Sentencia Definitiva N° 63/2013

Sentencia N°63 Montevideo, 23 de setiembre de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “ PERAZA LABAT, RUBEN C/ ESTADO MINISTERIO DEL INTERIOR COBRO DE PESOS” 2-59036/2012 para dictado de sentencia definitiva en primera instancia, se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 14 de diciembre de 2012 se presento el Sr. Ruben Peraza promoviendo demanda de cobro de pesos contra el Estado- Ministerio del Interior, en mérito a las siguientes consideraciones que se pasan a exponer. Señalo que es Inspector Mayor Retirado y se desempeño como Jefe de Policía de Colonia desde el 1° de marzo de 2005 hasta el 1° de marzo de 2010, por lo que ocupo un cargo de particular confianza del Poder Ejecutivo. En su mérito amparado en el art.5 de la ley N° 15.900 en la redacción dada por el único artículo de la ley N° 16.195 solicita el pago del subsidio correspondiente. Manifestó que solicito el pago referido en vía administrativa mediante petición una vez cesado en el cargo, expediente administrativo N°5099/2010 a fin que se le abonara el beneficio otorgado en las normas citadas, esto es un subsidio consistente en el 85% del sueldo del cargo de particular confianza que ocupaba durante el lapso de un año. Explico que el Estado negó su petición, recurrió y sus recursos fueron desestimados por Resolución del Poder Ejecutivo. Ofreció prueba documental: fotocopia de su último recibo de sueldo, fotocopia de resoluciones administrativas de designación y cese y resolución de Presidencia de la República N°C-568/2012 mediante la cual no se hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto. Solicito se intimara a la demandada a que agregara el original de los documentos aportados con la demanda, que informara su último sueldo discriminando los rubros que conformaban su salario. Solicito además se intimara al Ministerio del Interior a que informara a la Sede si dentro del período 2005-2012 esa Secretaría de Estado dispuso administrativamente otorgar el subsidio a algún retirado policial que haya ocupado cargos políticos o de particular confianza, y en su caso que se los individualice. En definitiva, solicito se condene al Ministerio del Interior al pago del 85% de los haberes de un año, trece sueldos incluido el aguinaldo anual, más reajustes e intereses según DL 14.500. Solicito diferir el monto exacto a la vía incidental 378 del C.G.P. II)Por providencia N°4400/2012 se dio traslado de la demanda por el término legal (fs.8). Se notifico la providencia con fecha 7 de febrero de 2013 (fs.9). III) En tiempo y forma comparece el demandado contestando la demanda en los términos de su escrito que obra a fs.10-13. Señalo que la demanda debe desestimarse por no ser ajustada a derecho, no correspondiendo en el caso del actor pago alguno por la norma invocada. Explico que basados en la amplia mayoría jurisprudencial, se le negó el subsidio solicitado por no ser la voluntad del legislador que se otorgara el subsidio a casos como lo es la situación del actor. La demandada entiende que el subsidio en cuestión obedece a razones de equidad, tiene naturaleza indemnizatoria, no remuneratoria. Que se creó para indemnizar a aquellas personas que quedaban desamparadas por decirlo de alguna manera, sin ingresos cuando a su cese no lo designaban en otro cargo de la función pública, pudiéndolo hacer no lo reintegraban. En el caso del actor era retirado policial y por ende percibía jubilación. Si la persona ingresaba a la función pública el subsidio inmediatamente de le quitaba. Estaba previsto para personas que podían continuar en la función pública, por eso el legislador dijo que el subsidio estaría sujeto a montepío y que se computaría para la jubilación. Cita sentencias de Tribunales de Apelaciones que avalan su postura. Como prueba se reservo el derecho de interrogar al actor. IV)Por providencia N°750/2013 se convoco a las partes a audiencia preliminar el día 24 de abril de 2013 (fs.20). El día señalado se realizo la audiencia arrojando la misma el resultado que se consigno en acta resumida de fs.25-27. Se delimito el objeto del proceso y de la prueba. Se diligencio la prueba admitida. Alegaron con fecha 22 de agosto, convocándose para dictado de sentencia definitiva el día de la fecha CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda y en su merito condenar al Estado Ministerio del Interior al pago del subsidio reclamado en cumplimiento de lo dispuesto en el art.5° de la ley N°15.900 en la redacción dada por el Artículo único de la ley 16.195 por haberse desempeñado como Jefe de Policía de Colonia desde el 1 de marzo de 2005 al 1 de marzo de 2010, cargo de particular confianza. Solicita se difiera para la vía incidental art.378 del C.G.P, la determinación económica del monto debido. En su