Suprema Corte de Justicia · Suprema Corte de Justicia
Sentencia Definitiva N° 991/2022
4 de octubre de 2022
Se desestima recurso de casación
- Ficha (IUE)
- 591-110/2019
- Procedimiento
- Recurso de casación
- Materia
- Derecho penal
- Importancia
- Alta
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Firmantes
- Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
- Dr. Tabare SOSA AGUIRRE
- Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
- Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
- Derecho procesal › Medios de impugnacion de las resoluciones judiciales › Recurso de casacion › Resolucion del recurso de casacion › Casacion por erronea decision en valoracion de la
- Derecho penal › Violencia sexual contra niños, adolescentes o incapaces › Retribución o promesa de retribución
Texto de la sentencia
Montevideo, cuatro de octubre de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA- UN DEL. DE VIOLENCIA PRIVADA, UN DEL. DE ABUSO SEXUAL ESP. AGRAV. EN CONC. FORMAL CON UN DEL. DE LESIONES PERSONALES EN REIT. REAL CON UN DEL. DE PROMESA DE RET. A PERSONAS MENORES DE EDAD PARA QUE EJECUTEN ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS DE CUALQUIER TIPO. BB - UN DELITO DE VIOLENCIA PRIVADA EN REIT. REAL CON UN DELITO DE ABUSO SEXUAL ESP. AGRAV. EN CONC. FORMAL CON UN DEL. DE LESIONES PERSONALES - CASACIÓN PENAL”, IUE: 591-110/2019 , venidos a conocimiento de la AAporación, en mérito a los recursos de casación interpuestos por las Defensas de los co-imputados BB y AA y la adhesión a la casación planteada por la Fiscalía actuante.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva Nº 65/2020 de fecha 8 de setiembre de 2020, dictada el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Durazno de 4º Turno, se condenó al imputado AA, como autor penalmente responsable de un delito de suministro de sustancia estupefacientes especialmente agravado en reiteración real con un delito de privación de libertad ambos en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de promesa a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, un delito de abuso sexual especialmente agravado todos en reiteración real con un delito de lesiones personales a la pena de 9 años de penitenciaría con descuento de las medidas cautelares sufridas y siendo de su cargo las prestaciones accesorias de rigor.
Por el mismo pronun-ciamiento, se condenó al imputado BB como autor penalmente responsable de un delito de suministro de sustancia estupefaciente especialmente agravado en reiteración real con un delito de privación de libertad ambos en concurrencia fuera de la reite-ración con un delito de promesa a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, un delito de abuso sexual especialmente agravado todos en reiteración real con un delito de lesiones personales a la pena de 8 años de peniten-ciaría, con descuento de las medidas cautelares sufridas y siendo de su cargo las prestaciones accesorias de rigor.
Por igual, se dispuso –al amparo del art. 80 de la Ley 19.580- una sanción pecuniaria equivalente al monto de 12 salarios mínimos que deberá ser abonada por parte de cada imputado (fs. 41/53).
II) En segunda instancia, por sentencia definitiva Nº 79/2021 de fecha 26 de agosto de 2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, se resolvió: “Confírmase la sentencia de primera instancia apelada Nro. 65 de 8 de septiembre de 2020 salvo en cuanto a que se absuelve a AA y BB del delito de privación de libertad y la pena que se la fija en 6 años de penitenciaría respecto de AA y en 5 años de penitenciaría para BB. Se impone también en el grado como pena accesoria a los acusados la pérdida o inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o ado-lescentes o personas incapaces y la inhabilitación para el ejercicio de funciones pública y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años. Notifíquese y oportunamente devuélvase” (fs. 165/176 vta.).
III) Contra la sentencia precitada, compareció la Defensa de particular confianza del encausado BB y, en necesaria síntesis, sostuvo que:
- La sentencia de primera instancia es nula, ya que fue dictada fuera de plazo. Al respecto aseveró que la audiencia de alegatos de clausura fue el día 10 de agosto de 2020 y allí se fijó fecha de dictado de sentencia para el día 27 de agosto de 2020.
El 26 de agosto de 2020, la juez de primera instancia dictó el auto Nº 1057/2020 en donde estableció: “atento a que esta decisora en el día de mañana gozará de licencia por motivos gremia-les... y el día viernes gozará de licencia reglamentaria se prorroga el dictado de la sentencia definitiva en estos autos para el día 4 de setiembre a las 13 horas” . En base a ello, precisó que a esa fecha ya habían corrido 11 días del plazo legal establecido en el Código y considerando que los días 27 y 28 la titular de la Sede gozó de licencia reglamentaria, el plazo comenzó a computarse nuevamente a partir del día lunes 31 de agosto. Con lo cual, los 15 días vencieron el día 3 de setiembre, habiéndose dictado la sentencia el día 8 de setiembre, lo que apareja la nulidad del acto procesal (art. 271.9 del C.P.P.).
- Expresó que la sentencia dictada por la Sala realizó una incorrecta valoración de la prueba diligenciada en la causa. En relación a la prueba pericial, cuestionó la idoneidad del perito porque no tiene formación de postgrado, maestría o especialización sobre abuso sexual.
- Añadió que el perito no explicitó las técnicas utilizadas, lo que conlleva que el grado de fiabilidad de su dictamen sea muy bajo. Por su parte, respecto a la declaración de la víctima, señaló que está cargada de especulaciones y meras afirmaciones que resultan totalmente desvirtuadas por la demás prueba allegada a la causa.
- Alegó que el pronun-ciamiento dictado en primera instancia revela gran subjetivismo por parte de la Magistrada. En el análisis de la declaración de la víctima no tomó en consideración que la joven alucinaba, sin coherencia externa en su relato con datos objetivos de la realidad y tampoco precisó detalles contextuales del supuesto abuso. Únicamente, le habría pedido a AA que le hiciera sexo oral a los dos y que accedió a ello porque tenía miedo, no dando detalle alguno de lo acontecido.
En definitiva, solicitó el acogimiento del recurso de casación interpuesto.
IV) Con fecha el 17 de setiembre de 2021, compareció la Defensa privada del imputado, Sr. AA a interponer recurso de casación (fs. 220/230) y, en resumidas cuentas, expresó:
- La sentencia impugnada incurre en absurdo evidente, que se verifica tanto por la errónea e irracional valoración de la prueba efec-tuada por la juez a-quo a la que íntegramente se remite el TAP así como por no tomar en consideración la contundente prueba de descargo incorporada en autos por la Defensa.
- La sentencia de segunda instancia carece de motivación suficiente, ya que se llega a una condena con un “endeble grado de convicción” basado en la declaración de la víctima, la cual había consumido drogas durante horas
- No existió abuso sexual, puesto que el señor AA no estaba en condiciones, en razón de la gran ingesta de alcohol. En ese sentido, el relato de la menor no brindó especificaciones de cómo sucedieron los hechos.
V) Conferido traslado de los recursos de casación interpuestos, la Fiscalía lo evacuó en tiempo y forma (fs. 234/246) y abogó por el rechazo de los medios impugnativos.
En dicha oportunidad, el Ministerio Público adhirió a la casación interpuesta por las Defensas, en el entendido que el Tribunal realizó una incorrecta valoración de la prueba por cuanto no tuvo por acreditado en la causa el delito de privación de libertad. Sobre el particular, indicó que los imputados buscaron desde el comienzo colocar en extrema vulnerabilidad a la víctima para poder abusar sexual-mente de ella. En este sentido, la privación de libertad y el suministro de drogas son los delitos medio para lograr el delito fin, en este caso el abuso sexual. Es incorrecto sostener, que por el hecho de que se subió voluntariamente al vehículo no fue privada de libertad, cuando quedo evidenciado en autos que la víctima fue engañada por los imputados.
VI) Por interlocutoria Nº 795/2021 de fecha 7 de diciembre de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno franqueó los recursos de casación interpuestos por vía principal y adhesiva (fs. 271).
VII) Con fecha 10 de diciembre de 2021, el expediente fue recibido en la AAporación (fs. 273) y se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte quien abogó por el rechazo de los recursos interpuestos (dictamen Nº 000049/2022 glosado a fs. 277/281 vta.).
VIII) Por providencia Nº 246/2022 de fecha 15 de marzo de 2022 (fs. 283), se ordenó el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes.
IX) Finalmente, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema AAte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará los recursos de casación interpuestos por vía principal y adhesiva, sin especial condenación procesal.
II) Sobre la plataforma fácti-ca validada por la Sala En lo inicial, para un adecuado abordaje de los agravios planteados por los recurrentes, corresponde recordar la plataforma fáctica validada por el órgano de mérito.
En tal sentido, el Tribu-nal tuvo por probado que el 19 de julio de 2019 la adolescente CC de 17 años de edad, concurrió al Bar Italia donde se encontró con el imputado AA, amigo de su tía DD, quien también se encontraba en el lugar junto a la menor.
