose con los recursos correspondientes ”. Eso lo toma el “ad-quem” como un acto que subsanó la nulidad, la purificó, cuando la ley misma, dice (en forma contraria), que, por ese consentimiento, el Defensor, entro otros, tiene responsabilidad funcional, pero no convalida las actuaciones nulas. Citó jurisprudencia y doctrina que respaldaría su posición. e) Sobre el fondo de la cuestión. Carencia de motivación de la sentencia. Errónea valoración de la prueba : narró que, a pesar del claro y contundente análisis que, de la prueba, realizó la Defensa (fs. 212 vto.-216 vto. del escrito de apelación), la Sala no explicitó en su fallo por qué, puntual y concretamente, los agravios de la Defensa “ no son de recibo ”, esto es, no dio razones suficientes que justifiquen el fallo impugnado. Esa forma de desestimar los agravios no se ajusta a Derecho y evidencia un claro apartamiento a normas de derecho positivo, reguladas por nuestra Constitución (art. 239 numeral 1º, inc. 2). La sentencia hostigada no está motivada, y también en este aspecto existe una errónea aplicación del Derecho. Reseñó doctrina en ese sentido. Insistió en que la sentencia impugnada no fue motivada y, de algún modo, esa falta de motivación, influye significativamente en la valoración de los medios probatorios diligenciados en el presente expediente. Aludió a que cotejado el informe de la Dra. Ana FEDORCZUK con la “Cámara Gesell” y el resto de la prueba recabada en autos, nos muestra que existen una gran cantidad de variantes en los relatos, a la vez la total falta de profundización en elementos de vital importancia, como sin duda lo fue el abuso anterior sufrido en España por la menor, cuando era una niña y respecto al cual, entre lo manifestado por la madre ante la psicóloga y psiquiatra, y lo manifestado por la propia menor, existen diferencias abismales. Del informe referido surge que existe un sentimiento muy especial y malo hacia su padre, al que no ve, incluso con quien no se relaciona. Argumentó que no menos importante es señalar que la Dra. A. FEDORCZUK, que realizó el informe citado (de fecha 1º de noviembre de 2018), también, en forma previa, con fecha 3 de agosto de 2018, hizo un informe en relación al recurrente, y concluyó que “ A través de la presente evaluación, desde el punto de vista psicológico, no surgen elementos suficientes en asociación con lo denunciado ”. Toda la prueba en su conjunto, y la antedicha conclusión en particular, no solo siembra duda, sino que, más aún, impide cualquier condena. Este último informe, no fue agregado al expediente por parte de la Fiscalía, ni tampoco por parte de la entonces Defensa de A.A.. Ese informe exculpa totalmente a A.A., existe, se hizo y es real, y más allá de que no se haya agregado, debió y debe valorarse, y no se hizo. Y por eso se aplicó mal el Derecho; peor, se condenó a un inocente. Enfatizó que a fs. 72-74 luce informe Social, de fecha 3 de abril de 2018, emitido por la Lic. C. BORGEAUD, de ASSE, Hospital Pereira Rossell, en donde se desprende que la técnica aconsejó “ Derivar a V.V. al equipo multidisciplinario de la mutualista ”, lo que no se hizo. Esto último resulta relevante, puesto que parecería que el objetivo no ha sido el bienestar y la re-significación de la situación de vida de la menor, sino el castigo de A.A. en las presentes actuaciones. En cuanto a los “testigos” de los tocamientos, afirmó que siempre hay alguien presente según su relato, pero nunca nadie ve nada: su prima, su abuela, el nieto de A.A., su hermanita chiquita. Ninguno de los supuestos testigos vio nada, ni advirtió situación extraña alguna. Denunció que la Psicóloga M. VARELA (profesional particular de la menor), consultada por la abogada de la víctima, si considera que pudo visualizar con V.V. consecuencias que habitualmente tienen las víctimas de abuso sexual, la profesional contestó que “no”, porque no tiene experiencia en temas de abuso sexual. Interrogada cuándo se dieron los manoseos, dice que no recuerda, y preguntada si fueron en más de una oportunidad, dice “ creo que si ”. Evidentemente, el informe de la Dra. VARELA no tiene idoneidad para condenar a A.A.. Subrayó que la Lic. en trabajo social, C. BORGEAUD, que atendió a la presunta víctima en el Pereira Rossell, al ser consultada sobre cómo se encontraba V.V., contestó: “ yo eso no lo recuerdo mucho. No sabría como especificarte bien ”. La menor es entrevistada junto con su madre. Además, tampoco se aplica absolutamente ninguna técnica de relevamiento de testimonio, tampoco lo hace la psiquiatra infantil, incluso la profesional manifiesta que no pudo entrevistar a solas a la paciente. En relación al informe del ITF realizado por A. FEDORCZUK, consignó que ni siquiera aparece la utilización de ninguna técnica, solo se limita a transcribir pasajes aleatorios del discurso de las entrevistas, lo que es llamativo ante los hechos de extrema gravedad y teniendo pleno conocimiento de lo que se juega en este tipo de evaluaciones. En suma, pidió a la Corte que anule el fallo de segunda instancia y, en su lugar, dicte un fallo absolutorio. f) Sobre la aplicación de la Ley No. 19.831. Incidencia en el otorgamiento de libertad vigilada subsidiaria : expresó agravio subsidiario, a fin de que, en caso de mantenerse firme la condena, no se imponga una pena privativa de libertad, sino que se aplique un régimen de libertad vigilada. Para negar el pedido de la Defensa, la Sala aplicó la Ley No. 19.831; sin embargo, la referida ley fue promulgada el día 18 de diciembre de 2019 y los supuestos hechos, de haber ocurrido, serían de fines de 2017, principios de 2018, esto es, cuando la ley no estaba vigente. En este sentido, el art. 16 del N.C.P.P., bajo el título “ Aplicación de la norma procesal en el tiempo ”, dispone que “ Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan incluso a los procesos en trámite ”. “ (...) ”. “ Todo ello, salvo que la nueva ley suprima un recurso, elimine algún género de prueba o en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en ese punto, por la ley anterior ”. Así pues, en la medida de que la norma perjudica al recurrente, no es de aplicación, rigiendo a su respecto la más beneficiosa, esto es, la anterior, que sí permitía cumplir penas -como la que nos ocupa- en régimen de libertad vigilada. Por lo tanto, aquí también existe una errónea aplicación del Derecho que debe ser corregido en casación, lo que se solicitó. IV) Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Público abogó por su rechazo (fs. 304-313 vto.). V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 317), fueron recibidos el día 2 de marzo de 2022 (fs. 318). VI) Por Auto No. 302, de fecha 22 de marzo de 2022, se ordenó conferir vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 320), la que fue evacuada por informe No. 92, de fecha 28 de abril de 2022, mediante el cual aconsejó rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 322-323 vto.). VII) Por Decreto No. 544, de 10 de mayo de 2022, se tuvo por evacuada la vista conferida y, a la par, se dispuso el pasaje de la causa a estudio (fs. 326). VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Como punto de partida deviene oportuno reseñar que la Defensa técnica cree identificar los siguientes errores en la sentencia de segunda instancia: uno, de naturaleza procedimental (“in procedendo”), otro, de naturaleza sustancial (“in iudicando”), y, finalmente -en forma subsidiaria- estima equivocada la aplicación de la Ley No. 19.831. III) Con respecto al error “in procedendo” alegado, la Defensa adujo que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, habida cuenta de que la audiencia de prueba anticipada en la que se recibió la declaración de la víctima (24/4/2019), bajo la modalidad “Cámara Gesell”, fue celebrada sin la presencia de su defendido. Relató que, previo a la declaración de la menor, A.A. fue invitado por la Juez “a-quo” a retirarse de la sala, y a pesar de que la Defensa permaneció en ella, tal circunstancia no convalida la nulidad. Señaló que tampoco convalida la nulidad, el hecho de que, en esa ocasión, la Defensa no haya denunciado el vicio en cuestión. Como normas transgredidas, individualizó los arts. 18 de la Constitución de la República, 134.2 y 379 del C.P.P. La Corte desestimara el agravio deducido por los siguientes fundamentos. A saber, el Tribunal de Apelaciones desechó la nulidad alegada, por entender que “[l] a nulidad planteada en vía incidental fuera de audiencia, luego de dictada la sentencia definitiva de primera instancia, es extemporánea y, por ende, improponible (Art. 278 y ss. C.P.P.) ” (fs. 277 “in fine”) y que “... no puede admitirse la formalización de un incidente cuando (ya) recayó sentencia definitiva y mucho menos en el caso, en el que evidentemente precluyó la oportunidad para impugnar la sentencia que dispuso que el imputado abandonara la sala de audiencias sin que se impugnara por vía de los recursos que era la que correspondía ” (fs. 277 vto.). Sin perjuicio de no compartir los argumentos formales expresados por la Sala para rechazar la nulidad planteada, la Corte rechazará el agravio. En primer término, la nulidad que afecta la sentencia definitiva de primera instancia, que sería el resultado -según la Defensa- de un proceso viciado de nulidad, debe reclamarse por vía del recurso de apelación (art. 115.2 del C.G.P. en remisión dada por el artículo 378 del C.P.P.). En la especie, con el recurso de apelación, la Defensa acumuló incidente de nulidad (fs. 211 y ss.), lo cual -conforme a lo señalado- resulta un desacierto jurídico. Sin embargo, a diferencia de lo argumentado por el “ad-quem”, dicho yerro no perjudicó en el caso la impugnación intentada. Efectivamente, la solución para el caso de que correspondía interponer recurso y se dedujo nulidad por vía incidental, es la canjeabilidad del medio impugnativo (cf.: Sentencias Nos. 711/2020 del T.A.P. 3º y Sentencias Nos. 599/2020 y 738/2020 del T.A.T. 1º). Refiere DE HEGEDUS que “ El CGP regula el poder de dirección del tribunal respecto del proceso y los actos que en él se desarrolla. La doctrina habla de un principio de dirección el que se encontraría previsto en los arts. 2, 3, 6 y 24 num. 3 del CGP, y así sostiene KLETT que en virtud de tal principio, y ‘en expresión de la ley el tribunal debe dar al proceso el trámite que legalmente corresponda, cuando el requerido aparezca equivocado, criterio éste que ha sido aplicado en la práctica de nuestros tribunales en diversas áreas, por ejemplo en el caso de la elección de la estructura y aún en el modo de probar y resolver ciertas defensas...’. Para Vescovi, en virtud del principio de canjeabilidad (fungibilidad) del recurso, si se interpone uno queriendo oponer otro, debe admitirse éste último, si corresponde, sustituyendo el usado por equivocación de la parte; salvo mala fe, error grosero o insuperable. La aceptación del recurso debido, en lugar del erróneamente introducido, está sujeta al cumplimiento de los demás presupuestos de aquel, tales como el cumplimiento del plazo...’. De ahí puede extraerse, que a los efectos de una posible aplicación del principio de canjeabilidad del medio impugnativo empleado, debe cumplirse, o haberse respetado, por ejemplo el requisito temporal para que la resolución que se ataca no haya pasado en autoridad de cosa juzgada” (cf.: DE HEGEDUS, Margarita, “Medios impugnativos de las resoluciones que decretan medida cautelar”, en R.U.D.P. No. 4/2006, pág. 604). En el siguiente ámbito, tampoco es compartida la intempestividad declarada por el Tribunal de Apelaciones. Véase que la Defensa técnica (con razón o sin razón) denunció que la audiencia de prueba, de fecha día 24/4/2019, fue celebrada sin la presencia de su defendido, circunstancia que, de ser verdad, trae aparejada la nulidad absoluta de lo actuado en dicha audiencia y de cuanto dependa de ella, incluyendo la sentencia definitiva de primera instancia. Enseña SIMÓN que “[l] as audiencias han de celebrarse necesariamente con la presencia del Tribunal, el Ministerio Público, el imputado y su Defensor, so pena de nulidad que vicia del