defecto si corresponde desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la defensa sustancial esgrimida por el Estado quien entiende que no corresponde el pago del subsidio reclamado pues el actor al momento de asumir el cargo de Jefe de Policía ya era retirado policial percibiendo el haber jubilatorio correspondiente por lo que no puede pagarse el subsidio por contemplar la ley otras hipótesis siendo de naturaleza indemnizatoria no remuneratoria. Fundan su razón además en el art. 67 de la ley N°18.179” (fs.25-26). II) HECHOS NO CONTROVERTIDOS El Sr. Ruben Peraza -siendo retirado policial-, fue designando Jefe de Policía de Colonia por resolución del Presidente de la República Dr. Tabaré Vázquez el día 1° de marzo de 2005 (documento 4). Ocupó dicho “cargo de particular confianza” hasta el día 1° de marzo de 2010, donde fue cesado por Resolución del actual Presidente de la República Sr. José Mujica (documento fs.3). Se presentó ante el Ministro del Interior solicitando se le asigne el beneficio establecido en la ley N°16.195. La administración por Resolución del Ministerio del Interior de fecha 20 de diciembre de 2010 no hizo lugar a su petición. Interpuso recursos de revocación y jerárquico siendo desestimados. Se agrego el expediente administrativo por cuerda. III) PRETENSION OBJETO DE AUTOS: El actor pretende que se le pague el subsidio equivalente al 85% del total de los haberes del cargo en actividad por el plazo de un año, trece sueldos incluidos el aguinaldo, con su correspondientes reajustes, intereses según DL 14.500. Fundó su derecho en lo establecido en el art.5° de la ley N° 15.900 en la redacción dada por el único artículo de la ley N° 16.195. En su alegato cito jurisprudencia que entiende le es favorable y destacó que el demandado reconoció en forma expresa que pago el subsidio objeto de autos por lo menos en dos casos en idéntica situación a la del actor. Considera entonces que de no ampararse su reclamo se violaría el principio de igualdad y de equidad. IV) FUNDAMENTO DE DERECHO- NORMAS QUE RESULTAN DE APLICACION AL CASO. Para una mejor comprensión se transcribirán las normas que resultan de aplicación al caso, las cuales deben ser interpretadas en su conjunto: Art.5 de la ley N° 15.900: Derógase el artículo 67 de la llamada Ley Especial Nº 7, de 23 de diciembre de 1983. Sustitúyense los numerales 2) a 4) del literal C) del artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, por el siguiente texto: "El cumplimiento de ochenta puntos entre edad y servicios para los titulares de los cargos políticos o de particular confianza siempre que se hubieren computado, en forma continua o alternada, tres años en el desempeño de dichas funciones. A los fines de esta norma se consideran cargos políticos o de particular confianza, los declarados tales por leyes nacionales, así como los de miembros de las Suprema Corte de Justicia, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, titulares de cargos públicos en virtud de elección directa del Cuerpo Electoral, Ministros y Subsecretarios de Estado, Director y Subdirector de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Secretario y Prosecretario de la Presidencia de la República y Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Los titulares de los referidos cargos que no hubieren configurado causal jubilatoria anticipada al momento de desvinculación de los mismos, tendrán derecho a percibir durante un período equivalente al triple del que ocuparon aquéllos y hasta un máximo de tres años a contar desde la fecha del cese en los mismos, un subsidio equivalente al 85% (ochenta y cinco por ciento) del total de haberes del cargo en actividad. Dicho subsidio estará sujeto a montepío, será servido por el organismo donde se hubieran prestado tales servicios y el período de su percepción se computará a todos los efectos como tiempo trabajado". Art. 1° de la ley N° 16.195 de fecha 10 de julio de 1991 Artículo Único.- Modifícase el inciso final del numeral 2 del literal c) del artículo 35 del llamado acto institucional N° 9, del 23 de octubre de 1979, en la redacción dada por el artículo 5° de la ley 15.900, de 21 de octubre de 1987, el que quedará redactado de la siguiente forma: "Los titulares de los referidos cargos que no hubieren configurado causal jubilatoria anticipada al momento de desvinculación de los mismos tendrán derecho a percibir durante un período equivalente al triple del que ocuparon aquéllos y hasta un máximo de un año a contar desde la fecha del cese en los mismos, un subsidio equivalente al 85% (ochenta y cinco por ciento) del total de haberes del cargo en actividad. Dicho subsidio estará sujeto a montepío, será servido por el organismo donde se hubieran prestado tales servicios y el período de su percepción se computará a todos los efectos como tiempo trabajado. El reingreso a la Administración Pública del beneficiario significará el cese automático del derecho a continuar percibiendo el subsidio". Ley N° 16.713 art.16 Artículo 16.