Posteriormente, AA, CCy DD se retiraron al Bar Cono donde conti-nuaron bebiendo. El imputado se fue, regresando a la media hora en compañía del co-imputado BB. Segui-damente, los cuatro salieron en el auto de AA a dar unas vueltas, bebieron cervezas y consumieron cocaína. AA y CC intercambiaron celulares y el imputado le propuso a la adolescente verse luego que se retirara su tía y que dejara a BB en la casa. CC aceptó y quedaron de encontrarse a solas. AA la pasó a buscar, pero concurrió con BB y los tres emprendieron camino a las afueras de la ciudad. Ya en descampado los acusados consumieron cocaína y le ofrecieron a la menor quien, en principio, se negó pero luego, por la situación de presión que estaba viviendo, se sintió obligada a hacerlo.
AA le propuso mantener relaciones sexuales con los dos, pero CC se negó. En la insistencia, señaló la adolescente que AA le ofreció $2000 a cambio de mantener relaciones con ambos, pero aquella también se negó. Por último, ante la actitud agresiva de AA, la menor accedió a mantener relaciones sexuales sólo con éste, pidiéndole a BB que se retirara. Cuando AA ya estaba besando a la adolescente, abrió la puerta del auto y BB ingresó, quedando CC en el medio de los dos sujetos. Una vez ello, AA le exigió a la menor que le hiciera sexo oral a los dos y CC accedió por miedo a que la mataran. En determinado momento, la adolescente logró salir del auto y escaparse; los co-imputados la tomaron por la fuerza, cinchándole del brazo y comenzaron a golpearla. La menor dijo haber perdido el conocimiento y despertó desnuda, en el medio del campo, con su ropa desparramada, habiendo quedado su cartera y el celular en el auto de AA. CC consiguió llegar al predio de la empresa RINDEX donde pidió ayuda y desde allí llamaron a la Policía (fs. 167 vta./168).
III) Recurso de casación inter-puesto por la Defensa del co-imputado BB
III.I) En relación al recur-so interpuesto por la Defensa de BB, corresponde anotar que, sustancialmente, son dos los agravios indi-vidualizados como motivos de impugnación.
Por una parte, el impug-nante consideró que la sentencia de primera instancia es absolutamente nula por haber sido dictada fuera de plazo.
Por otro lado, la Defensa se agravió por entender que la valoración probatoria efectuada por la Sala reviste las notas de absurda y/o arbitraria, principalmente en cuanto al análisis de la prueba pericial realizada por el perito EE y la consideración de la declaración de la víctima.
III.II) Realizadas las prece-dentes consideraciones, en lo inicial, corresponde destacar que el recurso de casación interpuesto resulta en gran medida, una copia íntegra de los agravios planteados al apelar. Este aspecto formal, implica per se un error estratégico a la hora de estructurar el escrito del recurso de casación, punto que ha sido analizado –in extenso- por la corporación en sentencia Nº 220/2021, entre otras.
III.III) Sobre la nulidad de la sentencia por vencimiento de plazo No le asiste razón al impugnante en su planteo.
En el caso, al indicarse un supuesto de nulidad en la causa debe determinarse cuál es el marco normativo aplicable. En la presente causa se pretende dirimir la eventual responsabilidad penal de los imputados y se tramita por las normas previstas en el Código del Proceso Penal.
Dicho cuerpo normativo, tiene una regulación específica del punto en el Título II del libro V, bajo el nomen iuris “De las nulidades”. Dicho título, comienza con el art. 378 en el cual se establece que son aplicables al proceso penal las reglas y procedimientos establecidos en los arts. 110 a 116 del C.G.P., en lo pertinente, con las variantes que resultan de los artículos siguientes (arts. 379 a 389).
En primer término, corres-ponde observar si la irregularidad procedimental denun-ciada califica como una de las nulidades insubsanables previstas en el art. 379 del C.P.P.
A juicio de la corpora-ción, el supuesto de autos no encarta en ninguno de los supuestos taxativos enumerados en la citada norma.
Desde el punto de vista procedimental, debe indicarse que la jueza de primera instancia, a través del dictado del decreto Nº 1094/2020 de fecha 3 de setiembre de 2020 (fs. 36) puso en conocimiento de las partes que gozaría de licencia reglamentaria, auto que fue notificado a la Defensa el mismo día de su dictado.
Dicha providencia, no causó agravio alguno a la Defensa ya que no interpuso recurso alguno contra ese acto, siendo la actuación subsiguiente la agregación de la sentencia definitiva dictada por la sentenciante de primer grado.
Debe verse que el planteo de la Defensa respecto a la nulidad surge recién con la interposición del recurso de apelación.
Si bien la Defensa, pretende catalogar de insubsanable la nulidad, lo cierto es que realiza una interpretación forzada de la disposición legal para llegar a esa conclusión. De manera alguna puede señalarse que el órgano que dictó la sentencia sea incompetente.
Muy por el contrario, dicho órgano fue el naturalmente competente para llevar a cabo el juicio oral respectivo conforme resulta del propio auto de apertura así como del propio juicio oral donde desde el comienzo las partes no realizaron objeción alguna al respecto. La competencia no varía a lo largo del proceso, por lo cual el encuadre realizado por el abogado defensor no resulta compartible.
Al determinarse que la nulidad alegada no reviste la calidad de insubsanable, corresponde acudir a las normas del C.G.P. que regulan este instituto. En consonancia con ello, se observa que la nulidad que la Defensa denunció en casación, en caso de existir, sería relativa y se subsanó, porque el interesado no reclamó en la oportunidad hábil a tal efecto (art. 112 del C.G.P.).
El principio de subsana-ción de las nulidades opera para evitar que AAresponda invalidar todo lo actuado. Como ha expresado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno en Sentencias Nos. 103/07, 156/10, 179/10 y 68/16, y en consonancia con el criterio de la Suprema Corte de Justicia “... en relación al artículo 112 del C.G.P., ‘Comentando esta última disposición legal se expresa en el Código General del Proceso: la importancia asignada por el legislador a la vigencia del principio de conservación y su derivado de trascendencia o protección, se demuestra por la rigurosidad con que se impone al agraviado reclamar la nulidad so pena de verla desaparecer en este artículo y en el 115. En efecto, no basta con que exista la nulidad y haya superado la valla de los otros principios (especificidad, finalismo, trascendencia), sino que, además, ha de reclamárselas sin tardanza alguna y por el medio apto. En caso contrario, se convalida’ (Suprema Corte de Justicia, sentencia 32/2003, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 2005, número 1, pág. 166, caso 486). A mayor abundamiento ‘Las impugnaciones tardías o extemporáneas como la presente, atentan con el principio de seguridad jurídica (LJU 9655) y la consecuencia de ello es que opera la convalidación (art. 112 del C.G.P.)’” (Sentencias Nos. 12/09 y 5-100043/12 TAC 2º).
En base a lo expuesto, cabe consignar que la parte no reclamó la declaración de la nulidad en la oportunidad hábil a tal efecto, por lo que desde el punto de vista procedimental AAresponde su rechazo, sin necesidad de desarrollos adicionales.
III.IV) Sobre la valoración de la prueba reunida en la causa
III.IV.I) En lo inicial, la Defensa se agravió por entender que la valoración de la prueba formulada por la Sala resulta absurda o arbitraria.
No se denuncia explícita ni implícitamente un supuesto de absurdo evidente. Antes bien, en su escrito realiza un análisis aislado de medios de prueba pero, en ningún momento, de su crítica se desprende un ataque directo al razonamiento proba-torio de la Sala denunciando arbitrariedad o irracional apreciación de las pruebas, en su conjunto, por parte de la Sala.
En efecto, la parte recurrente no cumplió con la carga de alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. Muy por el contrario, en el escrito de casación hay continuas referencias a la “distinguida Magistrada” en inequívoca referencia a la jueza de primera instancia. Tal proceder –originado en el “copie y pegue”- revela la total ausencia de un análisis ponderado del juicio de raciocinio formulado por el órgano de alzada, cuál fue la conclusión probatoria y las premisas sobre las cuales se edificó.
En tal sentido, vale recordar que en esta etapa no corresponde una revalori-zación integral del acervo probatorio. El juicio técnico, para los Sres. Ministros, Dres. John PÉREZ, Elena Martínez, Doris MORALES y la redactora, para que sea fiscalizable en casación debe suponer un error notorio de percepción de los elementos de prueba disponibles en la causa. Y ese error, claro está, supone señalar las inconsistencias e inexactitudes flagrantes del Tribunal a la hora de ponderar los elementos de prueba que guiaron la decisión judicial.
En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cf. sentencia Nº 288/1997, entre muchas otras).
Debe señalarse con rigor y especificidad que el razonamiento probatorio arbitrario, ilógico, no se corresponde con los elementos disponibles en la causa, cosa que no se hizo. El recurrente debe indicarle a la AAte: (I) el medio de conocimiento que fue erróneamente valorado por los jueces de instancia; (II) qué dice de manera objetiva el medio; (III) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (IV) cuál mérito persuasivo le fue otorgado; (V) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (VI) qué dice de manera objetiva el medio; (VII) qué infirió el juzgador; (VIII) la trascendencia en los resultados del fallo impugnado; (IX) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico AArecto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (X) demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apre-ciación Correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancial-mente distinto y opuesto al ameritado; XI) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cf. RODRÍGUEZ CH., Orlando A.: “Casación y revisión penal. Evolución y garantismo”, Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369).