proceso y puede determinar la responsabilidad funcional del Juez y de los funcionarios públicos que debidamente convocados no asistieron, o del Defensor privado, en virtud del claro texto del art. 134. La gravedad de la sanción legal revela la importancia que el Legislador asigna a la aplicación de los principios de debido proceso, inmediación, indelegabilidad y acusatorio, porque persigue asegurar la comparecencia de los sujetos principales a los actos complejos y centrales del proceso, que son las audiencias ” (cf.: SIMÓN, Luis, “La etapa de conocimiento del proceso penal ordinario”, en AA.VV.: “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal”, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal – UDELAR, Volumen 2, F.C.U., año 2021, págs. 263-264). Cierto es, como lo denuncia el recurrente, que en hipótesis de nulidad absoluta, éstas no serían subsanables y podrían ser relevadas en cualquier momento por el Juez o el Tribunal de Apelaciones actuante, puesto que, de verificarse lo denunciado por la Defensa, se estaría afectando las garantías del debido proceso (arts. 18, 21 de la Constitución y arts. 134 y 379 del C.P.P.). De ahí que no se coincide con la Sala cuando declara la preclusión de la impugnación (nulidad), no solo porque el interesado estaba facultado para poner de manifiesto tamaño vicio en cualquier estado del proceso, sino porque la Sala se encontraba en situación jurídica de poder-deber para relevarla de oficio en el caso de que, por razones de mérito, entendiera verificada la nulidad (art. 111 del C.G.P.). Un caso extraído de la jurisprudencia permite ilustrar acabadamente esta aseveración: “ La Defensa estaba presente pero no manifestó nada en la audiencia, lo cual puede determinar su responsabilidad administrativa por permitir seguir adelante en esas condiciones. El hecho de posteriores comparecencias del imputado asistido de la Defensa no convalida la nulidad puesto que no es relativa, sino absoluta. El Maestro Couture define a la nulidad absoluta: ‘Dícese de aquella que, por afectar los elementos esenciales para la validez del acto, no puede ser convalidada por la confirmación ni subsanada por el transcurso del tiempo’ (Couture. Vocabulario Jurídico, página 424). Establece el artículo 379 del CPP que serán causales de nulidad insubsanables ‘... c) la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado...’ . La ley establece la intervención preceptiva del imputado en las audiencias y, en este caso, se llevó a cabo una de prueba anticipada, sin que siquiera fuera enterado de la misma. Por otra parte, la nulidad insubsanable debe ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso de conformidad con el artículo 380 del CPP. La consecuencia, reiteramos, es la que expresa la ley: la nulidad absoluta de lo actuado en la audiencia y, además, de todos los actos posteriores del proceso que se vean afectado por ello ” . “ A su vez como lo sostiene en su voto, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Miguez Isbarbo: ‘Declaro de oficio la nulidad de lo actuado. Surge que la audiencia de fecha 8 de mayo de 2019, fue oportuna-mente solicitada por la Fiscalía para que declarara la víctima BB, de 11 años de edad, víctima de un presunto delito sexual, como prueba anticipada (fs 9/10). Ahora bien, así las cosas, a dicha audiencia no concurrió el imputado AA. (Surge una constancia de estar debidamente notificado por la Fiscalía, lo que en realidad no fue así, como resulta de los audios, sino que Fiscalía habría puesto en conocimiento a la Defensa). En oportunidad de designa-ción de nueva Defensa (Dra. Graciela Figueredo y Dr. Emilio Mikolic) por parte del imputado AA, la Defensa, plantea la nulidad de lo actuado en base a lo que se viene de expresar. Expresa el art. 134.2 del CPP, lo siguiente: ‘Las audiencias se celebrarán con la presencia del Juez, del Ministerio Público, del Defensor y del Imputado. La ausencia de cualquiera de estos sujetos procesales aparejará la nulidad de la audiencia, la cual viciará a los ulteriores actos del proceso y será causa de responsabilidad funcional de los dos primeros y del defensor, según corresponda...’. ‘ Inmediación: Es la implicación necesaria del Juicio oral y público de un debido proceso, contrapuesto al escrito y secreto del sistema inquisitivo. La garantía implícita que conlleva la misma refiere al carácter inmediato, es decir libre de toda interferencia, ni inmediato de los sujetos procesales entre sí y en particular con los elementos allegados a la causa. Es el complemento del Principio de publicidad inter partes que supone una actuación conjunta y el contacto personal, directo y permanente a lo largo de Juicio del decisor y las partes con las pruebas. Pruebas que necesariamente deberán desarrollarse en audiencia (art. 269 y 270) a las que deberán concurrir obligatoriamente Juez, Ministerio Público, Defensor e Imputado bajo pena de nulidad (art. 134.2)’. (Dr. Ricardo Perciballe. ob. cit. ‘Estudios sobre el C.P.P’, F.C.U., pág. 52 y ss.). Conforme a lo anterior cabe preguntarse si la referida nulidad es ¿absoluta o relativa? El artículo 379 del CPP establece al respecto lo siguiente, Sic.: ‘(Causales de nulidad insanable). Son causales de nulidad insubsanable: (...) c) la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y represen-tación del imputado’. El art. 380 ‘ejusdem’, establece que la nulidad insubsanable debe ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso o en vía de revisión, con citación de las partes por seis días. En caso de oposición, se seguirá la vía incidental. El art. 380.2 establece que las partes también podrán promover dicha declaración por vía incidental. Conforme a lo anterior le asiste razón al impugnante, debiéndose declarar la nulidad de la audiencia de fecha 8 de mayo de 2019 y de todos los actos posteriores, por haberse celebrado aquélla sin la presencia del sospechoso, lo que conforme con el art. 134.2 del CPP acarrea la nulidad insubsanable. Por ende, las eventuales comparecencias posteriores del imputado con su Defensa no pudieron