- (Clasificación de las jubilaciones). Según la causal que la determine, la jubilación puede ser: A) Jubilación común B) Jubilación por incapacidad total C) Jubilación por edad avanzada Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados. Art.32 y 33 de la ley N° 11.923 de fecha 27 marzo de 1953 Artículo32. Ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados ni percibir más de una remuneración con cargo a fondos públicos ya dependan de la Administración Nacional, ya de la Municipal, ya de los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, ya de una y otros, quedando en consecuencia prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumento u honorarios o cualquier otro título o concepto. Los que se hallaren actualmente en esta situación, dentro de los trescientos sesenta días de la promulgación de esta ley deberán optar por uno de esos empleos. El que omitiera denunciar dicha situación incurrirá en la pena prevista por el artículo 164 del CódigoPenal. Vencido el plazo precedentemente establecido, el Tribunal de Cuentas dará cuenta a la Asamblea General sobre la forma en que se ha cumplido esta disposición y remitirá la nómina de las opciones ocurridas y de los funcionarios que se encuentren en las condiciones legales. Artículo33. La prohibición establecida en la primera parte del artículo precedente no alcanza al personal que ejerza efectivamente funciones docentes, siempre que no exista coincidencia total o parcial de los horarios establecidos para el cumplimiento de sus funciones, ni, en iguales condiciones, a las situaciones legalmente autorizadas a la fecha de promulgación de esta ley, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 35 y concordantes y en el artículo 11 de la ley N° 9.461, de 31 de enero de 1935. Dec. 169/990 de fecha 4 de abril de 1990 establece: “ Declárase que el cobro del referido subsidio es totalmente incompatible con la percepción de haberes con cargo a fondos públicos a cualquier título, de conformidad con los arts.32 y 33 de la ley N° 11.923” Ley N° 18.719 de fecha 5 de enero de 2011, art.67. Artículo 67.- La percepción del subsidio creado por el artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, en la redacción dada por el artículo 5º de la Ley Nº 15.900, de 21 de octubre de 1987, es incompatible con la percepción de haberes de actividad con cargo a fondos públicos, excepto los derivados del ejercicio de actividad docente en la enseñanza pública. Interprétase el artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, en la redacción dada por el artículo único de la Ley Nº 16.195, de 16 de julio de 1991, en el sentido de que la configuración de causal jubilatoria no impide el acceso al subsidio por cese en cargos políticos o de particular confianza, declarándose incompatible la percepción del subsidio con haberes de jubilación, pensión o retiro, provenientes de cualquier afiliación sea pública o privada. Hasta aquí los textos legales. V) NECESIDAD DE INTERPRETAR LA LEY Asistimos una vez más a la judicialización de un problema por la mala técnica del legislador. Evidentemente el caso de autos ha tenido a las autoridades administrativas y judiciales divididas. Es así que en oportunidad de examinar otras causas iguales a las de autos (caso TULON C/ MINISTERIO DEL INTERIOR. IUE 2-42919/2010) se advirtieron informes contradictorios de la Contaduría General de la Nación, Tribunal de Cuentas, Asesorías Letradas, Ministros de turno, etc. Frente a situaciones idénticas se ha dado diferente tratamiento. En algunos casos personas como el actor que ya eran retirados policiales cuando cesaron en los cargos de particular confianza se les pagó el subsidio, en otros casos no. Lo mismo ocurre en el Poder Judicial, en algunos casos se ha amparado el reclamo y en otros desestimado la demanda. Por economía procesal me remito a los distintos fundamentos dados en distintos fallos de primera y segunda instancia citados por las partes en este proceso (ver citas en contestación y alegato del actor). Ello evidencia que la letra de la ley no es tan clara como lo postula la parte actora en su demanda. Incluso como fue referido en los alegatos el tema ameritó el dictado de una ley interpretativa (art.67 de la ley N° 18.719) como se estudiará seguidamente. El legislador debió pronunciarse definitivamente, interpretando el art. 5 de la ley N° 15.900 para no continuar con inequidades (art.8 de la Constitución). No es deseable para la paz social, que en un Estado de Derecho en el que vivimos, el ciudadano común, aquel que no sabe de la técnica de elaboración de las leyes