En base a ello, cabe concluir que el recurso se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio. En efecto, en la impugnación ensayada, no se invocó un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación probatoria practicada por la Sala, circunstancia que, en función de lo expuesto, habilita el rechazo de la recurrencia.
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se tuviera por satisfecha la carga alegatoria, igualmente corresponde desestimar el agravio por razones de mérito.
Veamos.
Respecto a la prueba pericial, el agravio tal como está articulado se circunscribe a criticar la formación y experiencia del perito actuante (Dra. EE).
Resulta oportuno recordar que se trata de una licenciada en psicología egresada en el año 2005, perito forense del I.T.F. en la Sede de Durazno desde el 2017, quien realizó cursos de especialización sobre abuso sexual infantil, entre ellos, seminarios de psicología forense, cursos de técnicas, etc. Realiza por año un total de 700 pericias, 1/3 refieren a hipótesis de abuso sexual (pista No. 26 –sistema audire- minuto 00:00 a 3:00).
En lo que respecta a la crítica sobre la idoneidad del perito, la corporación en reciente sentencia ha estudiado el tema, realizando las siguientes apreciaciones:
“Ciertamente, es impre-scindible el análisis de la persona del perito en cuanto a sus conocimientos, habilidades y competencias profe-sionales. Desde luego, es precisa una cierta flexibilidad en la valoración de estos requisitos profesionales, porque no es posible establecer un modelo de ‘indicativos de calidad’ (NIEVA FENOLL, J.: ‘La valoración de la prueba’, cit., pág. 289).
La defensa del imputado considera nulo el peso probatorio del dictamen pericial con fundamento en la escasa formación profesional de la Lic. EE, lo que no se corresponde con la realidad.
Además, no puede obviarse que no existe un modelo normativizado de buenas prácticas, ni horas de formación curricular exigible, para determinar la idoneidad del perito a la hora de realizar su trabajo.
Aunque bien se señala que la idoneidad del perito se encuentra relacionada estrechamente con la cuestión de la fiabilidad del peritaje y puede, también, repercutir en la valoración de la prueba (cf. SOBA BRACESCO, I. M.: ‘Estudios sobre la prueba testimonial y pericial’, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2020, pág. 319).
Las condiciones personales del perito son relevantes porque, en buena medida, a mayor cualificación del experto, la calidad técnica del informe pericial seguramente será mayor.
Sin perjuicio de lo expuesto, como señala LLUCH, junto a la propia titulación del perito, y como extensión de este criterio, también debe atenderse a otros factores de importancia creciente: a) La formación posterior del perito –asistencia a cursos de especialización forense, postgrados o másters, o la obtención de un doctorado-, reveladores de su capacidad de actualización profe-sional; b) su experiencia ‘no forense’, esto es, el desempeño de una actividad profesional con solvencia y experiencia fuera del ámbito de los tribunales; c) su experiencia ‘forense’, esto es, el conocimiento de la práctica diaria de los tribunales y su capacidad de afrontar la contradicción del dictamen pericial ante el juez y los letrados; d) su trayectoria y curriculum profesional (ABEL LLUCH, X.: ‘Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial’ en AA.VV.: ‘Peritaje y prueba pericial’, Director: Joan PICÓ I JUNOY, Coordinador: Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pág. 219)” (Cf. sentencia de la Suprema AAte de Justicia Nº 296/2021).
En el presente caso, como puede constatarse, la perito además de su título de grado, cuenta con cursos y seminarios de especiali-zación, realizando, en promedio 700 pericias anuales por lo cual, la pericia psicológica practicada a la víctima, e introducida a juicio a través de la declaración de la perito Lic. EE, conforma una base informativa rele-vante de la formación profesional reveladora de la idoneidad técnica, experticia y conocimientos en la materia.
Por otra parte, en cuanto a la valoración misma del informe, a diferencia de lo sostenido por la Defensa, la perito sí explicitó la técnica utilizada. Al respecto adujo que, una vez que se le solicitó el informe, requirió la documentación de la causa y tuvo entrevistas.
En primer lugar, tratán-dose de una víctima menor de edad, primero entrevistó a su madre y luego a la víctima. Se trató de una entre-vista forense clínica, donde se aplicaron técnicas proyectivas gráficas y ahí elaboró el AArespondiente informe (pista No. 26 –sistema audire- minuto 3:12 a 4:17).
Con lo cual, el agravio articulado no coincide con la realidad subyacente, ya que la explicación de la técnica utilizada por parte de la perito si fue explicitada.
Por otra parte, en cuanto a la declaración formulada por la víctima, la Defensa señaló que existe una especie de teoría conspirativa en contra del imputado, producto del presunto trastorno de personalidad que posee la víctima.
No obstante ello, la hipótesis alternativa manejada por la Defensa no cuenta con respaldo probatorio, se trata de una mera afirmación y, en definitiva, sella la suerte del agravio movili-zado.
Véase que en la declara-ción efectuada ante el funcionario especializado por el sistema de cámara Gesell la víctima incriminó a los imputados AA y BB, destacando que al primero lo conocía de antes y al segundo no. En tal sentido, es dable destacar que la declaración goza de credibilidad objetiva, en tanto y cuanto se narran los hechos en un lenguaje propio y acorde con su madurez cognitiva, siendo el relato consistente y creíble de acuerdo a técnicos en la materia (Audio 2 audiencia del 5 de agosto del 2020).
Tales parámetros han sido jurisprudencialmente revalidados, por ejemplo, por el Tribunal Supremo Español (Sala Penal) en sentencia Nº 938/2016 -citada en reciente sentencia Nº 2741/2017- en términos trasladables al señalar que: “...‘la declara-ción de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferen-ciada’.
‘Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm.187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm.469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)’.
(...) ‘Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre’.
‘Estos parámetros consis-ten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación’” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 296/2021).
III.IV.II) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta AApora-ción.
A fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos, se remite a las consider-aciones vertidas en innumerables fallos (Sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras).
Realizada esa precisión inicial, señala el Sr. Ministro, Dr. SOSA que, leído rectamente el agravio, lo que observa es una copia textual y sin agregados a lo ya dicho en el recurso de apelación. Véase incluso la utilización del mismo formato, con idénticas mayúsculas, subrayados y utiliza-ción de resaltados.
En efecto, la crítica a la perito EE es copia idéntica de lo dicho en la apelación (véase cotejo entre las fs. 205/211 –recurso de casación- y lo ya dicho al apelar fs. 74 vta./84). Lo mismo cabe señalar con relación a las apreciaciones que se efectúan con relación a la declaración de la víctima (véase fs. 211-215 y 86 vta.-90 vta.).
Tal reiteración textual, prácticamente idéntica –anota el Sr. Ministro, Dr. SOSA- no puede ser permitida en casación. De hecho, la Corte, en reiteradas oportunidades ha señalado: “ Ahora bien, se parte de una premisa equivocada; esto es, que el Tribunal, si bien confirmó lo resuelto por primera instancia, en ningún momento se remitió in totum al desarrollo argumentativo realizado por el decisor de primera instancia. Y, valga la redundancia, no lo hizo por la simple razón del artillero: de haber procedido de esa manera se habría vulnerado la motivación de la sentencia y el propio alcance que tiene en nuestras latitudes el recurso de apelación. La repetición de agravios (en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso) es razón suficiente para repeler el recurso. Los arts. 269 y 270 del CPP, prescriben que el recurso deberá versar sobre la existencia de una infracción a la ley -en el fondo o en la forma- cometida en una sentencia dictada por nuestros Tribunales de Segunda Instancia en lo Penal y no contra lo resuelto por el decisor de primera instancia (...) Las formalidades exigibles determinan que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo y no una mera transcripción –en bruto- de agravios ya articulados al apelar (...)” (Cf. sentencia Nº 220/2021).
Añade el Sr. Ministro, Dr. SOSA que la sentencia del “ Ad Quem ” nunca puede ser el calco de lo ya dicho por la “A Quo ”, dado que al interponerse el recurso de apelación la Sala analizará cada uno de los agravios vertidos y es recién a partir de lo dicho por la Sala que tales extremos puedan causar agravios. En otras palabras, el contenido del agravio no puede ser idéntico al apelar que al presentar el recurso de casación, pues cada sentencia brindó argumentos propios y, sin perjuicio de llegar a conclusiones similares, se brindó un desarrollo extenso de los motivos por los cuales entendió que prácticamente –con la salvedad de la privación de libertad- la acusación quedó plenamente acreditada.
Y, si se repasa detenida-mente la sentencia del “ Ad Quem ” se observa que muchos fundamentos que sirvieron de base para condenar no fueron ni siquiera tenidos en cuenta por la Defensa al presentar el recurso de casación, pues se limitó a presentar –con pequeñas modificaciones- las mismas alegaciones que al apelar.
Lo anterior –siempre a juicio del Sr. Ministro, Dr. SOSA- no implica en lo más mínimo el ejercicio de un formalismo, ya que los nuevos fundamentos que manejó el “ Ad Quem ” ni siquiera fueron tenidos en cuenta por el recurrente.
Por razones de orden expositivo, el Sr. Ministro, Dr. SOSA señala cuáles fueron los medios de prueba que la Sala identificó y que, en definitiva, llevaron a que concluyera que existe plena prueba de los hechos tipificados (conforme Considerando IV del capítulo de prueba).