convalidar lo que ya resultaba absolutamente nulo, por una sencilla razón y es que no nos encontramos frente a una nulidad relativa y por consecuencia subsanable, sino lamentablemente, por el contrario, nos encontramos frente a una nulidad de carácter absoluta por expresa disposición del legislador al respecto, que obliga a su vez al decisor inclusive, a expedirse de oficio” (cf.: Sentencia No. 538/2020 del T.A.P. de 2do. Turno). Ahora bien, definido lo anterior, esto es que la nulidad que afectaría el acto procesal en cuestión es, por su calidad de absoluta, pasible de ser declarada y/o relevada en cualquier estado del proceso, resta todavía determinar si un examen sustancial de la defensa (extremo que no abordó el TAP) ambienta o no la declaración de la nulidad impetrada en el expediente. Y en ese sentido, estima la Corte que el agravio no puede prosperar, porque no es verdad que A.A. no haya comparecido a la audiencia de prueba anticipada, de fecha 24 de abril de 2019 (hora 14:51). En efecto, surge del acta de audiencia y del CD agregado a fs. 69 del expediente (en el cual se recogió en formato audio y video) que, en una primera etapa, comparecieron ante la Sra. Jueza de Garantías, la Fiscalía, el actual acusado A.A. y su Defensa. En dicha audiencia (que comenzó a la hora 14:51), el día 24 de abril de 2019, por Decreto No. 466, se hizo lugar a la solicitud Fiscal y, en consecuencia, la Sede ordenó que funcionarias especializadas –a través de Cámara Gesell- procedieran a interrogar a la víctima en base al pliego de preguntas ofrecido por las partes. Luego, el mismo día, a las 15:15, se procedió a recibir la declaración de la menor. En dicha audiencia estuvieron la funcionaria especializada, la víctima y el psicólogo como acompañante. Obviamente que no surge de la grabación que las partes hayan estado en la Cámara Gesell, pues el interrogatorio lo deben presenciar desde otro lugar remoto tal como lo dispone la normativa vigente. En efecto, la norma antes individualizada dispone: “ la declaración será receptada por un funcionario especializado y sin la presencia de las partes, prohibiéndose en este caso el careo”. En consecuencia, yerra la Defensa en pretender concluir que lo acontecido fue nulo, pues lo que ocurrió fue que la declaración se recibió bajo la modalidad de Cámara Gessel mientras las partes se encontraban en otro recinto observando en forma remota lo que la víctima declaró (al punto tal que la Sra. Jueza se retiró en un momento a los efectos de consultar a las partes si tenían más preguntas que realizar en base a lo declarado por la víctima de autos). Por tanto, se tomó la declaración de la víctima conforme las formalidades y modalidad prevista en el art. 164 del C.P.P., norma que en sus dos primeros incisos dispone: “ (Declaración de la víctima). Tratándose de víctimas de delitos sexuales, menores de dieciocho años, personas con discapacidad física, mental o sensorial, la declaración será receptada por un funcionario especializado y sin la presencia de las partes, prohibiéndose en este caso el careo. Se utilizará la modalidad de Cámara Gesell o cualquier otro medio técnico que permita el adecuado control por las partes. Previo a la iniciación del acto, el juez debe hacer saber al funcionario especializado a cargo de la entrevista los puntos de interrogatorio propuesto por las partes, las características del hecho y el estado emocional de la víctima” . Entonces, como también señala el Fiscal de Corte (fs. 323), resulta notorio que la Defensa -equivocadamente- pretende equiparar el retiro temporal de la sala de su defendido -por así corresponder conforme a la normativa que viene de citarse- con la no presencia del reo en la audiencia, como si se tratara de una suerte de “juzgamiento en ausencia o en rebeldía” prohibido por ley. En ese sentido, resultan trasladables los argumentos expuestos en Sentencia No. 11/2020 de la Suprema Corte de Justicia, en la cual analizando la constitucionalidad del artículo 164 del C.P.P. se expresó: “ La propia lectura de la norma conduce a concluir que el interrogatorio es formulado por las partes y que estas tienen un adecuado control sobre aquél. En igual sentido, señaló con total acierto y sentido común un reciente estudio sobre este punto que, cuando en el artículo 164 se prevé que las víctimas de delitos sexuales menores de 18 años, personas con discapacidad física, mental o sensorial presten testimonio ‘sin la presencia de las partes’, ‘ello debe entenderse sin que las partes se encuentren en el mismo lugar físico en el que presta declaraciones el menor. Las partes estarán presentes en sala adyacente (como ocurre en la práctica, donde el menor que es presunta víctima de abuso declara mediante sistema informático, con audio y video mediante monitor, siendo observado su interrogatorio desde [una] sala contigua)’, (William Corujo Guardia: ‘Los testigos especiales’, ob. cit., pág. 591)”. En definitiva, conforme los argumentos expuestos supra y a los principios de legalidad y especificidad que rigen el régimen de nulidades procesales (art. 110 del C.G.P.), el agravio esgrimido es de total rechazo. IV) En segundo lugar, corresponde desestimar el agravio que guarda relación con la carencia de motivación suficiente. La Defensa técnica reprocha al Tribunal de Apelaciones que haya despachado el fallo sin abordar la totalidad de los agravios planteados en el recurso de apelación, lo que trajo aparejado el dictado de una sentencia inmotivada, por cuanto la Sala expresó que el recurso de apelación “no es de recibo”, sin brindar mayor fundamentación. Alega que el fallo vulnera el art. 239 nral. 1º, inciso 2º de la Constitución. A juicio de la Corporación, no asiste razón a la Defensa. En efecto, la parte confunde motivación escueta con carencia de la misma. Y, cuando los argumentos son escuetos o lacónicos, si no impiden o imposibilitan el ejercicio del derecho de defensa no hay error in procedendo . Ha dicho la Corte: “ la invocada escasa extensión en el desarrollo argumental de la recurrida no le impidió a la