y de técnicas de interpretación, quede “desconcertado” ante el tratamiento diferente de situaciones idénticas. En expresión nada jurídica pero muy gráfica para el caso de autos “unos cobran el subsidio, otros no”. Si bien la garantía de nuestro Poder Judicial cuenta con un pilar esencial que es la independencia técnica que tenemos los jueces para emitir nuestros fallos (sin importar la categoría en la cual nos desempeñemos), no es menos cierto que el legislador debe pronunciar su voluntad de manera clara, inequívoca, para evitar que situaciones idénticas tengan distinto tratamiento, precisamente lo que ha ocurrido en el tema en estudio. Ello porque siempre que aplicamos una ley la interpretamos, no obstante lo preceptuado en el art.17 del C.C, al cual se remiten insistentemente quienes han fallado a favor de la pretensión de autos, alegando que no se puede distinguir-diferenciar cuando el legislador no lo hizo. Con todo respeto no se tiene el honor de compartir tal postura. El art. dice que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Y tal como lo ha dicho el profesor Viera citado por el TAC de 3er turno debemos tener mucho cuidado con las interpretaciones piedeletristas: “ El piedeletrismo, o sea el estar sin más a la letra de la ley sin otro análisis, es un defecto metodológico al que en la actualidad no lo acepta ninguna corriente jusfilosófica, y no tiene en nuestro medio siquiera norma que lo permita. El art.17 de nuestro Código Civil sólo dice que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Y el sentido de la norma no lo dan sólo las palabras con que se expresa sino su inserción en el sistema como lo señala el art.20 del mismo Código Civil” (“Los distintos aspectos del recurso de Apelación en VI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal p.18 citado por el TAC de 3er turno en Sent N°255/08). Se debe hacer una apreciación equitativa y apelar a la razonabilidad. “El objetivo del derecho, la justicia y el bienestar social. Por tanto a ninguna norma que en su resultado práctico se aparte de esa finalidad puede justificar su existencia. No se trata de desligar al Juez de su deber de obediencia al derecho positivo…”. De ninguna manera, se trata de que el Juez enfrentado a determinada norma jurídica, decida sobre su ámbito de validez o de imperio, el método de interpretación y dirección y el alcance de la misma, guiado por la dirección de la justicia y el bienestar social en la época y lugar en que se trate, de manera de dar cumplimiento a la máxima de que, “…las normas de derecho positivo son instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres impone que mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron a la elaboración de tales normas…” (Ricasens Siches, Introducción al estudio del derecho, edit, Porrúa S.A México 1985, p. 210 y ss citado por el TAC de 3er turno en Sent. N° 145 de 7.8.2002 ( Minvielle, Klett, Chalar). Bajo esas premisas teóricas se interpretarán las normas transcriptas en el considerando anterior. Se interpretarán en su contexto (art.20 del C.C) conforme a las pautas lógicas racionales, aquellas propias del buen entendimiento humano. En primer lugar se señala, que de acuerdo a lo preceptuado en las normas transcriptas los cargos políticos o de particular confianza como el que ocupó el actor “ Jefe de Policía” de Colonia son los que la ley señala como tales. Su nomen iuris, sentido natural de su expresión, nos da la idea que son cargos especiales ocupados por personas escogidas por los jerarcas autorizados a sus efectos, y cesan a su voluntad. Quien ocupa un cargo de particular confianza sabe que es así, que cesa con el jerarca o cuando él lo decida. En el caso fue el Presidente de la República quien lo designó (Dr. Vázquez), y fue el Presidente de la República ( Sr. José Mujica) quien lo cesó. Son cargos públicos en régimen de exclusividad y nadie que ocupe un cargo de particular confianza puede a su vez cumplir otra función pública, no puede percibir dos sueldos, acumular cargos (Ley N° 11.923). Ello conlleva necesariamente a que la persona que acepte un cargo de particular confianza deba desvincularse de su labor preexistente. Ahora bien, no existe incompatibilidad entre ser jubilado, retirado y ocupar un cargo de particular confianza. En ese caso la persona cobra la jubilación, pensión y además el sueldo por el cargo de particular confianza. Examinada las normas, en especial el art.5 en la redacción dada por la ley N° 16.195 en su artículo único, surge que el legislador procuró reparar los perjuicios derivados de la necesidad que tiene la persona que va a ocupar un cargo de particular confianza de desvincularse de su trabajo anterior, y luego lo cesan sin tener ningún cargo público al que pueda retornar, ni causal jubilatoria. Es un subsidio