En tal sentido: a) se trascribió el testimonio de la víctima realizado en Cámara Gesell; b) la declaración de la psicóloga de ITF EE; c) declaración de la licenciada en trabajo so-cial Latallada; d) declaración del psiquiatra Bonfrisco; e) testimonio de la psicóloga GG; e) declaración de la funcionaria AAtazzo; f) declaración del perito forense, Dr. Laprebendere; g) informe de la Médica especializada en toxicología Dra. II. Luego, analizó la prueba de descargo y explicitó los motivos por los cuales estimó que la prueba aportada por la Defensa no logró conmover la prueba de cargo. Acto seguido, analizó lo dicho por el psicólogo HH y lo afirmado por la Psicóloga FF.
Ahora bien, frente a todos los medios que componen el cúmulo, la Defensa –reiterando su escrito- se ciñó a cuestionar el relato de la víctima y las conclusiones de la Perita EE y de la Licenciada GG (véase especialmente fs. 205). Sin embargo, ciertas precisiones se imponen. En primer término, por más que se mencionan esos tres medios, en sí, leído rectamente el escrito, cuestiona la declara-ción de la víctima y las conclusiones de la Perito (más que sus conclusiones, su propia idoneidad), pues si bien se menciona a la licenciada GG no existe crítica esgrimida en forma.
Aclarado tal extremo, y si bien en este tipo de delitos la declaración de la víctima resulta esencial, no puede perderse de vista que si se reprocha a la Sala que existió una errónea valoración de la prueba, lo que se debió es analizar todos los medios probatorios (no solamente dos de ellos), con el objeto de explicitar el error existente en el cúmulo (a los efectos de no ser reiterativos sobre la importancia de la valoración de la prueba en su conjunto y no a través de su fraccionamiento, véase postura del Sr. Ministro, Dr. SOSA sustentada en Sentencias Nos. 29/2021, 57/2021, 62/2021, 64/2021, 65/2021, 83/2021, 110/2021, 137/2021, 140/2021, 408/2021, 443/2021, 508/2021 y 180/2022).
En igual sentido, véase que la Sala dedicó parte de sus fundamentos –a diferencia de la “ A Quo ”- al analizar lo declarado por la Licenciada en Trabajo Social. Tal extremo ni siquiera fue cuestionado en forma por la Defensa, pues al reiterar lo ya dicho al apelar, en la sentencia de primera instancia escasa mención se había efectuado al medio probatorio.
Iguales comentarios co-rresponde efectuar –a juicio del Sr. Ministro, Dr. SOSA- con relación al puntilloso análisis realizado por la Sala al referirse a la prueba de descargo. En tal sentido, en forma extensa, el Tribunal se refirió a lo declarado por el psicólogo HH y la profesional FF (fs. 171 vta.-173). Ahora bien, en casación, la defensa debió –si pretendía tener éxito con su recurrencia- atacar en debida forma dichas conclusiones de la Sala. Sin embargo, nada de ello aconteció, pues se limitó a reproducir lo ya dicho al apelar.
No obstante, volviendo nuevamente a la reiteración efectuada por la Defensa con relación a los dos medios de prueba medulares, se observa que –obviamente- el agravio esgrimido al apelar fue correctamente analizado y resuelto por la Sala. En tal sentido, frente a lo dicho por la “ A Quo”, en especial, que la idoneidad de la perito -entre otras cosas- quedó acreditada por un total de 750 pericias anuales realizadas, la Defensa al apelar cuestionó tal aspecto, pues señaló que cantidad no es sinónimo de calidad dado que ni siquiera se identificaron las técnicas usadas (véase fs. 77 vta. del recurso de apelación).
Frente a dichos reproches basados en la carencia de elementos técnicos y que la cantidad de pericias no demuestra nada, la Sala, en forma sumamente prolija, dejó bien en claro en la sentencia, que de la mera escucha de los audios se desprende la utilización de los métodos empleados.
En tal sentido, la Sala puntualiza: “La Perito señala que cuando recibe una solicitud de informe analiza lo solicitado, estudia el material remitido y realiza la entrevista sicológica forense clínica, en este caso a la madre y a CC. En esta entrevista también se aplicaron ‘técnicas proyectivas gráficas’, se analiza todo el material y se hace el informe en que se concluye que presenta un stress post traumático. Se buscó a través de las técnicas ‘Macower y persona bajo la lluvia’, explicando lo que se busca con cada una de dichas técnicas. (...) La Fiscalía le solicita que aclare específicamente cuales fueron los test y las técnicas utilizadas y la Perito dice que la entrevista ya es una técnica en si misma, llevada a cabo de acuerdo a determinados parámetros en donde se lleva adelante una ‘escucha clínica’. Además se realizaron ‘técnicas proyectivas gráficas’ que apuntan a llegar hasta el interior del sujeto en cuanto a la personalidad del individuo. Todas esas gráficas tienen ‘reactivo verbal’ para llegar a las conclusiones. Afectividad y gestualidad acorde con un relato no aprendido. Describe en que consiste cada uno de los test y la importancia de ver las reacciones en cada momento de la entrevista y que para sacar conclusiones hay que analizar todo el material obtenido, acotando que la entrevista duró una hora u hora y media. La Defensa le plantea que en Google se puede acceder a estos test, a lo que la Perito le responde que el test es mucho más que el dibujo sino que hay elementos que escapan de ese dominio que puede tener la persona como la gestualidad, el modo de prensión del lápiz, etc. además de las reacciones verbales ”.
Y bien, las conclusiones de la Sala, en especial aquellas que guardan relación con la metodología empleada, no fueron cuestionadas por la Defensa, pues como ya se señaló, reiteró lo dicho al apelar. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el Tribunal no estaba efectuando un “calco” de lo ya dicho por la “A Quo”, extremo que determina que el escrito no ataque en debida forma lo puntualizado por la Sala.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso el recurrente realiza manifesta-ciones sobre sesgos de confirmación y carencia absoluta de objetividad, sin precisar una versión alternativa con apoyatura en técnicas científicas validadas por la comunidad experta. Tal como señaló la AAte recien-temente: “ La eficacia probatoria del testimonio y del informe agregado en autos a través de la prueba documental no se ve desvirtuada por la simple invocación de criterios técnicos, sin una referencia a su aplicación práctica, a su reconocimiento por la comunidad científica para su validación y referencia ” (Cfme. sentencia Nº 180/2022).
Por último, tampoco observa el Sr. Ministro, Dr. SOSA un error en la valoración del testimonio de la víctima de autos. En primer lugar, a diferencia de lo que se pretende señalar por la recurrente, conforme nuestra normativa procesal penal vigente en la materia, la declaración de la víctima deberá realizarse en la modalidad de Cámara Gesell y a través de la prueba anticipada.
En segundo lugar, la nega-tiva de la entonces menor quedó de manifiesto. En efecto, en tres oportunidades dijo “No” y no se respetó su voluntad.
Primer no:
“ Cuando yo entro en razón y veo el lugar que estábamos le empecé a preguntar que hacíamos ahí, nosotros tuvimos escuchando música y yo como que no me había dado bien, me dijo que habíamos ido ahí porque ellos iban a seguir drogándose y todo y era para drogarse , yo ahí le dije que no , que yo no quería tomar más y que me quería ir de ese lugar porque me sentía nerviosa ahí, no quería estar en ese lugar”.
Segundo no:
“En una AA me llama para afuera y me dijo si quería tener relaciones con ellos dos adentro del auto y yo le dije que no , que no quería y que al contrario que me quería ir”.
Tercer no:
“ahí me propuso que me daba $2000 si yo tenía relaciones con ellos dos. Yo le dije que no , que no quería tener relaciones con ellos dos”.
En definitiva, en forma por demás correcta la Sala partió de la declaración de la víctima, pues constituye el principal indicador de abuso sexual. Tal extremo fue ampliamente desarrollado por la corporación en sentencia Nº 83/2021, a la que, en honor a la brevedad se remite.
El relato fue correcta-mente desarrollado por la Sala y encuentra sólido anclaje en los parámetros utilizados por la jurispru-dencia nacional e internacional. En especial, obsérvese la persistencia del relato y los indicadores específicos como inespecíficos.
Por otra parte, tal como se señaló, todas las objeciones formuladas por la Defensa que guardan relación con la falta de rigor científico de las pericias fueron correctamente desecha-das por la Sala y, tal como se puntualiza, se estableció la metodología empleada.
Tal como correctamente puntualizó el Tribunal: “no puede obviarse en la consideración de los hechos que los mismos se desarrollan en medio de un consumo de cocaína y alcohol de parte de todos los participantes, que no puede ser cuantificado científicamente pero que aparenta ser importante. Véase en este sentido las declaraciones de la Dra. MENÉNDEZ y del Dr. ACOSTA en cuanto señalan que tanto en la joven como en los imputados los test realizados dieron positivo a la presencia de las drogas. Además DD – tía de CC – ratifica tal consumo. A ese consumo debe sumársele que juega – a juicio del Colegiado – el factor vergüenza en la víctima que debe asumir en público no solo el hecho de que fue abusada sexualmente sino de que fue ella la que aceptó ‘salir’ con el padre de una amiga de su hermana con el cual momentos antes había estado de beberaje y consumiendo cocaína. Entonces, en esas circunstancias no puede pretenderse obtener un relato ‘calcado’ ‘idéntico’ en todas oportunidades en que la víctima lo brindó y ante diferentes personas entre ellos familiares, amigos, peritos, profesionales. Es más la víctima procura contar lo acontecido al primer testigo (Ruben LEYES, pista 8, audiencia 3/8) quien le dice que lo haga a la policía. A pesar de ello la valoración que se hace de los dichos de CC por parte de las profesionales que tuvieron contacto personal con la misma, dejan en evidencia la declaración unívoca, coherente, conteste y acompañada de una gestualidad y afectividad acorde a la misma (ver declaraciones de la A. S. LATALLADA, la Psiquiatra BONFRISCO, la Psicóloga EE del ITF, incluso de la Dra. JAUNARENA Médico que la recibió en la puerta de emergencia de CAMEDUR el día de los hechos). El tema de las alucinaciones – ‘veía víboras por todos lados’ – es explicado para el Tribunal satisfactoriamente por la Perito EE en cuanto a que a pesar de CC haberlo ‘sentido’, es capaz de determinar ella misma que ello no era así: ‘el yo y no yo’. Pero tales ‘alucinaciones’ además no pueden extenderse en forma tal que abarque todo su relato como pretenden lógicamente hacer aparecer las Defensas, máxime cuando respecto del resto de los dichos se relevan otras pruebas, que lo corroboran plenamente. Por ejemplo, el consumo de cocaína dentro del auto por parte de la menor es un punto corroborado por los dichos de DD (tía) que estaba presente allí. Más aún, ella misma resalta que los dos imputados ‘insistían’ que tenía que tomar cocaína CC”.
Asimismo, la Sala efectúa determinadas conclusiones del cúmulo probatorio, las que no fueron cuestionadas por la Defensa. Veamos: a) el fin sexual de la invitación de AA a CC era evidente, pues se realizó a escondidas de la tía y que ésta no estaba a fin de relacionarse sexualmente con ellos (véase episodio cuando fueron los cuatro y paran en un lugar alejado, la tía pregunta por qué estaban allí, toma el auto de AA y lo conduce alejándose del lugar); b) DD (la tía) era un “estorbo” para el acercamiento sexual de AA con CC; c) quedó probada la atracción sexual de AA a CC. En palabras de la Sala: “ no es un detalle menor la respuesta de AA ante el planteo de DD en cuanto a cuando le iba a dar trabajo –no queda claro en qué ramo es, pero todo hace pensar en una whiskería– a lo cual él le contesta que a ella no porque ya estaba vieja, ‘mejor CC porque era bonita, era una gurisa’. O sea queda claramente comprobada la atracción sexual de AA hacia CC y deja sobrevolando algo que luego se materializará al menos como propuesta: sexo por dinero ”.
Sin embargo, tal como se puntualizó sobre las afirmaciones antes narradas, no existió embate crítico por parte de la Defensa. CC, como se señaló en las oportunidades antes mencionadas, manifestó abiertamente su negativa y su voluntad no fue respetada. Asimismo lo acontecido, ocurrió en un ámbito de asimetría de edad, en un entorno alejado, desconocido, descampado, con dos hombres que pretendían vincularse sexualmente con ella.
Bajo tales precisiones, concluye el Sr. Ministro, Dr. SOSA que no encuentra mérito para acoger los agravios de la Defensa de BB y, en consecuencia, desestima el recurso.
IV) Recurso de casación interpuesto por la Defensa del co-imputado AA
IV.I) Con relación al recurso interpuesto por la Defensa de AA, corresponde remitirse a las apreciaciones generales formuladas respecto al recurso del co-imputado BB.
En ese sentido, el impug-nante pretende descalificar la aptitud profesional de los peritos EE y GG, extremo que fuera analizado en el CONSIDERANDO III).
A su vez, el recurrente realizó un análisis parcializado de la prueba rendida en la causa buscando con ello una revalorización probatoria que no es propia de esta etapa.
No basta con alegar un error en la valoración de la prueba, sino que es un imperativo del propio interés del recurrente, que explicite en forma clara en qué consiste el error aberrante o el absurdo evidente. Por tanto, no cualquier caso de falta de razonabilidad habilita la AArección en casación, sino solo aquellos en los que se aprecie una valoración de la prueba que pueda ser tildada de arbitraria o manifiestamente absurda, extremo que no ha acaecido en los presentes autos.
Finalmente, respecto a la víctima, la Defensa pretende remarcar que la misma sufría de alucinaciones y que por ello su relato carece de veracidad. Tal como lo explicitó, el Tribunal en su sentencia tal extremo debe ser analizado de la siguiente forma: “El tema de las alucinaciones – ‘veía víboras por todos lados’ – es explicado para el Tribunal satisfactoriamente por la Perito EE en cuanto a que a pesar de CC haberlo ‘sentido’, es capaz de determinar ella misma que ello no era así: ‘el yo y no yo’. Pero tales ‘alucinaciones’ además no pueden exten-derse en forma tal que abarque todo su relato como pretenden lógicamente hacer aparecer las Defensas, máxime cuando respecto del resto de los dichos se relevan otras pruebas, que lo corroboran plenamente. Por ejemplo, el consumo de cocaína dentro del auto por parte de la menor es un punto corroborado por los dichos de DD (tía) que estaba presente allí. Más aún, ella misma resalta que los dos imputados ‘insistían’ que tenía que tomar cocaína CC. En concreto y en cuanto a las alucinaciones la Perito Psicóloga EE (Pista 26, audiencia 3/8) expresa: ‘Ella a pesar de que reconoce que tuvo alucinaciones logra hacer la distinción que decimos ‘yo no yo’, logra separar el momento en que vivenció una situación en que atravesó un momento traumático al momento en que ella tuvo estas alucinaciones. Ella reconoce que pudo ser debido a lo que ingirieron pero logra separar bien esos dos elementos lo cual es importante porque nos habla de que... puede lograr eso’” (fs. 168).
Tal conclusión resulta totalmente compartible, lo que lleva necesariamente al rechazo del agravio articulado.
IV.II) El Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, por su parte, consigna que en cuanto a la postura sobre valoración de la prueba, se remite a lo consignado al respecto en el Considerando III.IV.II).
En lo sustancial, a juicio del mencionado Sr. Ministro, AAresponde expresar que a juicio de la Defensa, las dos pericias psicológicas y psiquiátricas realizadas por los Lic. HH y FF, demuestran subjetividad e imparcialidad en la declara-ción de la víctima a través de la Cámara Gesell.
Si se repasa lo dicho por la Sala, ésta, como transcribió en el anterior recurso, brindó los motivos por los cuales entendía que la prueba de descargo (en especial, declaración de HH y FF) no lograba enervar las conclusiones de la prueba de cargo. No obstante, sobre las afirmaciones puntuales de la Sala, nada se dijo en el presente escrito.
En el punto, la Sala, en forma sumamente puntillosa, refirió: “En este sentido cabe señalar por ejemplo que el Psicólogo HH se centra en atacar la forma en que fue llevada a cabo la Cámara Gesell en el caso de autos, criticando por ejemplo que no haya sido dirigida por un Psicólogo especializado o que se haya aplicado en el caso de CC que ya contaba con 17 años, desconociendo las previsiones del art. 164 NCPP (extremo que fue incluso puesto de relieve por la Fiscalía en el propio contrainterrogatorio).
En tanto la Psicóloga FF, luego de hacer un informe con consideraciones lapidarias respecto al realizado por otras Peritos y profesionales presentados por Fiscalía, en el contrainterrogatorio queda en evidencia que ella no aplica una técnica determinada para arribar a tales conclusiones sino que son producto de una ‘observación entrenada’, realizando afirmaciones como casi ‘verdades absolutas’ pero termina reconociendo que puede tener otra lectura principalmente en todo lo que se refiere al estudio de la gestualidad, incluso lo que concluye en algún caso es contrario a lo que surge probado en autos. En este sentido dice que el hecho de mirar al ángulo superior derecho antes de contestar una pregunta significa que está mintiendo ‘siempre’ pero CC lo hace cuando respondió que la tía se había ido, lo cual está corroborado incluso por los dichos de la propia tía. Hace afirmaciones tajantes en su informe que en su declaración se transforman en ‘hipótesis diagnósticas’. Afirma que en las pericias llevadas a cabo no se realizaron determinadas preguntas que debieron realizarse, aunque reconoce que no sabe cuáles se hicieron.
Así psicólogo HH (Pista 7, audiencia 5/8) quien previa lectura de su informe critica que la Cámara de Gesell no haya sido conducida por un profesional preparado para ello, señala que en varias ocasiones de la entrevista no se profundizó en lo sucedido. Objeta que se aplicó este mecanismo en una joven que casi era mayor de edad que sabía que era escuchada y pudo haber modificado deliberadamente su relato. Reitera que el entrevistador debería ser un Psicólogo especialista en niños y adolescentes y al no serlo fue algo muy superficial e incluso tendenciosa en el momento. Acota que se trató de una entrevista dirigida.
Cuestiona que el stress actualmente vivido por la menor se deba al suceso investigado cuando ya tuvo un IAE; cuestiona asimismo que no se haya tomado en consideración el estado de los imputados en cuanto a la ingesta de droga y alcohol quienes tuvieron una ‘distorsión cognitiva por el abundante consumo de sustancias’.
Entiende que la lucidez de los partícipes en el hecho por el consumo de cocaína estaba notoriamente disminuida.
Del material que el profesional examinó –carpeta investigativa de la Defensa– indica que surge un relato ‘armado’ de CC, con contradicciones, no quedando claros varios aspectos. Para la Sala lo esencial para que tenga valor su cuestionamiento, es indicar cuáles son concretamente las contradicciones que no las señala. No aporta tampoco el fundamento de porqué se está frente a un relato ‘armado’, ni cuáles son los varios aspectos que no quedan claros, se trata en definitiva de afirmaciones genéricas sin mayor fundamentación.
De dicho material a su entender surge el escarnio público del que habría sido objeto CC, por lo que ‘se puede perfectamente haber creado un discurso... como un mecanismo de defensa’ pero que no sea ajustada a lo que realmente sucedió, sobre lo que tampoco fundamenta ni profundiza.
Señala que los movimientos que se observan en el video al llegar CC a la empresa RINDEX son ‘movimientos plásticos’ que pueden responder a una ‘despersonalización o un episodio de desestructuración momentánea en el cual evidentemente hay una afectación del estado en el cual esa persona se encuentra, cognitiva, motora’.
En definitiva ninguna de las hipótesis planteadas en su informe pudieron ser corroboradas porque lógicamente no tuvo acceso a entrevistar por ejemplo a la adolescente.
Por su parte Psicóloga FF (pista 9, audiencia 5/8) -especialista en psicología del testimonio y la mentira-, accede a ‘parte de la información pericial’ y sostiene que la pericia sicológica realizada se basa específicamente en ‘un mero relato anamnésico de lo que cuenta la paciente’, el que a su vez comparado con sus dichos en Cámara Gesell dice que ‘se observan coincidencias básicas pero también variadas inconsistencias donde al agregar información más desarrollada de los hechos emergen ciertas incógnitas acerca de cuál fue fehacientemente la realidad más factible de los hechos en cuestión’. A su entender la Perito oportunamente no cuestionó el relato de la víctima, no se busca determinar si los hechos relatados son los causantes de ese malestar emocional, la joven expresa haber consumido cocaína, marihuana y pastillas además ‘de las altas dosis de alcohol’ ingeridas en un corto tiempo, expresa haber tenido un delirio viendo víboras. Estuvo en un estado sico adictivo, no tenía una lucidez para dar un relato que pueda ser tenido en cuenta en un proceso. Hay una alteración de conciencia, el relato lo hace en base como le parece a ella.
Señala que un testimonio exacto y exhaustivamente correcto no puede obtenerse de una persona en el estado de intoxicación que estaba CC, estaba en ‘un claro estado de desorientación’ ‘pseudo delirio fabulatorio’, confunde todo en un mismo escenario desordenadamente. No se puede fallar únicamente en base a un testimonio prestado en esas condiciones, ‘la pericia es cuasi imposible’ de aportar certeza.
Entre otras dudas y puntos planteados por FF como: ‘claro estado de desorientación’ ‘pseudo delirio fabulatorio’ y que ‘el consumo de droga y alcohol es muy relevante en la adulteración de la memoria y la percepción de la realidad, y puede desarrollar cuadros psicóticos con delirios’ se expidió con contundencia la Perito Forense Psicóloga EE, de acuerdo a lo expuesto ut- supra, a lo que se remite; así como a lo señalado por la Dra. II, quien en su calidad de especialista en toxicología indica que ‘para que haya un relato irreal, ficticio no se puede atribuir a las drogas, se podría atribuir en condiciones de algunas enfermedades psiquiátricas’ (pista 6, audiencia 4/8).
FF acota que cuanto mayor es el tiempo que transcurre en que se practica un relato pericial respecto a la ocurrencia de los hechos, mayor es la contaminación que sufren esos dichos. Bajo estas circunstancias se puede señalar que ‘la pericia inicial realizada sobre esa joven no estaría aportando, desde el discernimiento jurídico, elementos claros, contundentes y confiables’. Para el Cuerpo Colegiado se trata de afirmaciones genéricas no acompañadas de una adecuada fundamentación. No indica porqué el relato de la adolescente no aporta elementos claros, contundentes y confiables, por lo que no es capaz de generar descrédito en el relato de la víctima. Lo mismo sucede con la mención a que los traumas referenciados pueden ser producto de otras causas.
Destaca que CC tiene en su manejo general una serie de indicadores de factores de personalidad border line, consumo de drogas, conductas impulsivas que atentan contra ella y puede ser contra otros, ira contenida como por ejemplo las negaciones muy abruptas en la Cámara Gesell, lo que debió tener una fundamentación superior.
Para FF el discurso de CC no es ‘fiable, creíble y veraz’, ‘tiene claros momentos donde aparecen caídas, presencias de comportamientos y manera de expresar que hablan de vacíos, de no fiabilidad y de... que hay algo diríamos detrás seguramente del plano emocional de ella personal que como que no se logra entender bien, que en una lógica muy inconsciente y que es poco asible en el plano de lo real de todos quizás pueda tener una cierta comprensión. Yo no lo veo fehaciente, no lo veo viable, lo veo inconsistente en más de un momento, de un pasaje de claros, de formas de contradecirse, muy filtrado de emocionalidad que no necesariamente está relacionado con lo postraumático sino más por una intencionalidad adulterada por lo emocional’. No tiene el Tribunal el honor de compartir tal calificación del relato de CC, en atención a la prueba citada supra, donde se deslinda la emocional del relato y/o discurso de la víctima.
Ante pregunta de la Fiscalía expresa que para llegar a sus conclusiones utilizó técnicas ‘que se entrenan en realidad no es una barimación relacionada con una batería de test universal’. ‘hay un entrenamiento de nuestra mirada profesional y técnica para interpretar los movimientos faciales y microexpresiones del paciente’. Esa técnica no está validada por una Universidad, se maneja más en el ámbito de la seguridad. En Uruguay no tiene una validación académica, es una ‘ciencia auxiliar de la ciencia forense’. ‘la validación científica se trabaja por experiencia’. El lenguaje paraverbal atraviesa a todos por igual y esto está comprobado a todo nivel científico’. ‘Es el entrenamiento de uno’ el que aplicó para analizar las pruebas de autos; observando a la joven a través de la filmación y no personalmente.
La Fiscal le pregunta si la mueca de ‘esconder los labios’ puede tener otra interpretación ya que ella en su informe dice que es una sonrisa falsa, forzada, ‘poco honesto’, ella dice que sí pero en este contexto no. Le pregunta minuto a minuto y le reitera sí puede tener otro tipo de interpretaciones y deja en evidencia que sí puede tenerlo. ‘Siempre que uno mira al ángulo superior derecho está mintiendo la persona?’ Puede ser que esté pensando la respuesta? No es recuerdo fehaciente, es una cuestión de segundos, es un flash. El Ministerio Público insiste en cuanto a que la testigo dijo que cuando CC ‘mi tía se fue’ miró al ángulo superior derecho, entonces eso es falso? cuando de autos surge que la tía realmente se fue. ‘Cuando expresa esa microexpresión siempre es así, hay algo de recreado artificialmente... es una línea que es un pelo’.
La Fiscalía la contrainte-rroga respecto a ¿si sabe cuáles preguntas le hizo la Perito en su informe que le llevó a declarar que habían faltado determinadas preguntas?, respondiendo ‘que no’.
Dice que en el informe toxicológico afirmaba que CC había consumido pastillas o éxtasis y que por eso ella lo puso en su informe, pero en realidad esto no es así.
‘En función del nivel de consumo’ que tenía CC dice la testigo que estaba delirando pero no se sabe cuál fue ese ‘nivel de consumo’.
Afirma que no se puede tomar declaraciones a alguien drogado o alcoholizado pero que no se refiere que CC lo hubiera estado al declarar”.
Añade el Sr. Ministro, Dr. SOSA, que la transcripción que antecede de lo dicho por la Sala (extensa pero totalmente necesaria) no fue cuestionada en forma por el recurrente. Si pretende que su agravio tenga andamiaje, debió atacar una a una las conclusiones que la Sala fue haciendo al referirse a lo relatado por ambos licenciados. Ahora bien, nada de ello aconteció.
En otro orden, a fs. 223 se hizo mención a la existencia de declaraciones que fueron alteradas y modificadas por la “ A Quo ” a las que el “ Ad Quem ” se remitió, pero no indicó cuáles son. Más aún, si se observa detenidamente la sentencia, el “Ad Quem” efectuó sus propias transcripciones, sin remitirse a las de primera instancia.
En otras palabras, observa el Sr. Ministro, Dr. SOSA un gran divorcio entre los agravios enunciados en el recurso y lo dicho por la Sala, pues el recurrente ni siquiera identifica la foja del expediente de donde se concluye tal extremo.
En igual línea refiere a la subjetividad y falta de credibilidad de los testigos propuestos por Fiscalía, pero no aclara cuáles fueron ni dónde quedó plasmada la supuesta subjetividad. Más allá de que se ha dicho en reiteradas ocasiones que quien ofreció el testigo ponderó en forma previa los efectos de su declaración en la teoría del caso; sobre el punto, en sentencia Nº 356/2020 de esta AAporación (como argumento particular el Sr. Ministro, Dr. SOSA sostuvo: “Es de toda evidencia lo que no es de dudar que la parte que ofreció el testigo ponderó, en forma previa, la importancia de su declaración y, eventualmente, los efectos que la misma tendría en el caso concreto. En palabras de Baytelman y Duce: <<los testigos son siempre testigos de parte y no terceros auxiliares del tribunal. Así, la regla general de los testigos que una parte presenta a juicio es que ellos tengan una predisposición favorable respecto de la teoría del caso que esa parte sostiene, al menos en tanto la versión de ese testigo es, precisamente, consistente con la del abogado que lo ofrece como prueba. Cuando decimos, entonces, que se trata de un testigo ‘amigable’ a la parte que lo presenta, no nos referimos a un testigo que está dispuesto a mentir ni a desvirtuar la realidad que él –o ella– cree conocer. La cuestión opera más bien al revés: precisamente porque la versión del testigo es consistente con la teoría del caso de la parte, es que esta decide presentarlo a juicio. Y, en ese sentido, el testigo está al menos comprometido con su propia versión de los hechos. El testigo cree saber qué fue lo que ocurrió. Y esa historia que el testigo tiene para contar respalda, al menos en algún grado, la teoría del caso de la parte que lo presenta. Por eso la parte que lo presenta decidió presentarlo>> (BAYTELMAN, A. y DUCE, M. <<Litigación penal. Juicio oral y prueba>> 1ª Ed., Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pág. 65)” .
Se narra que existió subjetividad, falta de credibilidad e inexplicables apreciaciones de los peritos propuestos por la Fiscalía, pero ni siquiera efectuó un desarrollo a los efectos de demostrar tal extremo. En varios pasajes el escrito recursivo se vuelve una petición de principios.
A fs. 223 vta., mencionó que el “ Ad Quem ” no analizó “ un solo medio de prueba incorporado por esta parte ”, cuando como ya se señaló, se transcribió extenso fragmento en el cual el Tribunal ponderaba la supuesta prueba de descargo. Más aún, a fs. 224 realizó reproches a las conclusiones de la “decisora”. En el punto, nuevamente el agravio no puede prosperar, pues una vez más AAresponde remarcar que el objeto del recurso de casación debe ser lo resuelto por el “Ad Quem” y no lo dicho por la Sra. Juez “A Quo” , pues esto último fue analizado en el recurso de apela-ción interpuesto.
Acto seguido, señaló que las sentencias no tuvieron en cuenta la historia clínica de la víctima. Sin embargo, no explicó cuáles aspectos de dicha historia se deben traer a consideración, cómo repercuten en el caso y en qué influye dicha historia en los hechos acaecidos el 19 y 20 de julio de 2019.
En forma totalmente equivocada y divorciada del expediente concluyó que la Sala entendió probadas las lesiones en base a lo dicho por el Forense y a lo señalado por la “A Quo ”.
En primer lugar, en el punto, el Tribunal no se remitió a lo dicho por la “A Quo ”. En efecto, la Sala entendió: “ El delito de Lesiones Personales que fuera imputado también resultó adecuadamente comprobado merced a la declaración del médico forense quien constató luxación en codo derecho y escoriaciones múltiples longitudinales de 2x2 cm en ambas rodillas de la adolescente, compatibles con el forcejeo. No cabe la menor duda que ello se erigió en un surplus de la violencia desplegada por los agresores, que adquirió virtualidad jurídica ”.
Dicho capítulo se encuen-tra situado en la sentencia luego de que la Sala haya expuesto la plataforma fáctica y descripto los medios de prueba que existen en la causa y que determinaron que se tenga por acreditada la misma. Es allí donde aparece esta afirmación de la Sala y, de una lectura íntegra y armónica de la sentencia –y no parcializada como pretende la Defensa- es que se desprende que el delito fue correctamente tipificado.
Luego, la Defensa refirió a que el delito de promesa remuneratoria a menor de edad no quedó acreditado, en virtud de que la víctima no se encontraba en sus cabales ese día.
Ahora bien, lo afirmado por la Defensa se da de bruces con la compulsa del expediente, pues los técnicos y en especial, la perito de ITF fueron concluyentes en señalar que el relato es detallado, coherente, libre espontáneo, acorde a su edad. En otras palabras, la prueba de la Fiscalía corro-bora la credibilidad del relato, empero los informes de los licenciados ofrecidos por la Defensa fueron seria-mente cuestionados por la Sala. Y, sobre estos últimos no existe –en el presente recurso- agravio introducido correctamente por parte de la Defensa.
Acto seguido, se agravió por errónea aplicación del art. 12 de la Constitución de la República; sin embargo, no surge en ningún lugar de la sentencia que el Tribunal haya insertado a la Defensa la carga o el deber de probar los hechos que justifiquen su inocencia. Antes bien, la prueba de cargo permitió alcanzar la plena prueba para condenar.
Aclarado lo anterior, el Sr. Ministro, Dr. SOSA señala que, más allá de que rige el estado de inocencia y que el acusado no tiene porqué presentar prueba alguna en juicio (dado que la carga de probar los hechos recaen en el Ministerio Público), lo cierto es que si buscaba dar una explicación diferente a los hechos narrados por la Fiscalía, podía haber efectuado prueba de descargo a su favor (tal como intentó pero no logró).
Tal como señaló esta corporación: “ un parámetro clave para evaluar la solidez de una inferencia probatoria en orden a quebrar el estado de inocencia, es compararla con las hipótesis alternativas que plantea la Defensa. En especial, corresponde evaluar qué tan plausibles son esas hipótesis alternativas para determinar si dejan una duda razonable que determine que quepa mantener el estado de inocencia en lugar de optar por la hipótesis de la acusación” (Cf. sentencia Nº 92/2020).
Tampoco comparte el Sr. Ministro, Dr. SOSA, la afirmación de la Defensa de que el abuso sexual no quedó acreditado por el mero hecho de no existir lesión, pues -tal como surge de la plataforma fáctica- el abuso se encuentra en el sexo oral que la víctima debió practicar a ambos imputados.
En suma, por unos y otros fundamentos, corresponde desestimar el recurso interpuesto.
V) Recurso de casación plan-teado por la Fiscalía por vía adhesiva El agravio resulta de rechazo.
V.I) En primer lugar, corres-ponde anotar que la adhesión a la casación es admisible. La adhesión a la casación se encuentra permitida por nuestro ordenamiento en virtud de la remisión efectuada por el CPP. En efecto, el nuevo Código del Proceso Penal, luego de regular los requisitos objetivos para la impugnación mediante el recurso de casación (sentencias que pueden ser objeto del recurso, art. 368), acude al argumento de la remisión normativa a las reglas que disciplinan el recurso de casación en la órbita civil.
La remisión que antecede determina la aplicación del artículo 274 del C.G.P., el cual dispone “Al evacuar el traslado, podrá la contraparte, o cualquier litigante con interés distinto al del recurrente, adherir al recurso, fundando sus agravios, los que se sustanciarán con un traslado a la otra parte y a cualquier litigante con interés por el plazo de quince días”.
Así, se ha dicho que: “por la remisión efectuada al CGP, quedaron saneadas las dudas existentes en doctrina y jurisprudencia, acerca de la admisibilidad de la adhesión al recurso de casación. En virtud de lo dispuesto en el artículo 274 inciso 2 del CGP, se admite la adhesión al recurso, por lo que la contraparte podrá en el plazo del traslado adherir al recurso, fundando sus respectivos agravios ” (Cf. DONINALLI, Laura y FLORES, Claudia: “El recurso de casación en el proceso penal” en Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal - Ley N.º 19.293 , Volumen 2, coordinador: Alejandro ABAL OLIÚ, FCU, Montevideo, 2019, pág. 80).
Realizadas estas precisio-nes, AAresponde anotar que la Sala respecto al delito de privación de libertad, precisó que:
“... no se logró reunir prueba que supere la duda razonable para la condena a los acusados por un delito de Privación de libertad. Véase que CC había aAAdado encontrarse con AA para continuar la diversión. Si bien vio a BB en el auto igualmente accedió a subir al vehículo, claro que con la idea de dejar a este último en su casa. De todos modos siguieron los tres hasta el descampado. Allí es donde se verifica el abuso sexual, quedando CC en medio de los dos hombres. Pero en determinado momento la menor logró salir del vehículo. Si ello fue así es porque no estaban dados los supuestos para privarla de libertad; aunque sí estaba siendo sometida a violencia. En este caso considera la Sala que no se precipita el surplus que dote de virtualidad al tipo penal privación de libertad. En efecto, para que se configure tal delito deviene imprescindible una acción consistente en privar a otro de su libertad personal, en el sentido restrin-gido de la libertad de locomoción, de permanecer en un determinado sitio o en su defecto de trasladarse a otro, siendo variados los medios para obtener tal fin, para afectar la autodeterminación del sujeto pasivo, cerce-nando su libertad de movimiento. La duda finca en la acción posterior de los imputados, forcejeando con la menor ‘la cincharon del brazo y comenzaron a golpearla...’, pero CC perdió el conocimiento y no se sabe qué ocurrió con posterioridad, hasta que recuperó lucidez en el medio del campo” (fs. 175).
En base a ello, a juicio de los Sres. Ministros, Dres. John PÉREZ, Elena Martínez, Doris MORALES y la redactora, la Fiscalía encuadra su agravio en la existencia de una valoración absurda o arbitraria de la Sala. Sin embargo, no analiza sobre qué medios de prueba concretamente el Tribunal realizó tal valoración.
En ese sentido, la Corte en mayoría participa del criterio que impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente.
Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condi-cionada a ninguna fórmula sacramental, más si requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación la que, en el ocurrente, ha incumplido.
La crítica ensayada por la Fiscalía, muy respetable por cierto, no deja de ser una mera disconformidad con lo decidido sin precisión y rigor en cuanto al acervo probatorio considerado por la Sala. No logró, en ningún momento, concretar un ataque directo y concreto contra el razonamiento probatorio del órgano de alzada por haber soslayado olímpicamente elementos de prueba decisivos para la definición de la causa.
Lo expuesto, a juicio de los Sres. Ministros, Dres. John PÉREZ, Elena Martínez, Doris MORALES y esta redactora, las carencias alegatorias apuntadas determinan el rechazo del recurso (no se cumple la primera condición requerida para este motivo de impugnación).
V.II) El Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, por su parte, se remite a su postura en cuanto a la valoración de la prueba y su AArección en casación, que ya fuera reseñada. Sin perjuicio de lo cual, desestima el agravio por razones sustanciales.
Seguidamente, el Sr. Ministro, Dr. SOSA analizará lo señalado por la Sala. En el punto, se concluyó: “Estima la Sala que no se logró reunir prueba que supere la duda razonable para la condena a los acusados por un delito de Privación de libertad. Véase que CC había acordado encontrarse con AA para continuar la diversión. Si bien vio a BB en el auto igualmente accedió a subir al vehículo, claro que con la idea de dejar a este último en su casa. De todos modos siguieron los tres hasta el descampado. Allí es donde se verifica el abuso sexual, quedando CC en medio de los dos hombres. Pero en determinado momento la menor logró salir del vehículo. Si ello fue así es porque no estaban dados los supuestos para privarla de libertad; aunque sí estaba siendo sometida a violencia. En este caso considera la Sala que no se precipita el surplus que dote de virtualidad al tipo penal privación de libertad. En efecto, para que se configure tal delito deviene imprescindible una acción consistente en privar a otro de su libertad personal, en el sentido restringido de la libertad de locomoción, de permanecer en un determinado sitio o en su defecto de trasladarse a otro, siendo variados los medios para obtener tal fin, para afectar la autodeterminación del sujeto pasivo, cercenando su libertad de movimiento. La duda finca en la acción posterior de los imputados, forcejeando con la menor ‘la cincharon del brazo y comenzaron a golpearla...’, pero CC perdió el conocimiento y no se sabe qué ocurrió con posterioridad, hasta que recuperó lucidez en el medio del campo”.
Ahora bien, leído recta-mente el escrito –el Sr. Ministro, Dr. SOSA- no visualiza un razonamiento que demuestre un error de la Sala que amerite su corrección en casación. En primer lugar, Fiscalía centró su relato en explicar cómo estima que ocurrieron los hechos, dar su versión y no atacar en forma las conclusiones de la Sala. Esto es, si existió errónea valoración, debió identificar cuáles fueron los medios de prueba inAArectamente valorados y cómo repercute tal extremo.
Añade el mencionado Sr. Ministro que la Sala señaló que si bien la menor quedó en medio de ambos imputados, lo fue en ese clima propio de violencia, pero no se observa que más allá de la violencia –ya analizada para tipificar el abuso- exista una privación de la libertad personal. Véase que la declaración de la víctima no es concluyente en el punto y, ante la duda, AAresponde absolver a ambos imputados, tal como hizo la Sala.
Del relato surge que: “‘ (...) Cuando yo fui a dejar la moto en la casa de mi tía él me fue a buscar y cuando yo me subí en el auto me di cuenta que estaba BB (BB) y yo le dije... Si él había dicho que lo iba a llevar para la casa y él dijo que me subiera y me quedara tranquila que ya lo íbamos a ir a llevar. Y ahí estaba retomada habíamos consumido cocaína porque ellos estaban tomando, ellos tenían y yo me subí y no vi bien para donde agarraron porque estaba tomada y no veía bien y cuando quise acordar eso fue cuando supuestamente lo íbamos a llevar a BB me encuentro en un lugar que yo no conocía, era como una calle de tierra larga y a los costados era todo campo con alambrados. Cuando yo entro en razón y veo el lugar que estábamos le empecé a preguntar que hacíamos ahí, nosotros tuvimos escuchando música y yo como que no me había dado bien, me dijo que habíamos ido ahí porque ellos iban a seguir drogándose y todo y era para drogarse, yo ahí le dije que no, que yo no quería tomar más y que me quería ir de ese lugar porque me sentía nerviosa ahí, no quería estar en ese lugar. Y él empezó a decir que ahora nos íbamos y yo le decía que no, primero que nada no estábamos solos ni siquiera y estaba BB y yo me sentía incómoda al estar con ellos dos. Ahí me pongo renerviosa y lo empecé a besar porque presentía que me iba a pasar algo, yo presentía y ellos me decían que tomara cocaína, consuma calidad... que tomara, yo consumía porque me sentía renerviosa...’ ‘(...) en una AA se bajó del auto, se quedó afuera, yo me quedé adentro del auto conversando con BB, estábamos hablando, estábamos escuchando música en mi celular. En una AA me llama para afuera y me dijo si quería tener relaciones con ellos dos adentro del auto y yo le dije que no, que no quería y que al contrario que me quería ir ya porque yo le había dicho a mi tía que en una hora me iba a ir y que ya había pasado mucho tiempo y además me sentía renerviosa, tampoco quería que él notara que yo estaba nerviosa porque pensaba que me iba a hacer algo y ahí me propuso que me daba $2000 si yo tenía relaciones con ellos dos. Yo le dije que no, que no quería tener relaciones con ellos dos. En una se empezó a poner reagresivo así, yo le dije que si quería que tenía relaciones con él, porque era él el que me había invitado pero que con BB no y ahí se puso... reagresivo y me dijo ‘ta, ta’, me habló re mal y yo le dije que si quería tener algo que BB se bajara del auto, él dio la vuelta y le dijo a BB que se bajara del auto y yo me subí y yo cuando nos subimos al auto le dije que lo llevara, que me sentía remal que él estuviera allí, no sabía lo que me iban a llegar a hacer o si me iban a grabar o si me iban a hacer algo, él me decía que no que él se iba a quedar ahí que después lo iba a llevar. Yo le decía que eso no era lo que él me había dicho cuando yo le dije que sí para salir con él y que en ese lugar que estábamos era re feo, que si podíamos ir para otro lugar, que me sentía mal. Ahí nos empezamos a besar con AA y él le decía a BB que se subiera al auto, abría la puerta y le decía subí y yo le decía que cerrara la puerta que me estaba poniendo renerviosa con lo que estaban haciendo y era cerrarla y yo lo seguía besando y ahí yo rezaba porque me estaba sintiendo mal, peor, y él abría la puerta... y la volvía a cerrar hasta que en una BB... se subió y yo quedé en el medio de ellos dos y ahí (le dan agua para beber)... AA me dijo que le hiciera sexo oral a los dos y yo estaba tan mal que agarré y lo hice y ahí yo lo estaba haciendo y me sentía nerviosa y le decía que cuando nos íbamos a ir que hacía rato que estaba haciendo eso y él me decía que siguiera, los dos me decían que siguiera, yo no sabía qué hacer en ese momento, estaba renerviosa, me sentía en repeligro, hasta que en una no se cómo hice que me desesperé tanto y abrí la puerta del auto y salí corriendo y ahí cuando salgo corriendo ellos se bajan del auto los dos y ahí van y me cinchan el brazo, me sacan el brazo. Yo les decía que por favor me dejaran, me quería ir, empecé a gritar y me empezaron a golpear los dos, y me pegaban y ahí me agarraron y me subieron al auto entre los dos y cuando me fueron a meter para adentro del auto me golpearon en la cara con el marco del auto y ahí se me terminó todo’” (las negritas nos pertenecen).
Al igual que la Sala, el Sr. Ministro, Dr. SOSA estima que el Ministerio Público no probó, más allá de toda duda razonable, que la conducta de ambos imputados encuadre en el delito de privación de libertad.
En palabras de CAFFERATA NORES: “entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar a la duda en sentido estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendi-bles. O más que equilibrio, quizá sea una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraigan suficientemente, como para hacerlo salir de esta indecisión pendular” (CAFFERATA NORES, J. “La prueba en el proceso penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 7).
Y bien, constatada la duda, precisa el Sr. Ministro, Dr. SOSA que la única respuesta que brinda el ordenamiento es la absolución, tal como AArectamente concluyó el “Ad Quem ”.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS POR VÍA PRINCIPAL Y ADHESIVA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 3 BPC.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.