parte ejercer su defensa sin limitaciones articulando agravios contra la sentencia deduciendo la presente impugnación (Cfe. Sent. 9/2001, Así también Nos. 126/91, 733/95, 313/97)” , (LJU 14912, Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 5/2004). No obstante lo cual, la Sra. Ministra Dra. Martínez tiene admitido que la ausencia de motivación constituye un vicio de fondo, y no de procedimiento (cf.: discordias extendidas en Sentencias de la Corte Nos. 398/2016, 1.559/2018 y 1.189/2019, entre muchas otras). Más aún, la sentencia es casable cuando hay ausencia total de fundamentación. En tal sentido: “En cuanto al agravio relativo a falta de explicación racional del mandato judicial, si bien tampoco se funda en la mención expresa de norma infringida, hay que entenderlo como inequívoca afirmación de que se ha vulnerado la regla del art. 197 C.G.P., que impone a los jueces el deber de expresar las razones fácticas y jurídicas que motivan sus fallos. En opinión de la Corte integrada, dicho agravio también es de rechazo. Tal como afirma De La Rúa, para que la ausencia de motivación importe nulidad de la sentencia por violación de las formas, debe tratarse de una carencia total de motivos justificantes de la convicción del Juez. Dicha carencia debe ser de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo, con relación a las cuestiones de la causa (El recurso de casación, págs. 153 - 154)” (LJU s 138 086 Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 73/2006). En ese sentido, de la lectura del fallo se puede saber “por qué” la Sala de segundo grado arribó al fallo que dictó (confirmatorio del dictado en primera instancia), lo que evidencia una motivación adecuada, ciertamente escueta (fs. 278 vto.), aunque no por ello ilegal. En relación al alcance del deber de motivación, es jurisprudencia de la Corte que dicho deber no propone a los jueces una determinada extensión de sus argumentos, ni un razonamiento explícito, exhaustivo u pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas; para lo que reclama sí, es la correspondiente fundamentación, una fundamentación adecuada, la necesaria e imprescindible, pero no más allá de ese límite (cf.: Sentencias Nos. 9/2001, 424/2003, 358/2017 y 1.030/2019, entre muchas otras). En el caso, si bien concreta, la fundamentación brindada por el “ad-quem” fue la necesaria e imprescindible para confirmar la sentencia recaída en primera instancia. A partir de ello, es factible formular un control de logicidad del fallo. Véase que la Defensa busca poner en evidencia las falencias de fundamentación de la sentencia, pero las carencias alegadas no impidieron a la recurrente ejercer su derecho y formular una crítica razonada de la sentencia impugnada, razón por la cual no se advierte obstáculos de orden formal a la eficacia del fallo y al análisis concreto de los distintos puntos de agravio en su fundabilidad. Con esa mirada, este sector de la impugnación no puede prosperar, porque los caracteres que reclama la Defensa se aprecian en la sentencia hostilizada, cuya motivación no resulta extensa, pero sí comprensiva de los elementos necesarios para justificar racionalmente la decisión ratificatoria a la que se arribó. V) Como tercer embate crítico se alega una errónea valoración probatoria por parte del Tribunal. Sobre el particular, deviene oportuno indicar cuál es alcance del recurso de casación penal a partir de la vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal. En opinión de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Morales y el redactor, en el C.P.P. vigente a partir del año 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo C.P.P. es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: “El recurso de casación en el Proceso Penal”, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal - Ley No. 19.293“, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del C.G.P. lo siguiente: “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cf. Sentencias de la Corte Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 399/2016, 593/0217 y 647/2018 entre otras). Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. Con este telón de fondo, es claro que esta fase de la recurrencia no puede prosperar, puesto que la Defensa de A.A. no alegó, en ningún sentido posible, un error en la valoración de la prueba que ambiente su calificación como arbitraria, o absurda en grado manifiesto. Es decir, la Defensa no cumplió con la primera condición antedicha. Efectivamente, a poco que se repasen las críticas esgrimidas contra el fallo de segunda instancia (fs. 293-300), se aprecia que no hay denuncia de absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba, y ello no solo porque la Defensa no utilizó tal giro lingüístico, sino por el contenido o sustancia del agravio, que no incluye, en ningún sentido, la denuncia particular de tal vicio. Va de suyo que si la propia Defensa no alega un vicio con las notas preanotadas, es porque entendió que la sentencia hostigada no contiene un error de esa magnitud; de lo contrario, lo habría argumentado. Es jurisprudencia de este órgano jurisdiccional, “ que el rigorismo con que debe examinarse el art. 271 nal. 1 del C.G.P... no vulnera el espíritu de la Ley. Es cierto que [dicho] cuerpo procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio, que lo fundamental es la efectividad de los derechos sustanciales (art. 14) y no el proceso en sí mismo, como mero instrumento al servicio de aquéllos por lo que destierra criterios atendidos a una exigencia adjetiva demasiado rígida, pero ello no excluye, es natural, que un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, son sin duda exigibles en un recurso extraordinario y supremo como lo es la casación... ” (cf.: Sentencia No. 280/1997). Sucede que el procedimiento de la casación es, ante todo, formal. En especial lo que se refiere a la interposición del recurso, que está rodeado de importantes formalismos que pueden dar lugar a su rechazo y si no se hacen las menciones, o la causa de casación que se invoca, el escrito deberá ser rechazado indefectiblemente, sin entrar a otra consideración. VI) Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del C.P.P. (1980), el precitado Sr. Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adoptaba el Sr. Ministro Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Conforme Sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras). Sobre el punto, el Sr. Ministro Dr. Sosa ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘ El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”. Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., resulta decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista, que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos’ y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMÚDEZ MASTRANGELO, Víctor; “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, página 319). Dicha pauta, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’ ( Conforme: BIDART, GELSI; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, página: 523)”. A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que a nuestro entender la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . También, expresó el Sr. Ministro Dr. Sosa, en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”. En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica que postula el Sr. Ministro Dr. Sosa, a su juicio, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el N.C.P.P. es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Aplicando dichos conceptos al caso concreto, el Sr. Ministro Dr. Sosa estima del caso señalar en primer lugar, que la Sala concluyó que el Sr. A.A. abusó sexualmente -desde junio de 2017 hasta principios de 2018- de la menor V.V. quien era nieta de su pareja. A juicio del Tribunal, el acusado, estando en su casa o en la playa, realizó actos sexuales de diferente naturaleza (manoseos en senos, nalgas, vagina o con abrazos libidinosos con tocamientos en zonas íntimas). Ahora bien, a los efectos de analizar si existió –o no- errónea valoración de la prueba, corresponde preguntarnos, ¿en qué medios de prueba se basó la Sala para concluir que A.A. deberá responder como autor penalmente responsable de reitera-dos delitos de atentado violento al pudor? Y, bien, conforme surge de la sentencia resistida se contó con la declaración de la víctima la cual fue concreta, precisa y unívoca. A lo anterior, se suma lo declarado por la madre de la menor y los distintos profesionales que intervinieron, así como las pericias realizadas. Por otra parte, en lo que guarda relación con la prueba de descargo -testimonial- ofrecida, a juicio de la Sala, no modifica la prueba de cargo, pues, es sabido que los hechos de esta naturaleza se ejecutan en la intimidad, sin presencia de terceros, aprovechando oportunidades que se le presentan al abusador. Ahora bien, centrándonos en el agravio introducido –prosigue el Sr. Ministro Dr. Sosa-, en primer lugar la Defensa efectúa determinadas apreciaciones con relación a la pericia realizada por la Psicóloga de ITF Dra. Ana Fedorczuk (léase fs. 294). Sobre el punto, por momentos, el recurrente pretende construir un agravio en base a hechos ocurridos con anterioridad (abusos diversos de los ventilados en la causa) dejando de lado por completo las conclusiones realizadas por la Sra. Perito que refieren a los hechos por los cuales se acusa a A.A.. Es así que centra sus esfuerzos en analizar el vínculo padre e hija pero olvida por completo hacer referencia a las conclusiones de la pericia, pues son contrarias a los intereses de la Defensa. No puede dejar de señalarse que la Sra. Perito concluyó que las expresiones emocionales son acordes con el contenido verbalizado. Además, efectuó especial hincapié en los trastornos del sueño (pesadillas y negarse a dormir sola), crisis de llanto, ideas de muerte y angustia que expresaban un miedo intenso y generalizado a encontrarse con el denunciado y su abuela. Por otra parte, pretende señalar que existió -por parte de la víctima- una contradicción flagrante entre lo manifestado a la Perito y lo dicho en la Cámara Gesell. Ahora bien, si se repasa el escrito, léase fs. 294 vto., no se desprende una contradicción con mayúsculas -o negritas- tal como pretende señalar la Defensa, pues ésta concluye aspectos que la menor no dice. La sinrazón y la liviandad se desprenden de la mera lectura de su agravio. En efecto, señala que la menor declaró a la Perito que lo ocurrido se lo contó a la novia de su padre y que no le contó todo, y aquella le dijo que se lo cuente a su madre. Por su parte, enfatiza que en la audiencia la menor señaló que tardó tres meses en decírselo a su madre. De tales fragmentos –totalmente elegidos en forma separada- no puede arribarse a la conclusión de la Defensa. Esto es, que por un lado dijo que la primera en enterarse fue la madre y por otro la novia del padre. Totalmente carente de fundamento es la apreciación de la Defensa en señalar que, como contó primero a la novia del padre era necesario que esta declarara en juicio. Ya ha dicho el Sr. Ministro Dr. Sosa, en más de una oportunidad que en base a la estrategia que cada parte haga del caso será los medios de prueba que ofrecerá. Y bien, serán riesgos que asuma la Fiscalía al presentar su acusación si omite tal o cual medio de prueba. Pero tal aspecto por sí mismo no implica irregularidad o consecuencia jurídica alguna. Nuevamente en el punto 16 y 17 de su escrito vuelve sobre hechos que ocurrieron en España que no son los que se juzgan en obrados. Pretende mencionar que existen contradicciones sobre los mismos cuando estos son ajenos al reproche penal que se ventila en la instancia. Sobre la cuestión, no puede perderse de vista que, tal como lo consignó la “ A Quo ” al referirse a la declaración de la perito psicóloga Licenciada Ana Fedorczuk: “Preguntada por la defensa del imputado, si los hechos vividos en la infancia, cuando contaba con tan solo 5 o 6 años, podían de alguna manera tener relación con lo que expresa actualmente, a lo que la perito responde que no tiene relación (pista 24, 1:25), no surgieron elementos presentes asociados con aquella vivencia (pista 24 2:54) ”. Yerra una vez más la Defensa en señalar que existe un informe de la Perito del ITF que sería favorable a los intereses de su cliente, dado que del propio escrito recursivo se desprende que el mismo ni siquiera ingresó como prueba al juicio. En otras palabras, la suerte del agravio se encuentra sellada desde el propio momento en que la Defensa recurre a prueba que no se encuentra en la causa o a supuestas diferencias mínimas en las declaraciones de la menor, las que, tal como se señaló, no son tales. A diferencia de lo que pretende concluir la Defensa, seleccionando determinadas declaraciones y medios de prueba en forma totalmente fragmentada y analizado el cúmulo en su conjunto se desprende que las conclusiones a las que arribó el “ A Quo ” y ratificó el “ Ad Quem ” se encuentran sólidamente respaldadas. Como ha dicho el Sr. Ministro Dr. Sosa, mucho antes que ahora siguiendo las enseñanzas de Parra Quijano, “en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado” (PARRA QUIJANO, J. “Manual de Derecho Probatorio”, 1ª Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8). Como expresa Devis Echandía: “para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una ‘masa de pruebas’ según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, ‘el tejido probatorio que surge de la investigación’ (...) con mucha razón dice Gorphe: ‘todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda. Por lo tanto, sólo debemos formar una conclusión luego de haberlos considerados todos y de haber pesado el valor de cada uno’” (DEVIS ECHANDÍA, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 305-306). En efecto, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa se cuenta en la causa con la pericia de la Psicóloga del ITF cuyas conclusiones fueron anteriormente reseñadas. Asimismo, la menor, brindó su relato bajo la modalidad de Cámara Gesell en forma concreta, precisa y unívoca. En tal sentido, declaró: “ A.A. es el novio o esposo de mi abuela... nos conocimos alrededor de junio del año pasado... era un vínculo más o menos cercano ya que vivía con mi abuela (...) era una persona que hacía esos chistes machistas, que trataba de ser gracioso llevándolo siempre para el lado del sexo o haciendo públicas algunas situaciones que tenía con ex mujeres o incluso con mi abuela (...) en la playa fue todo más claro por decirlo de alguna forma... me pidió que le mostrara el pecho una vez... me pidió un beso... yo en ese momento salí corriendo... una vez, en la playa justamente, esto pasó en la misma semana... me agarró a caballito me agarro y giro la cara... le pregunté qué estaba haciendo y me dijo como que la intención era hacer sexo oral... normalmente era dedación [SIC] algunas veces arriba de la malla otras abajo... hubo un tocamiento de pecho las primeras veces que lo conocí me abrazaba y te tocaba el pecho... cuando vos tratabas de salir... te agarraba y te traía para atrás o si no una vez cuando me estaba mudando estaba haciendo una cosa en la puerta, vino me agarró de la cintura y me empezó a dar besos en el cuello... estaba una prima mía presente incluso (...) pta. ¿En otra zona del pecho hubieron tocamientos? Cta. En la vagina. Pta. En qué momento del día ocurrían. Cta. Normalmente cuando mi abuela no estaba o si no incluso los abrazos eran delante de ella cuando estaba distraída... en la playa ella ya no estaba presente... sucedía todo abajo del agua (...) en la playa duró una semana... fuimos el lunes y volvimos el domingo... Me ponía la mano... me tocaba a mí... hacía que lo tocara a él... pta. ¿pasó en otro lugar de la casa? Cta. pasó en la cocina, pasó en el cuarto... pta. ¿Hubo un hecho con una carta? Cta. Yo le informé a mi mamá con una carta, ya habían pasado alrededor de tres meses y me sentía bastante mal pero no tenía la valentía de decírselo en la cara entonces le hice una carta a mi mamá y se la dejé en la vianda que se llevaba para el trabajo y yo me fui para el liceo” . En lo que guarda relación con el develamiento, la madre en igual senda expresó: “ El 16 de marzo de 2018 V.V. me deja una carta en la lonchera que yo llevaba mi almuerzo... la iba a abrir en casa y ella me dijo: ‘no no, ahora no...’. Voy a almorzar, llevo la carta, y ahí me manifestaba V.V.; porque tres semanas antes del 16 de marzo, me comenta unas situaciones que a ella le habían parecido raras cuando iba a vacacionar con su abuela y este señor... ella me comenta que cuando estaban en el agua este señor le toca su parte íntima... y sintió que este señor le lleva su mano a su parte íntima,... como que sintió unos roces... yo le digo que si no habría sido sin querer... ella se quedó así... le digo: - vamos a hacer una cosa... ( yo hasta ahora no había recibido la carta)... le digo: vamos a estar atentas, vos a la casa de tu abuela no vas más si no estoy yo... Pasa el tiempo y el 16 de marzo recibo esa carta en la que V.V. me dice: - No mamá yo te tengo que contar la verdad, eso no fue sin querer, eso no fue sólo una vez... (Minuto 3:55) pasó varias veces en la playa, pasó muchas veces en la mañana” . Respecto al contenido de la carta, en la audiencia, la testigo leyó: (minuto 6:18 y siguientes): “ Hola mamá, te quería contar algo que no te pude decir a la cara. Lo que hacía A.A. no fue sin querer, lo hacía seguido, también me puso la mano en su pene... Me pidió que le mostrara una boobies y yo le dije que no quería hacer eso y me ignoró. La abuela me echa la culpa a mí porque dice que lo hice yo y él inventó unas cosas más y la abuela le creyó. Perdón por no decirte antes, pero tenía miedo... -llora-... y sí... y sí me sentía mal porque no sabía cómo decírtelo, o sea que si era por mí, por los nervios... te ama tu hija favorita, - pone ella- lo siento...”. Además, tal como se señaló la menor relató lo acontecido en similares términos a la Perito de ITF, Lic. Ana Fedorczuk. En el punto, véase que, la Defensa no cuestionó las conclusiones del peritaje. Por el contrario, buscó cotejar lo relatado por la menor a la Perito con lo declarado por ésta en audiencia. Pero analizadas ambas declaraciones no se observan contradicciones sino que, antes bien, su relato es constante en el tiempo. Tal como ha señalado este Colegiado mucho antes que ahora, “ lo relevante (...) es evaluar la confiabilidad del relato del niño, lo que dependerá en gran medida de su espontaneidad y de la ‘no contaminación’. En la misma línea, al analizar la importancia del relato de la víctima, jurisprudencia extranjera como el Tribunal Supremo Español, señala que la declaración de ésta puede provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del imputado siempre que concurran los siguientes requisitos: ‘1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. 2) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. 3) Persistencia y firmeza del testimonio’ (Tribunal Supremo -Sala Segunda de lo Penal- España, en sentencia 264, de fecha 7 de mayo de 2015) (...) Teniendo en cuenta tales apreciaciones, procede relevar que en autos, hay total ausencia de probadas afectaciones propias en las víctimas que obturen la aptitud de éstas para generar certeza” (Cfme. Sentencia No. 83/2021 de este Colegiado). En otro orden –continúa el Sr. Ministro Dr. Sosa-, tampoco puede compartirse la conclusión de la Defensa en señalar que existió errónea valoración de la prueba por el mero hecho –totalmente descontextualizado- de que en el informe social se haya sugerido derivar a V.V. al equipo multidisciplinario y que no se desprende del expediente que haya concurrido. Tal elemento en nada influye en el presente caso. La Defensa, una vez más, omite que lo que se está juzgando en autos es la conducta asumida por su patrocinado consistente en actos sexuales de diferente naturaleza tales como manoseos o abrazos libidinosos con tocamientos en zonas íntimas y no si la menor efectivamente se encuentra con seguimiento por parte del equipo multidisciplinario. Tal extremo será objeto del expediente de “su situación” tramitado ante la justicia competente, pero no del proceso penal. Por último, se coincide con la Sala que la prueba ofrecida por la Defensa no logra desvirtuar los hechos tipificados, pues si bien no vieron al acusado cometer los hechos, dieron cuenta de que éste compartió con la menor los lugares y momentos y, como bien se señala, dichos hechos se ejecutan en la intimidad sin presencia de terceros. En definitiva, la desestimatoria del agravio se impone, pues la valoración de la prueba realizada en la instancia –a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa- fue correcta. VII) Finalmente, en lo que tiene relación con el error esgrimido por el recurrente, relativo a la aplicación de la Ley No. 19.831 corresponde realizar las siguientes precisiones. Al apelar, y para el caso de mantenerse la condena, la Defensa de A.A. solicitó la reducción del guarismo punitivo y, en su mérito, se lo ubique en el mínimo previsto, permitiendo que pueda cumplir parte de ella en régimen de libertad vigilada (fs. 217 vto. “in fine”). Al rechazar el agravio, argumentó el “ad-quem” que “ atendiendo al tenor de la Ley 19.831 que contempla los casos de condenas a penas de prisión o hasta tres años de penitenciaría, no es aplicable al caso en tanto se confirma en el grado la condena a cuatro años de penitenciaría ” (fs. 279 vto.). En casación, plantea agravio la Defensa por entender que, en función de la fecha en que sucedieron los hechos, la Ley No. 19.831, no estaba vigente (hoy tampoco lo está, art. 32 de la Ley No. 19.889-LUC), y en razón de lo que previene el art. 16 del C.P.P., no corresponde su aplicación al caso de autos, puesto que, si bien las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan incluso a los procesos en trámite, no regirán cuando la “ nueva ley suprima un recurso, elimine algún género de prueba o en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en este punto, por la ley anterior ”, que es más beneficiosa para el encausado y permitía cumplir penas en régimen de libertad vigilada. Si bien cierto, que la Sala erra al aplicar la Ley No. 19.831, puesto que, según previene el art. 11, “ se aplicarán a las causas por delitos cometidos con posterioridad a la misma [18/9/2019], y a “ [las] causas penales en trámite a la fecha de entrada en vigencia de esta ley y aquellas causas que se inicien con posterioridad por delitos cometidos con anterioridad a la misma, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2 a 12 de la Ley Nº 19.446, de 28 de octubre de 2016 y el artículo 9 de la Ley Nº 17.726, de 26 de diciembre de 2003 ”, debe verse que los hechos de autos ocurrieron entre junio de 2017 y enero de 2018 (fs. 9 y 203), de modo que el régimen de la Ley No. 19.831 no resulta aplicable al caso de A.A.. Sin perjuicio de ello, la solución igualmente no cambia, puesto que la ley vigente para la fecha de la ocurrencia del delito (Ley No. 19.446, de fecha 28/10/2016), que en ese punto mantiene el mismo régimen que la Ley No. 19.831 (art. 11), dispone que “[la] libertad vigilada podrá disponerse siempre que la pena privativa de libertad impuesta al condenado sea de prisión o no supere los tres años de penitenciaría ” (art. 3). En el caso, se mantuvo la condena de cuatro años de penitenciaría, de modo que no podría cumplirse en régimen de libertad vigilada. Por tanto, el agravio es de total rechazo, puesto que el yerro de la Sala no fue determinante de la parte dispositiva de la sentencia (art. 270 inc. 2 del C.G.P.). VIII) En suma, para la Corte en función de los distintos argumentos expuestos supra corresponde desestimar el recurso interpuesto. IX) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. NOTIFÍQUESE AL FISCAL DE CORTE. FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DEL IMPUTADO A.A., CON EL FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN AUTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C. COMÉTASE AL AD-QUO LAS NOTIFICACIONES AL IMPUTADO, SU DEFENSA Y AL MINISTERIO PÚBLICO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.