que protege a quienes por haber aceptado desempeñar un cargo de particular confianza tuvieron que dejar una actividad laboral anterior y no tienen causal jubilatoria o no tienen otro cargo público para ocupar y reingresar a la función pública. El art. 5° refiere a que el subsidio estará sujeto a montepío y el tiempo que se perciba (máximo un año) se computará para la jubilación. Sin lugar a dudas ello no contempla la situación de personas que como el actor ya eran retirados antes de ocupar el cargo de particular confianza. Por lo que no podrán ocupar otro cargo público, excepto la docencia. Esta sentenciante ha tenido oportunidad de estudiar idéntica situación a la de autos en el caso: “ TULON CABALLERO, ALBERTO C/ MINISTERIO DEL INTERIOR” 2-42919/2010, en el cual se desestimo la demanda por Sentencia N°67/2011, confirmada por el TAC DE 6º TURNO por Sentencia Nº 169/2012. En este fallo se han traído conceptos vertidos en aquella oportunidad y en la cual se dijo: “…Se comparte lo manifestado por el TAC de 3er turno cuando señala en la sentencia citada que: “…Teniéndose presente la particular situación del actor, que ingresa al desempeño del cargo de particular confianza siendo jubilado, habida cuenta de la referencia de la normativa a la “causal jubilatoria anticipada” como excluyente del beneficio (posteriormente derogada) y la referencia al “ reintegro” como forma de cese automático del derecho a continuar percibiendo el beneficio a efectos de interpretar la norma debe acudirse a la ratio legis”. Y la ratio legis indica que a contrario sensu si la persona que tuviere causal jubilatoria anticipada no podía recibir ese subsidio porque era condición excluyente mucho menos lo podía percibir la persona que ya era jubilada, y por ende percibía una pasividad del BPS o de la Caja Policial. El subsidio obedece a razones de equidad, tiene naturaleza retributiva indemnizatoria, no remuneratoria. Se creó para indemnizar a aquellas personas que quedaban “desamparados” por decirlo de alguna manera, sin ingresos porque no lo designaban en otro cargo de la función pública, pudiéndolo hacer, no lo reintegraban, que no era el caso del actor que era retirado y por ende percibía jubilación. Si la persona ingresaba a la función pública el subsidio inmediatamente se le quitaba. Está previsto para personas que podían continuar en la función pública por eso el legislador dijo que el subsidio estaría sujeto a montepío y que se computaría para la jubilación. El plazo fue inicialmente de tres años y luego un máximo de un año. CONCLUSION: Del estudio hermenéutico de las normas transcriptas surge que la voluntad del legislador fue otorgar el subsidio a las personas que aún podían insertarse en la actividad laboral, que no tenían causal jubilatoria, y que no percibían jubilación o pasividad alguna. El tenor gramatical del texto que se interpreta no es el único elemento a tener en cuenta, ha de acudirse a otros criterios hermenéuticos. La interpretación dijo Carnelutti “ tiene por objeto no solo el núcleo textual de la misma sino también los demás hechos que sirven para integrarla, de ahí que consista sobre todo en la reunión de tales hechos y en su construcción lógica para que pueda expresar el pensamiento que es, al fin , en cuanto a los mandatos la voluntad del que ha mandado” (Teoría General de derecho ,Madrid 1941, p.311) Por último y por suerte para terminar con las desigualdades, el legislador en el art. 67 de la ley N° 18.718 de fecha 1° de marzo de 2011 interpretó el art. 1° de la ley N° 16.195 y declaró que es incompatible la percepción del subsidio con haberes de jubilación, pensión o retiro proveniente de cualquier afiliación pública o privada. El art. 12 del C.C preceptúa: “ Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncien”. El art.13 del C.C preceptúa: “La interpretación auténtica o hecha por el legislador tendrá efecto desde la fecha interpretada, pero no podrá aplicarse a los casos definitivamente concluidos”. Esta ley interpretativa (del art. 5 de la ley N° 15.900) avala la interpretación de todos los jueces que desestimaron la demanda interpretando las normas transcriptas. Todo lo dicho en este fallo es sin dejar de reconocer las desigualdades que se han creado tanto en sede administrativa como judicial, reitero por una mala técnica legislativa. Los jueces no podemos desaplicar la ley aunque nos parezca injusta hasta que la misma sea declarada inconstitucional. VI) La conducta de las partes y su correcta fundamentación ante un tema altamente opinable no amerita sanción procesal (art.56 del C.G.P y 688 del C.C) Por lo expuesto, normativa invocada, art. 197,198 del C.G.P FALLO: DESESTIMASE LA DEMANDA SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HPF 3 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO